Der Kläger zu 2) ist ein nicht eingetragener Verein mit Sitz in ... Der Verein verfolgt den ausschließlichen Zweck, für Vereinsmitglieder im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften geschlossene Gesellschaften mit Raucherlaubnis zu organisieren. Der Kläger zu 1), der in ... wohnt, ist vertretungsberechtigter Vorsitzender dieses Vereins.
Der Kläger zu 2) begehrt die Feststellung, dass bei einer vereinsinternen Zusammenkunft der Mitglieder des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in ... zum Zweck des gemeinschaftlichen Rauchens, zu der nur volljährige Mitglieder des Vereins Zutritt haben, kein Rauchverbot im Sinne des Art. 3 GSG gilt. Der Kläger zu 1) begehrt die Feststellung, dass für den Kläger zu Ziffer 1) bei der Teilnahme an einer vereinsinternen Zusammenkunft der Mitglieder des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in ... zum Zweck des gemeinschaftlichen Rauchens, zu der nur volljährige Mitglieder des Vereins Zutritt haben, kein Rauchverbot im Sinne des Art. 3 GSG gilt.
Mit Schreiben vom 14. August 2012 bat der Kläger zu 2) bei der Beklagten um Auskunft darüber, ob sie an der gegenüber dem Bundesverein Gastronomie und Genuss (BVGG) geäußerten Rechtsauffassung, dass einem Verein, der ausschließlich den Zweck verfolge im Rahmen ihrer Vereinstreffen zu rauchen, das Rauchen gemäß dem Vereinszweck nicht generell erlaubt werde, festhalte und weiterhin einen zusätzlichen konkreten Anlass, wie zum Beispiel eine Geburtstagsfeier, fordere. Er sehe darin einen gravierenden Verstoß gegen das in Art. 114 BV festgeschriebene Recht der Vereinigungsfreiheit, da die Forderung der Beklagten darauf hinauslaufe, dass der Vereinsvorsitzende nicht mehr zu den von ihm festgelegten Terminen einladen könne, da die Terminwahl der Vereinstreffen unabhängig vom Vereinszweck von konkreten Anlässen abhängig gemacht werde.
Mit Schreiben vom 27. August 2012 teilte die Beklagte mit, dass die Annahme einer echten geschlossenen Gesellschaft im Sinne des Gesetzes zum Schutz der Gesundheit (GSG) neben individuell bestimmten, nicht beliebig auswechselbaren Teilnehmern regelmäßig auch einen konkreten Anlass erfordere. Eine reine mitgliedschaftliche Verbindung der Gesellschaft untereinander könne die vorgenannten Anforderungen noch nicht erfüllen, denn diese sei auf einen beliebig wechselnden Teilnehmerkreis bzw. auf Mitgliederzuwachs gerichtet. Auch wenn namentliche Mitgliederlisten geführt würden, Eingangskontrollen existieren würden und die Mitgliederzahl beschränkt sei, liege nicht automatisch eine echte geschlossene Gesellschaft vor. Auch vereinsinterne Zusammenkünfte würden einen solchen Anlass beinhalten können. Diese Feststellung bedürfe jedoch stets einer Prüfung der Umstände des konkreten Einzelfalls. Die Häufigkeit und Regelmäßigkeit solcher Zusammenkünfte werde hierbei maßgeblich zu berücksichtigen sein und könne gegen die Annahme einer echten geschlossenen Gesellschaft sprechen.
Mit Schreiben vom 5. September 2012 erklärte der Kläger zu 2) gegenüber der Beklagten, dass nur die Mitglieder des Vereins zu den Terminen eingeladen würden. Nichtmitglieder hätten daher keinen Zugang. Er beziehe sich auf die Urteile des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 25. Juni 2010 und 31. Januar 2012.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 teilte die Beklagte mit, dass sie auch weiterhin an ihrem bisherigen Verständnis hinsichtlich des GSG und dem Geltungsbereich des Rauchverbots in Gaststätten festhalte. Die Voraussetzung für die vereinsmäßige Betätigung (Rauchen) sei, dass dies im Rahmen einer echten geschlossenen Gesellschaft geschehe. Dies erfordere einen konkreten Anlass.
Mit Schreiben vom 24. Oktober 2012 teilte der Kläger zu 2) mit, dass bei der Frage, ob Rauchervereine neben dem Vereinszweck noch einen zusätzlichen Anlass bei Einladungen zu echten geschlossenen Gesellschaften im nicht-öffentlichen Raum angeben müssten, keine Einigung erzielt werden könne. Deshalb werde eine gerichtliche Klärung angestrebt. Zusätzlich bat er um Auskunft, welche zusätzlichen Anlässe von der Beklagten bis zu einer gerichtlichen Entscheidung akzeptiert würden.
