Der Kläger begehrt mit seiner Klage eine Ausnahme von den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. … für die Verlängerung der Öffnungszeiten der hofseitigen Freischankfläche des Restaurants … Der Kläger betreibt in dem Anwesen …straße … in …, Grundstück Fl.Nr. …, Gemarkung …, einen genehmigten Gastronomiebetrieb mit Freischankfläche im Innenhof, den sog. „…“. Der Innenhof hat eine Größe von ca. 15x19 m. Die Freischankfläche ist im nordwestlichen Teil des Innenhofes angeordnet, hin zu den Anwesen …Straße … (Fl.Nr. …*) und …Straße … (Fl.Nr. …). Im Süden grenzen das Anwesen …Straße … (Fl.Nr. …), im Norden das Anwesen …Straße … (Fl.Nr. …) an den Innenhof.
Der Bebauungsplan Nr. … vom 17. Dezember 1980 setzt für das streitgegenständliche Anwesen und die Umgebungsbebauung (Dreieck …straße, …gasse, …Straße) hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung ein Mischgebiet fest. In § 2 Nummer 1.1 der textlichen Festsetzungen heißt es: „In den im Planteil mit Nr. 1-21 besonders gekennzeichneten Baugebieten (das streitgegenständliche Gebiet ist hiervon erfasst) können Schank- und Speisewirtschaften, auch solche, die der Versorgung des Gebiets dienen, nur ausnahmsweise zugelassen werden und zwar nur im Erdgeschoss und im Kellergeschoss und nur bis zu der im Planteil jeweils festgesetzten Anzahl und bis zu den festgesetzten Gesamtflächen.“
Mit Bescheid vom 25. April 2001 wurde dem Kläger eine Nutzungsänderung zu Gaststätte sowie eine stets widerrufliche Baugenehmigung für die Errichtung eines Restaurantbetriebs im Freien mit 75 Sitzplätzen, Betriebszeiten täglich 11.00 bis 22.00 Uhr genehmigt. Diese Genehmigung wurde auf einen Nachbarwiderspruch der Eigentümer des Anwesens …Straße … hin widerrufen, die Klage hiergegen wurde abgewiesen (U.v. 3.9.2003, AN 3 K 02.01140). Der Antrag auf Zulassung der Berufung wurde mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vom 29. Juli 2004 abgelehnt, da die von der geplanten Freischankfläche ausgehenden Störungen und Belästigungen unzumutbar seien, angesichts der beengten Verhältnisse und überwiegenden Wohnnutzung (14 ZB 03.2831).
Mit Satzung vom 21. Dezember 2004 wurde der Bebauungsplan für Teile seines Geltungsbereichs - das streitgegenständliche Baugebiet ist umfasst - geändert und im § 2 folgende Nummer 1.2 eingefügt: „Soweit nach Nr. 1.1 Schank- und Speisewirtschaften zulässig sind, sind diesen Schank- und Speisewirtschaften zugeordnete Freischankflächen ausnahmsweise zulässig, jedoch höchstens bis zur Größe der zugelassenen Gastraumfläche“. Nach der jüngsten Änderung mit Satzung vom 3. Dezember 2012 lautet § 2 Nummer 1.2: „Soweit nach Nr. 1.1 Schank- und Speisewirtschaften zulässig sind, oder nach Nr. 1.3 als Bestand festgesetzt sind, sind diesen Schank- und Speisewirtschaften zugeordnete Freischankflächen ausnahmsweise zulässig, jedoch höchstens bis zur Größe der zugelassenen Gastraumfläche.“ In der Begründung zur Satzung vom 21. Dezember 2004 (Bl. 77 der Akte 2. Änderung des Bebauungsplans) heißt es, dass die Änderung erforderlich sei, weil nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde der Bebauungsplan nur die Gaststättennutzung in den Gebäuden regele und deshalb alle Freischankflächen, die bereits vorhanden sind, planungsrechtlich nicht zulässig seien. Ziel der Änderung sei es deshalb, die heute vorhandenen Freischankflächen auch künftig genehmigen zu können, sofern sie nicht in Blockinnenhöfen liegen.
Mit Bescheid vom 9. Januar 2006 (* …*) wurde dem Kläger die Genehmigung zur Errichtung einer Freischankfläche im Innenhof erteilt, wobei die Betriebszeit der Freischankfläche auf werktags von 11.00 bis 19.00 Uhr zu begrenzen sei (Auflage 2), die Gastplatzzahl auf maximal 25 Plätze zu begrenzen sei (Auflage 3) und tags ein reduzierter Immissionsrichtwert von 57 dB(A) einzuhalten sei. Mit Ergänzungsbescheid vom 11. April 2006 (* …*) wurde eine Ausnahme von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. … erteilt.
In der Bescheidsbegründung ist dazu ausgeführt, dass nur diese Öffnungszeiten und diese Betriebsgröße statt der ursprünglich beantragten längeren Öffnungszeiten sowie der beantragten Größe der Freischankfläche genehmigungsfähig seien. Es wurde insoweit darauf hingewiesen, dass eine Freischankfläche ungeachtet der Einhaltung der Immissionsrichtwerte in einem wie hier dem ruhigen Wohnen vorbehaltenen Innenhofbereich im Grundsatz der Eigenart des Gebiets widerspreche (unter Verweis auf BayVGH, U.v. 27.7.2005, 25 BV 03.73).
Hiergegen klagten die Eigentümer des Nachbaranwesens …Straße … Das Verfahren (AN 3 K 06.00673) wurde mit Beschluss vom 18. März 2006 eingestellt und die Kosten den Klägern auferlegt.
Mit Antrag vom 24. März 2011 (* …*) wurde für die streitgegenständliche Freischankfläche eine isolierte Ausnahme von den Festsetzungen des Bebauungsplans dahingehend beantragt, die Zahl der Sitzplätze auf 33 zu erhöhen. Weiter wurde zunächst beantragt, Betriebszeiten (allerdings nunmehr für einen Betrieb Mitte April bis Ende September) von 11.00-20.00 Uhr (montags bis mittwochs), von 11.00-21:30 Uhr (donnerstags bis samstags) und von 11.00-20.00 Uhr (sonn- und feiertags) zuzulassen, wobei nach der Betriebszeit noch 15 Minuten für Aufräumarbeiten vorgesehen sind. Vorgelegt wurde ein Schallimmissionsbericht vom 22. Juli 2010 des … Ingenieurbüros, wonach die einschlägigen Immissionswerte unterschritten würden. Auf dem vorgelegten Lageplan ist die Freischankfläche mit ca. 33 Sitzplätzen und max. 40 m² Fläche (angegebene Maße 7,30x4,60 m) angegeben. Sie ist auf dem Lageplan im nordwestlichen Bereich des streitgegenständlichen Innenhofs situiert und etwa zwei bis drei Meter von den Anwesen …Straße … und … entfernt.
Das Vorhaben wurde von der Beklagten zunächst negativ beurteilt. Im Folgenden erhob der Kläger Untätigkeitsklage (AN 9 K 11.01393) und trug gegenüber der Beklagten ergänzend zur Notwendigkeit des Vorhabens, insbesondere im Hinblick auf die heute üblichen Essenszeiten in der Gastronomie und dessen Nachbarverträglichkeit vor, es habe bislang keine Beanstandungen gegen den Betrieb gegeben und es handele sich nicht um einen Biergarten, sondern einen Restaurantbetrieb mit kleinen Tischen für vier Personen. Nach Verhandlungen mit der Beklagten wurde der Antrag zuletzt mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2011 dahingehend abgeändert, dass Betriebszeiten von 11.00-20.00 Uhr (werktags) und von 11.00-15.00 (sonn- und feiertags) von Mitte April bis Mitte Oktober zugelassen werden sollen.
Hierauf wurde mit Bescheid vom 7. November 2011 eine entsprechende Ausnahme nach § 2 Nr. 1.2 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. … für die Betriebsänderung der bestehenden Freischankfläche zugelassen.
Mit Antrag vom 1. März 2017 beantragte der Kläger die Verlängerung der Öffnungszeiten der Freischankfläche werktags um 1,5 Stunden bis 21.30 Uhr und sonntags um vier Stunden bis 19.00 Uhr, für den Zeitraum von April bis Oktober. Diesem Antrag wurde das schalltechnische Gutachten von … vom 22. Juli 2010 - wie im vorherigen Verfahren … - zugrunde gelegt, wonach das Vorhaben die Immissionsrichtwerte für ein Mischgebiet tags einhalte.
Die Eigentümer des Anwesens …Str. … erklärten sich mit Schreiben vom 3. März 2017 der Beklagten gegenüber mit dem Vorhaben nicht einverstanden. Ihre Mieter hätten sich immer wieder über die unzumutbare Lautstärke der Freischankfläche beschwert, man habe diese zwar immer wieder besänftigt, noch mehr Lärm sei allerdings unzumutbar, zumal der Lärmpegel in der …Straße durch das Treiben am Platz „…“ sowieso hoch sei. Ebenfalls wandte sich der Eigentümer des Anwesens* …Straße … mit Schreiben vom 11. April 2017 an die Beklagte und erklärte sich mit dem Vorhaben nicht einverstanden, da die aktuelle Belastungssituation durch die Freischankfläche gerade noch akzeptabel sei, eine Ausweitung sei aber den Bewohnern keinesfalls zuzumuten, zumal die Schlafzimmer in Richtung des Innenhofs lägen. Wegen der notwendigen Aufräumarbeiten sei durch das Vorhaben mindestens bis 22 Uhr mit Betrieb zu rechnen. Neben der Lärmbelästigung sei die Belästigung durch Geruch zu besorgen, zumal im Sommer zur Abkühlung auch tagsüber die Fenster geöffnet sein müssten, da der Einbau von Klimageräten im denkmalgeschützten Anwesen nicht möglich sei.