Mit Schreiben vom 14. November 2012 erklärte die Beklagte, dass sie sich für die Annahme einer echten geschlossenen Gesellschaft an der Rechtsprechung, die zu den echten geschlossenen Gesellschaften im Sinne des GSG ergangen sei, orientiere. Dementsprechend seien beispielsweise Anlässe aus der Privatsphäre wie Geburtstagsfeiern, Hochzeitsfeiern, Familienfeiern, als relevante Ereignisse zu nennen. Auch denkbar sei, dass eine unter engen Voraussetzungen einberufene Vorstandssitzung einer Gesellschaft die Anforderungen einer echten geschlossenen Gesellschaft erfüllen könne. Die Übertragung eines Fußballspiels oder die Vorbereitung einer Weihnachtsfeier schienen demgegenüber an sich nicht geeignet, eine echte geschlossene Gesellschaft begründen zu können.
Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 19. März 2013, bat der Kläger zu 2) um Auskunft darüber, ob als konkreter Anlass für das Zusammentreffen, als eine der Voraussetzungen für die Annahme einer echten geschlossenen Gesellschaft, das Stattfinden einer vereinsinternen Zusammenkunft (Vereinssitzung) gelten könne.
Mit Schreiben vom 27. März 2013 teilte die Beklagte mit, dass der Anlass einer echten geschlossenen Gesellschaft einen über dessen reine Umsetzung (= Zusammenkunft) hinausgehenden Beweggrund bzw. Anstoß beinhalten müsse. Das beliebig oft wiederholbare reine Stattfinden einer vereinsinternen Zusammenkunft biete noch keine ausreichende Grundlage für eine echte geschlossene Gesellschaft. Andernfalls müsste jedes bloße Zusammentreffen von Personen als echte geschlossene Gesellschaft anerkannt werden. Der Anwendungsbereich des GSG mit dem Anliegen eines weitreichenden Nichtraucherschutzes würde damit weitestgehend ins Leere laufen.
Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 22. August 2013, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach am 26. August 2013, erhoben die Kläger Klage.
Der Kläger zu 2) beantragt in der mündlichen Verhandlung,
festzustellen, dass bei einer vereinsinternen Zusammenkunft der Mitglieder des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in ... zum Zweck des gemeinschaftlichen Rauchens, zu der nur volljährige Mitglieder des Vereins Zutritt haben, kein Rauchverbot im Sinne des Art. 3 GSG gilt.
Der Kläger zu 1) beantragt in der mündlichen Verhandlung,
festzustellen, dass für den Kläger zu Ziffer 1) bei der Teilnahme an einer vereinsinternen Zusammenkunft der Mitglieder des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in ... zum Zweck des gemeinschaftlichen Rauchens, zu der nur volljährige Mitglieder des Vereins Zutritt haben, kein Rauchverbot im Sinne des Art. 3 GSG gilt.
Zur Begründung tragen die Kläger vor, dass der Zweck des Klägers zu 2) sei, im Rahmen geschlossener Gesellschaften gemeinsam zu rauchen. Zutritt zu den jeweiligen Veranstaltungen hätten nur die sämtlich volljährigen Mitglieder des Vereins. Die Einladungen und die Termine für die jeweiligen Treffen würden den Mitgliedern des Vereins per E-Mail, mündlich oder schriftlich mitgeteilt. Die Vereinsmitglieder hätten sich im Vorhinein anzumelden, wenn sie an der Vereinssitzung teilnehmen wollen. Die Einlasskontrolle übernehme der Kläger zu 1) als Vorsitzender oder ein beauftragtes Mitglied des Vereins. Der Zutritt für jedermann sei nicht möglich. Die Veranstaltungen fänden somit im nicht-öffentlichen Raum statt.
Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Kläger zu 1) habe die Klage als Adressat des Realaktes der Beklagten und als Vorsitzender des Klägers zu 2) erhoben. Vorliegend handele es sich um ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO. Die Schreiben der Beklagten vom 27. März 2013 und 14. November 2012 stellten Realakte, also schlicht hoheitliches Handeln einer Behörde dar. Es handele sich dabei um eine behördliche Auskunft. Der Kläger zu 1) habe ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, da die Beklagte die Ansicht vertrete, dass eine vereinsinterne Zusammenkunft kein genügender Anlass für eine geschlossene Gesellschaft im Sinne des GSG sei. Bei jeder vereinsinternen Zusammenkunft des Klägers zu 2), bei welchen der Kläger zu 1) das Rauchen gestatte, bestehe deshalb die Gefahr, dass bei einer Kontrolle der Beklagten dem Kläger zu 1) als Vereinsvorsitzenden ungerechtfertigt ein Bußgeld auferlegt werde. Der Kläger zu 1) könne auch nicht auf die Möglichkeit verwiesen werden, einen etwaigen künftig ergehenden Bußgeldbescheid anzufechten. Weiterhin bestehe zu befürchten, dass vor dem Hintergrund der Rechtsansicht der Beklagten kein Gaststättenbetreiber bereit sein werde, dem Kläger zu 1) seine Räumlichkeiten für ein geplantes Vereinstreffen zur Verfügung zu stellen.