Mit planungsrechtlicher Stellungnahme der Beklagten vom 29. Juni 2017 wurde die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens verneint. Das Vorhaben liege im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. …, der als Art der baulichen Nutzung ein Mischgebiet festsetze. Gemäß § 2 der textlichen Festsetzungen seien Freischankflächen, die Schank- und Speisewirtschaften zugeordnet sind, ausnahmsweise zulässig, höchstens jedoch bis zur Größe der zugelassenen Gastraumfläche. Die bisher genehmigten Öffnungs-/Betriebszeiten der Freischankfläche (* …*) berücksichtigten die Belange des Nachbarschutzes in der Weise, dass die Zeiten erhöhten Ruhebedürfnisses unberührt blieben (Abendstunden ab 20:00 Uhr sowie Sonn- und Feiertagsnutzung nur von 11:00 bis 15:00 Uhr). Die neu beantragte Verlängerung der Öffnungszeiten sei mit dem Gebot der Rücksichtnahme i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO nicht vereinbar. Ungeachtet der Überschreitung der Immissionsrichtwerte widerspreche eine Freischankfläche in einem dem ruhigen Wohnen vorbehaltenen Innenhofbereich der Eigenart des Gebietes gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO. Maßgeblich sei nicht die Unzumutbarkeit aufgrund zu hoher Lautstärke, sondern die Störung des sozialen Wohnfriedens durch das Eindringen wechselnder Öffentlichkeit in einen geschützten Innenhofbereich, der im deutlichen Gegensatz zu der bereits stark gewerblich und touristisch geprägten Straßenseite stehe (unter Verweis auf BayVGH, U.v. 27.7.2005, 25 BV 03.73 und VG München, U.v. 23.4.2015, M 11 K 14.228). Die im Bebauungsplan vorgesehene Ausnahme sei bereits mit der genehmigten Freischankfläche ausgeschöpft, eine Ausdehnung der Nutzung darüber hinaus überschreite den Rahmen einer Ausnahme und sei mit den nachbarlichen Belangen nicht vereinbar.
Mit Schreiben vom 7. Juli 2017 wurde dem Kläger diese Einschätzung mitgeteilt.
Mit Bescheid vom 14. August 2017 wurde die Erteilung der erforderlichen Ausnahme nach § 2 Ziffer 1.2 der Satzung zum einfachen Bebauungsplan Nr. … für eine Freischankfläche mit den beantragten, längeren Öffnungszeiten abgelehnt.
In der Begründung wurde die Argumentation zur bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit wiederholt.
Hiergegen richtet sich die Klage vom 15. September 2017, mit der beantragt wurde,
die Beklagte zu verpflichten, die Verlängerung der Öffnungszeiten in den Monaten April bis Oktober jeweils einschließlich Montag bis Samstag von 11.00 bis 21.30 Uhr und Sonn- und Feiertagen von 11.00 bis 19.00 Uhr für die hofseitige Freischankfläche des Restaurants im Anwesen …straße … in … zu genehmigen und den diesbezügli chen Ablehnungsbescheid vom 14. August 2017 aufzuheben,
hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, den Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu verbescheiden.
Zur Begründung wurde in tatsächlicher Hinsicht vorgetragen, die Freischankfläche befinde sich ständig unter Sonnenschirmen, die auch die Geräuschentwicklung dämpften. Von den umliegenden Gebäuden könne man deshalb nicht auf die Gäste blicken und umgekehrt. Bei dem an das Vorhaben westlich angrenzenden Wohngebäude …Straße … seien zum Innenhof hin die Küchen, Bäder, Toiletten sowie das Treppenhaus und je Geschoss ein Aufenthaltsraum angeordnet. Bei dem ebenfalls westlich angrenzenden Anwesen …Str. … handele es sich um ein Gebäude mit Gaststätte im Erdgeschoss, darüber befänden sich Wohnungen, wobei Küche und Bäder und ein Aufenthaltsraum zum … angeordnet seien. Südlich und östlich, werde der … begrenzt durch die Anwesen …Straße …, … und …, bei denen allein das Wohngebäude Nr. … an den … angrenze, wobei jeweils die Küchen und Bäder sowie je Geschoss ein Aufenthaltsraum an den … angrenzten. Auf dem südlich gelegenen Grundstück Fl.Nr. … befinde sich ein Innenhof, der sog. „…“, der mittels eines Durchgangs mit dem … verbunden sei. Über das Anwesen …straße … weise der … einen Zugang zur …straße, über das Anwesen …Straße … der …einen Zugang zur …Straße auf. Beide Innenhöfe befänden sich zentral in der Altstadt unterhalb der Burg, in einem Quartier südlich des Platzes beim …tor, welches zahlreiche Gaststätten aufweise und insbesondere in den Sommermonaten von Einheimischen und Touristen aufgesucht werde, auch abends; aufgrund der öffentlichen Ein- und Ausgänge seien die beiden Innenhöfe daher - unabhängig vom Betrieb der Freischankfläche - ebenfalls belebt. Beide Innenhöfe würden seit jeher gewerblich genutzt, was näher ausgeführt wurde.
Die Eigentümer der Anwesen …Straße … sowie des Anwesens …Straße …, die dem Vorhaben nicht zugestimmt hätten, bewohnten diese Anwesen nicht selbst, sondern seien der Auffassung, dass ihre Mietshäuser unzumutbaren Lärmimmissionen ausgesetzt seien.
Der maßgebliche Bebauungsplan Nr. … sei 1980 aufgestellt und 1998, 2004 und 2012 geändert worden. Anlass der Aufstellung als auch der Änderungen des Bebauungsplans sei stets die Regelung des Verhältnisses der Freizeit- und Unterhaltungsaktivitäten zur Wohnbebauung gewesen. So werde bei der Begründung zur Aufstellung ausgeführt, dass erhebliche Beeinträchtigungen der Wohnnutzungen zu Störungen im harmonischen Miteinander der vorhandenen Wohnbebauungen führen würden und deshalb insbesondere Beherbergungs- und gastronomische Einrichtungen beschränkt werden sollten. Bei der Änderung des Bebauungsplans 1998 sei ausgeführt worden, dass eine Lockerung der Beschränkungen der gastronomischen Nutzung in diesem Bereich vorgesehen werden müsse, da sonst notwendige und positive Entwicklungen zur Belebung und Strukturverbesserung nicht weiter verfolgt werden könnten. Der Änderung des Bebauungsplans im Jahr 2004 liege die Zulassung von Freischankflächen zugrunde. Insoweit sei ausgeführt, dass die Bewirtung im Freien kulturelle Tradition sei und auch als Teil der heutigen Lebensweise empfunden werde, weshalb sie zur vorhandenen Nutzungsmischung dazu gehöre. Es sei Ziel, die planungsrechtlichen Grundlagen dafür zu schaffen, dass die vorhandenen Freischankflächen auch künftig genehmigt werden könnten. Dies stehe unter dem Vorbehalt, dass die Wohnruhe nicht beeinträchtigt werde, insbesondere, wenn Freischankflächen in Innenhöfen lägen. Allgemein sollten Freischankflächen bis zur Größe der zugelassenen Gastraumfläche zugestanden werden, sofern sie im Einzelfall Nachbarschutz und öffentliche Belange berücksichtigten, da zu einer gesunden Mischung, besonders in den Sommermonaten, Freischankflächen gehörten.
In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass der Kläger einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme für die Freischankfläche mit den beantragten Betriebszeiten gem. § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 2 Ziffer 1.2 der Satzung zum Bebauungsplan habe, da die Voraussetzungen hierfür vorlägen, insbesondere gingen von dem Vorhaben keine Belästigungen oder Störungen aus, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar seien. Der zu entscheidende Fall sei mit der Entscheidung des BayVGH vom 27. Mai 2005, 25 BV 03.73 nicht vergleichbar, da in letzterem Fall die Immissionsrichtwerte überschritten worden seien. Die bisher in dieser Angelegenheit ergangenen Entscheidungen hätten eine weitaus größere Freischankfläche mit 75 Sitzplätzen zum Gegenstand gehabt. Da im Jahr 2004 eine ausnahmsweise Zulassung von Freischankflächen im Bebauungsplan ermöglicht worden sei, habe der Plangeber bereits die Interessen der Wohnbevölkerung und der Gewerbebetriebe abgewogen, aufgrund der nach dem Bebauungsplan ausnahmsweise zulässigen Freischankflächen würden diese die Eigenart des Baugebiets prägen. Das Vorhaben halte die Immissionsrichtwerte für ein Mischgebiet ein, zudem seien ohnehin die höheren Immissionsrichtwerte für ein urbanes Gebiet nach § 6a BauNVO einzuhalten, da die tatsächliche Bebauung einem urbanen Gebiet entspreche. Im Übrigen wurde auf eine Reihe von Gerichtsentscheidungen verwiesen, die nach Auffassung der Klägerseite dafür sprächen, dass die schutzwürdigen Belage der Nachbarschaft bzw. die Schutzwürdigkeit der Innenhofsituation durch die beantragte Verlängerung der Öffnungszeiten nicht unzumutbar beeinträchtigt würden.
Mit Schriftsatz vom 27. November 2017 beantragte die Beklagte,
die Klage abzuweisen.
In tatsächlicher Hinsicht wurde ausgeführt, der Innenhof werde nicht schon immer gewerblich genutzt. Das Anwesen (sog. „…“) sei bis zum Wiederaufbau 1959 ausschließlich wohngenutzt worden. Erst mit Baugenehmigung vom 18. September 1975 sei eine Gaststättennutzung genehmigt worden, mit Bescheid vom 21. Oktober 1982 sei dann die Genehmigung der Neuerrichtung eines Wohn- und Geschäftshauses und der Umbau des bestehenden Rückgebäudes in eine Kleinkunstbühne gefolgt, dabei sei erstmals die Nutzung der Freifläche im Innenhof erlaubt worden, wobei darauf hingewiesen worden sei, dass der Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft nicht zulässig sei.
In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, die beantragte Erweiterung der Betriebszeiten der bestehenden Freischankfläche würde sich für die Bewohner der umliegenden Wohnbebauung als rücksichtlos darstellen. Insoweit wurde auf die Bescheidsbegründung Bezug genommen.
Das vorgelegte schalltechnische Gutachten vom 20. Juli 2010 beurteile die zu erwartenden Störungen zudem nicht abschließend, da ein Zuschlag für Informationshaltigkeit von 6 dB(A) nach Anhang A.3.3.5 der TA Lärm nicht eingerechnet worden sei, dieser jedoch wegen der belästigenden Wirkung von Gesprächen der Gäste und der äußerst geringen Entfernung zu den Fenstern der Wohnungen erforderlich sei. Die Berechnungsergebnisse seien daher um 6 dB zu gering. Auch das Ergebnis für den Spitzenpegel sei anzuzweifeln. Werde nämlich der angesetzte Pegel für lautes Schreien von 108 dB(A) am nächstgelegenen Rand der Freischankfläche angesetzt, so sei dort ein Spitzenpegel von 91 dB(A) zu erwarten und nicht nur die vom Gutachter prognostizierten 84 dB(A). Damit seien sowohl der Mischgebietswert als auch der - hier nicht heranzuziehende - Wert für ein Urbanes Gebiet deutlich überschritten.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme vom 28. März 2019. Auf das Protokoll zum Augenschein sowie die erstellten Fotos wird Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 1. April 2019 führte der Klägervertreter weiter aus, die genehmigten 33 Sitzplätze seien so gut wie nie vollständig belegt. Selbst in Spitzenzeiten betrage die durchschnittliche Belegung nur ca. 80%, was auch daran liege, dass sich die Gäste, hauptsächlich Touristen oder Teilnehmer der von dem Kläger veranstalteten Felsenkellerführungen, eher nicht zu Fremden an den Tisch setzen würden. Der schalltechnischen Untersuchung sei daher nicht eine unrealistische Vollbelegung, sondern eine den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Belegung zugrunde zu legen (unter Verweis auf BayVGH, B.v. 13.10.2015, 1 ZB 14.301). Weiterhin sei kein Zuschlag für Ton- und Informationshaltigkeit zu machen, da bei den vorliegenden Geräuschimmissionen der konkrete Verursacher nicht deutlich erkennbar sei. Es wurde eine Stellungnahme des … Ingenieurbüros vom 1. April 2019 vorgelegt. Demnach sei ein Zuschlag für Informationshaltigkeit deswegen nicht gerechtfertigt, weil bei größeren Personengruppen die Sprachverständlichkeit reduziert sei, zumal die Hinterhoflage zu Mehrfachreflexionen führe. Die besondere Störwirkung von Geräuschen sei zudem durch einen Zuschlag für Impulshaltigkeit ausreichend berücksichtigt. Lege man die von Klägerseite geschilderte Teilauslastung der Berechnung zugrunde, mindere sich die Geräuschbelastung um 1,2 dB(A).
Mit Schriftsatz vom 2. April 2019 trug die Beklagte vor, man könne im Hinblick auf die Lärmberechnung der Klägerseite wegen des erfolgten Zuschlags für Impulshaltigkeit auf einen Zuschlag für Informationshaltigkeit verzichten. Auch sehe die Freizeitlärmrichtlinie für ein Mischgebiet für die Zeit von 20.00 bis 22.00 Uhr reduzierte Immissionsrichtwerte von 55 dB(A) vor, die hier im Hinblick auf die Berechnungen der Klägerseite deutlich überschritten seien. Weiter wurde auf die bereits bestehende Geräuschbelastung für die Anwohner hingewiesen, insbesondere durch den beliebten „…“ im mittelbaren Einwirkungsbereich, die wohl lauteste Ecke … Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 3. April 2019 äußerten sich die Beteiligten übereinstimmend dahingehend, dass die Festsetzung Mischgebiet für das Baugrundstück nach wie vor wirksam sei. Die Klageseite legte eine erneute Einschätzung zur Lärmbelastung vom 2. April 2019 des Ingenieurbüros … vor. Dort wurde - für Zeiten geringer Auslastung - nun doch ein Zuschlag für Informationshaltigkeit mit einbezogen, somit sei zu den Werten in der Stellungnahme vom 22. Juli 2010 ein Zuschlag von 0,7 dB(A) hinzu zu rechnen. In der damaligen Berechnung sei jedoch eine gehobene Sprechweise zugrunde gelegt worden. Berücksichtige man, dass in Zeiten geringer Auslastung nur von normaler Sprechweise auszugehen sei, sei von 0,6 dB(A) geringeren Werten als in der Berechnung vom 22. Juli 2010 auszugehen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt sowie das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwiesen.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
1. Der Kläger hat keinen Anspruch (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) auf die begehrte Zulassung von verlängerten Öffnungszeiten für die streitgegenständliche Freischankfläche im Wege der beantragten Zulassung einer isolierten Ausnahme (Art. 63 Abs. 3 BayBO) von den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. … gem. § 2 Ziffer 1.2 der textlichen Festsetzungen für dieses verfahrensfreie Vorhaben (Art. 57 Abs. 1 Nr. 15d BayBO), der angefochtene Bescheid vom 14. April 2017 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten.
1.1 Der Bebauungsplan Nr. … setzt für das Vorhaben und seine Umgebungsbebauung hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung ein Mischgebiet fest. An der Wirksamkeit dieser Festsetzung hat die Kammer - wie auch die Parteien nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung - keine Zweifel. Nach § 2 Ziffer 1.1 der aktuellen textlichen Festsetzungen sind in Mischgebieten des Plangebiets Schank- und Speiswirtschaften, im 1. Obergeschoss, Erdgeschoss und Kellergeschoss zulässig. Nach § 2 Ziffer 1.2 sind hinsichtlich nach Ziffer 1.1 zulässiger Schank- und Speisewirtschaften diesen zugeordneten Freischankflächen ausnahmsweise, bis zur Größe der zugelassenen Gastraumfläche, zulässig.
1.2 Bei der Zulassung von im Bebauungsplan vorgesehenen Ausnahmen bildet § 15 Abs. 1 BauNVO eine Zulässigkeitsgrenze (BVerwG, U.v. 6.10.1989, 4 C 14.87). Es kann dabei offen bleiben, ob das Vorhaben bzw. die Verlängerung der Öffnungszeiten für das Vorhaben nach seiner Lage der Eigenart des Mischgebiets entgegen steht und daher nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO unzulässig ist (bejaht in der Entscheidung des BayVGH, U.v. 27.7.2005, 25 BV 03.73 für eine Freischankfläche in einem im wesentlichen unbelasteten Blockinnenhof in einem Mischgebiet, der dem Wohnen dient, während die nicht dem Wohnen dienenden Nutzungen zur Straßenseite hin orientiert sind; in der Begründung zur Einführung der Ausnahmevorschrift des § 2 Ziffer 1.2 vom 20.2.2004, Bl. 77 der diesbezüglichen Akte heißt es, damit sollen die sonst unzulässigen vorhandenen Freischankflächen künftig zugelassen werden können, sofern sie nicht in Blockinnenhöfen liegen). Denn das Vorhaben verstößt gegen das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO.
1.3 In der Entscheidung über die erstmalige Zulassung einer Freischankfläche im streitgegenständlichen Innenhof (75 Sitzplätze, Betriebszeiten von 11.00 bis 22.00 Uhr) führte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (B.v. 29.6.2004, 14 ZB 03.2831, folgend auf die Entscheidung der Kammer, U.v. 3.9.2003, AN 3 K 02.01140) insoweit aus:
Letztlich ist es für die Zulässigkeit der Freischrankfläche jedoch unerheblich, ob diese den Festsetzungen des Bebauungsplans entspricht oder nicht, weil die von ihr ausgehenden Störungen und Belästigungen im Sinn der nachschützenden Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO für die Antragsteller und die Bewohner der Gebäude am … unzumutbar sind. Die vorgesehene Fläche für den Restaurantbetrieb im Freien ist von Gebäuden mit überwiegender Wohnnutzung umgeben. So grenzen im Westen die viergeschossigen Gebäude …Straße …, … und …, im Süden die dreigeschossige Bebauung …Straße … und die fünfgeschossige Bebauung …Straße … an. Die Wohnungen in diesen Gebäuden weisen zum Innenhof hin nicht nur Nebenräume, sondern auch Schlafzimmer, zum Teil auch Wohnzimmer und Balkone auf. Der von der Freischankfläche ausgehende Lärm beeinträchtigt die Anwohner deshalb ganz erheblich, vor allem im Sommer bei geöffneten Fenstern und wenn die Bewohner sich auf den Balkonen aufhalten. Die Störungen und Belästigungen durch den Restaurantbetrieb im Freien wirken sich auf die Wohnnutzungen auch deshalb besonders nachteilig aus, weil der Innenhof nur eine verhältnismäßig kleine Fläche umfasst und der Restaurantbetrieb in unmittelbarer Nähe der Fenster von Aufenthaltsräumen und der Balkone stattfindet; in ungünstigen Fällen nur in Entfernungen von etwa zwei Metern und beim Anwesen der Antragsteller von etwa fünf Metern. Die Reflexionswirkung der umliegenden hohen Bebauung verstärkt auch die Lärmauswirkungen. Zudem wird die Wohnruhe dadurch gravierend beeinträchtigt, dass die Freischankfläche auch an Sonn- und Feiertagen von 11.00 Uhr bis 22.00 Uhr geöffnet ist, wenn das Ruhebedürfnis der betroffenen Bewohner besonders groß ist.
Die Lärmvorbelastungen im … vor allem auf Grund des vorhandenen Restaurants, der Kleinkunstbühne und durch die Geräuschentwicklungen, die von den im … endenden Stadtführungen durch die Felsenkeller und zu den Kasematten unter den Burgbasteien ausgehen, ändern nichts an der rechtlichen Beurteilung. Für die Bewohner der umliegenden Gebäude verschlechtert sich die Situation hinsichtlich der Eigenschaft des … als Ruhezone durch die Lärmimmissionen der Freischankfläche auch in Anbetracht der Vorbelastung ganz erheblich. Unabhängig von Messwerten oder höchstzulässigen Immissionswerten, die die Belastung der Anwohner durch Lärm damit die Zumutbarkeit von Lärmimmissionen oft nur unvollkommen erfassen (vgl. BVerwG Urteil vom 20.10.1989 NJW 1990, 925/928), sind die Beeinträchtigungen für die Antragsteller aufgrund der spezifischen Art des Lärms durch den Betrieb der Freischankfläche nicht hinnehmbar. Von den Gästen gehen über die gesamte Dauer des Restaurantbetriebs im Freien typische für die Anwohner besonders belästigende Geräusche aus, wie lautes Unterhalten, Lachen, Rufen usw.. Diese unregelmäßig auftretenden, informationshaltigen und deshalb für die Bewohner der umliegenden Gebäude besonders belästigenden Immissionen unterscheiden sich deutlich von den weniger störenden und belästigenden Geräuschen, die von den Teilnehmern der im … endenden Stadtführungen verursacht werden. Denn diese Teilnehmer verlassen in der Regel nach Ende der Führungen den … nach verhältnismäßig kurzer Zeit wieder und verursachen typischerweise weniger Lärm, als Gäste, die Restaurant der Kläger im Freien essen und trinken und längerer Zeit dort verweilen. Auch durch den An- und Abfahrtsverkehr der Hausbrauerei, die in einem an den … angrenzenden Gebäude von 7.00 Uhr bis 17.00 Uhr betrieben wird, entstehen keine ins Gewicht fallende Lärmimmissionen. Denn die Brauerei wird von Fahrzeugen nicht über den Innenhof, sondern von Außen her angefahren.
Aufgrund der erheblichen Beeinträchtigung der Wohnruhe ist der Senat mit dem Verwaltungsgericht der Auffassung, dass das Schutzbedürfnis der Antragsteller im Rahmen des Rücksichtnahmegebots schwerer wiegt als das Interesse der Kläger an einem Restaurantbetrieb im Freien. So müssen sich die Kläger auch entgegenhalten lassen, dass der … auf Grund der beengten Verhältnisse und der überwiegenden Wohnnutzung in den angrenzenden Gebäuden für eine Freischankfläche jedenfalls mit dem geplanten Umfang nicht geeignet ist.
1.4 Die Kammer schließt sich dieser Einschätzung vollumfänglich an und bejaht eine Verletzung des Gebotes der Rücksichtnahme auch durch das jetzige Vorhaben.
Denn die tatsächlichen Umstände haben sich nicht maßgeblich geändert.
Nach dem Ergebnis des Augenscheins stellt sich die Situation hinsichtlich der im Innenhof überwiegenden, schützenswerten Wohnnutzung praktisch unverändert dar. Gerade wegen der Situierung in der äußert beliebten und belebten Burgviertellage, die die Wohnumgebung des Vorhabens, soweit sie zur Straße orientiert ist, durch Verkehrslärm und Lärm durch Freischankflächen bis in die Nachtstunden erheblich belastet, kommt dem Innenhof eine besondere Bedeutung als Ruhezone zu.
Das Vorhaben weist zwar nunmehr eine geringere Zahl von 33 Sitzplätzen auf. Dadurch hat sich das Störpotential angesichts der beengten Innenhofsituation jedoch nicht maßgeblich verändert, zumal die Sitzplätze sich in unmittelbarer Nähe zur umgebenden Wohnbebauung, insbesondere zu den Anwesen …Straße … und … und den dortigen Fenstern zu Wohnräumen bzw. zu Balkonen befinden. Denn damit werden weiter Sitzgelegenheiten für eine nicht unerhebliche Zahl von Personen geschaffen. Zudem besteht das besondere Störpotential des Vorhabens gerade in der als besonders belästigend empfundenen Art des Lärms (Gespräche, Rufen, Lachen durch seine Informationshaltigkeit und Unregelmäßigkeit (BayVGH a.a.O.) und der Situierung in der bis zu viergeschossigen Innenhoflage. Insoweit hat sich die Situation nicht verändert. Die vorgesehenen Sonnenschirme dürften insofern kaum nennenswerten Einfluss auf die Lärmbelästigung haben, zumal sie in den vom Kläger vorgelegten Lärmgutachten nicht erwähnt wurden.
Die Situation hat sich zwar insofern verändert, dass im streitgegenständlichen Innenhof mit Bescheid vom 7. November 2011 im Wege der Ausnahme nach § 2 Ziffer 1.2 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans bereits eine Freischankfläche mit Öffnungszeiten von 11-20 Uhr werktags und 11-15 Uhr sonn- und feiertags (Mitte April bis Mitte Oktober) zugelassen wurde, deren Verlängerung im hiesigen Verfahren begehrt wird, so dass eine Vorbelastung hinzugetreten ist. Gerade deshalb würde jedoch eine Verlängerung der Öffnungszeiten über die bisherige Zulassung hinaus hinsichtlich der Belange der benachbarten Wohnnutzung die Zumutbarkeitsgrenze überschreiten. Die Vorbelastung durch die zugelassene Freischankfläche führt nicht dazu, dass die nachbarlichen Belange insofern entwertet würden, dass deswegen zusätzliche Störungen zumutbar seien. Dies erhöht im Gegenteil die Schutzbedürftigkeit hinsichtlich der Tageszeiten, in denen die Freischankfläche nicht geöffnet ist, um zumindest in diesen Zeiten Raum für das Ruhebedürfnis der Anwohner zu schaffen. Dies gilt in besonderem Maße, weil die beantragte Verlängerung in Zeiten mit erhöhtem Ruhebedürfnis und besonderer Schutzwürdigkeit fällt, in die Abendstunden (werktags) und in den Nachmittag von Sonn- und Feiertagen und in diesen Zeiten bislang kein Betrieb genehmigt ist. Die begehrte Verlängerung würde daher zu erheblichen, zusätzlichen Störungen der Wohnruhe führen, da damit erstmals Betrieb in diesen sensiblen Ruhebereichen möglich wäre und den Bewohnern der Umgebungsbebauung praktisch werktags keine Tageszeit mit Ruhe und praktisch kein Wochentag, der tagsüber weitgehend störungsfrei ist, verbliebe. Das Ruhe- und Rückzugsbedürfnis der Bewohner wäre damit erheblich gestört.
Die Belange der benachbarten Wohnnutzung würden daher durch die begehrte Verlängerung der Öffnungszeiten unzumutbar beeinträchtigt. Den wirtschaftlichen Belangen der Klägerseite ist durch den bisherigen Genehmigungsstand ausreichend Rechnung getragen, sie genießt auch kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, den Betrieb der Freischankfläche weiter ausdehnen zu können, da bereits im Genehmigungsverfahren 2011 von der Beklagten mitgeteilt worden war, dass die damals erfolgte Regelung die äußerste Grenze des Möglichen darstelle, zumal die Bedenken hinsichtlich der Innenhoflage bereits in der Entscheidung der Kammer vom 3. September 2003 deutlich gemacht wurden. Die wirtschaftlichen Belange, die für eine weitere Verlängerung der Öffnungszeiten sprechen, müssen hier hinter den widerstreitenden, schutzwürdigen Belangen der benachbarten Wohnnutzung zurücktreten.
An dieser Bewertung ändern die vom Klägervertreter angeführten Entscheidungen (BVerwG, U.v. 16.3.2006, 4 A 1075.04; BayVGH, U.v. 4.8.2015, 15 N 12.2124; U.v. 25.11.2015, 22 BV 13.1686) nichts. Denn zum einen ist der diesen Entscheidungen jeweils zugrunde liegende Sachverhalt mit der hier zu entscheidenden Konstellation nicht zu vergleichen, da in diesen Fällen nicht die Beurteilung einer Innenhofsituation mit Wohnnutzung in Rede stand. Zum anderen steht die Auffassung der Kammer, dass die Abendstunden und Sonn- und Feiertage Zeiten erhöhten Ruhebedürfnisses darstellen und ein Betrieb der streitgegenständlichen Freischankfläche in diesen Zeiten in einem Wohninnenhof, dem für das Ruhebedürfnis der Bewohner eine besondere Bedeutung zukommt, unzumutbar ist, zu der diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Rechtsauffassung, dass die Nachtzeit ab 22.00 Uhr besonders schützenswert sei, nicht in Gegensatz.
Damit ist nach Abwägung aller Umstände, insbesondere aufgrund der besonderen Situierung des Vorhabens, der besonderen Lästigkeit der Störungen und der berührten besonders sensiblen Ruhezeiten davon auszugehen, dass das Vorhaben gegen das Gebot der Rücksichtnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO verstößt, ohne dass es dabei auf die exakte Einhaltung von Lärmrichtwerten ankommt.
1.5 Dabei kann offen bleiben, inwieweit für das Vorhaben zur Beurteilung von Lärmimmissionen die Regelungen der TA Lärm zur Anwendung kommen und daher bei der im Rahmen des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO vorzunehmenden Abwägungsentscheidung zur Orientierung hergezogen werden können und müssen. Denn selbst bei Heranziehung der TA Lärm, wie vom Gutachter vorgenommen (von der Klägerseite vorgelegte Immissionsberechnung vom 20. Juli 2010, ergänzt durch die Berichte vom 1. und 2. April 2019) wäre die Einhaltung der einschlägigen Grenzwerte für ein Mischgebiet (tags, bis 22.00 Uhr 60 dB(A)) fraglich, insbesondere im Hinblick auf die Frage, ob wegen des unregelmäßigen, informationshaltigen Lärms durch das Vorhaben neben einem Zuschlag für Impulshaltigkeit auch ein Zuschlag für Informationshaltigkeit (3 oder 6 dB(A), TA Lärm, A.3.3.5) hinzuzurechnen wäre und ob für die Zeit von 20.00-22.00 Uhr ein Zuschlag für Tageszeiten mit erhöhter Empfindlichkeit einzuberechnen gewesen wäre (Ziffer 6.5 TA Lärm), schließlich, soweit das Vorhaben die Verlängerung von Öffnungszeiten an Sonn- und Feiertagen betrifft, ob die Schutzbedürftigkeit von Sonn- und Feiertagen in der Berechnung mit hätte berücksichtigt werden müssen. Weiter wäre der Lärmberechnung nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer die beantragte Maximalbelegung zugrunde zu legen und nicht eine reduzierte Belegungsquote, die nach Auffassung der Klägerseite den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen soll, da die streitgegenständliche begehrte Ausnahme rechtlich zur Ausnutzung der im Antrag angegebenen Belegungszahl von 33 Plätzen berechtigt und Gegenstand des Rechtsstreits die baurechtliche Zulässigkeit des beantragten Vorhabens ist, nicht dessen bisherige tatsächliche Nutzung. Ohnehin erscheint die volle Ausnutzung der Kapazitäten angesichts der Beliebtheit und Bekanntheit der klägerischen Gaststätte und deren Lage im belebten und beliebten Burgviertel, unabhängig von den Sitzplatzgewohnheiten der Gäste nicht fernliegend, sie wäre jedenfalls aber bei Erteilung einer entsprechenden Ausnahme innerhalb der genehmigten Öffnungszeiten durchgängig zulässig.
1.6 Angesichts des der begehrten Ausnahme entgegenstehenden Gebotes der Rücksichtnahme gem. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO war die Versagung rechtmäßig und zwingend auszusprechen, und die Klage ist sowohl im Hauptwie im Hilfsantrag erfolglos. Sie war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
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