Die Klage sei auch begründet, da das Stattfinden einer vereinsinternen Zusammenkunft einen genügenden Anlass einer echten geschlossenen Gesellschaft nach dem GSG darstelle. Aus dem Urteil des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 25. Juni 2010 ergebe sich, dass vereinsinterne Zusammenkünfte als genügender Anlass für eine geschlossene Gesellschaft im Sinne des GSG angesehen würden. Dies werde besonders deutlich am Urteil des Bayerischen Verfassungsgerichtshofes vom 31. Januar 2012, in dem sogar der mögliche Anlass für eine echte geschlossene Gesellschaft, nämlich das gemeinschaftliche Rauchen, explizit als ausreichender Grund für eine vereinsinterne Zusammenkunft aufgeführt sei. Soweit die Beklagte dies anderweitig beurteilt habe und noch zusätzlich einen weiteren Anlass für notwendig erachte, um das Vorliegen einer echten geschlossenen Gesellschaft zu bejahen, werde hiermit unter anderem Art. 114 Abs. 1 BV verletzt. Die Vereinigungsfreiheit gewährleiste als individuelles Freiheitsrecht das Recht einen Verein zu gründen, einem Verein beizutreten und sich in einem Verein zu betätigen. Darüber hinaus schütze die Vereinigungsfreiheit als kollektives Freiheitsrecht das Entstehen und das Bestehen eines Vereines.
Der bayerische Verfassungsgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 25. Juli 2010 die Grundrechte, wie den Schutz der Privatsphäre und das Recht auf Vereinigungsfreiheit, höher bewertet, als Überlegungen, ob sich in einem Raucherraum noch Schadstoffe befinden könnten. Es dürfe demnach jeder Verein bei einer vereinsinternen Zusammenkunft im Rahmen einer echten geschlossenen Gesellschaft das Rauchen erlauben. Was aber für jene Vereine mit entsprechendem Vereinszweck gelte, müsse auch für einen Raucherverein gelten. Eine Unterscheidung nach Vereinszwecken sei nicht gerechtfertigt. Ihre Rechtsauffassung werde vom Staatsministerium für Umwelt und Gesundheit im Schreiben vom 15. Dezember 2011 bestätigt. Danach würden die Regelungen des Gesundheitsschutzgesetzes und der Vollzugshinweise weder die Gründung von Rauchervereinen verbieten noch stünden sie der Ausübung des Vereins- oder Clubziels eines Rauchervereins entgegen. Auch die Funktionsfähigkeit eines solchen Vereins werde nicht beeinträchtigt. Hierzu könne die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 9 GG herangezogen werden, der weitgehend inhaltsgleich zu Art. 114 BV sei.
Bei den Rauchervereinen handele es sich nicht um die in den Vollzugshinweisen genannten Raucherclubs. Dort werde auf die Clubs verwiesen, welche von einigen Gastwirten noch vor dem Volksentscheid ins Leben gerufen worden seien. Hier habe man jederzeit Mitglied werden können und die entsprechende Gaststätte aufsuchen können, wenn man wollte. Es habe weder feststehende Veranstaltungen noch Einladungen etc. gegeben. Es hätten also gerade keine echten geschlossenen Gesellschaften vorgelegen. Bei den seitens des Klägers zu 1) geplanten Veranstaltungen würden aber gerade bestimmte Mitglieder des Rauchervereins geladen (bestimmter und von vorneherein feststehender Personenkreis, individuelle Einladung), um sich zum Zwecke des gemeinsamen Rauchens (Vereinszweck), zu treffen. Die geschlossene Gesellschaft werde als solche gekennzeichnet und es fände eine Einlasskontrolle statt.
Mit Schriftsatz vom 12. September 2013 ist die Beklagte den Klagen entgegengetreten.
Sie beantragt,
die Klagen werden abgewiesen.
Zur Begründung trägt sie vor, dass die Klagen bereits unzulässig sein dürften. Aus dem Klageschriftsatz gehe nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, ob der Kläger zu 1) die Klage im eigenen Namen oder im Namen des nicht eingetragenen Vereins erheben wolle. Sollte Letzteres der Fall sein, sei die erforderliche Vertretungsmacht bisher nicht nachgewiesen worden. Unabhängig davon, liege weder ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis noch das erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der Klageantrag sei vielmehr auf die eine Feststellungsklage nicht zugängliche Beantwortung einer abstrakten Frage gerichtet. Zudem sei zu beachten, dass sich der Ordnungswidrigkeitentatbestand des Art. 9 GSG nur gegen den Raucher und den Gastwirt richte. Ein Vereinsvorsitzender, der das Rauchen seiner Mitglieder zulasse, könne also grundsätzlich keine Ordnungswidrigkeit begehen.
Die Klage sei in jedem Fall unbegründet, da auch für die vereinsinterne Zusammenkunft eines Rauchervereins, die zum Zweck des gemeinschaftlichen Rauchens stattfinden solle, das Rauchverbot des Art. 3 GSG gelte. Es sei bereits fraglich, ob Nr. 3 der Vollzugshinweise des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit überhaupt mit dem Gesetz vereinbar sei. Anhaltspunkte, dass es zugunsten echter geschlossener Gesellschaften eine Ausnahme vom Rauchverbot geben müsse, seien im Wortlaut der Art. 2 und 3 GSG nicht einmal ansatzweise zu finden. Vielmehr würde diese Vorschrift nicht auf den Gaststättenbetrieb, sondern auf die Räume der Gaststätte abstellen. Hieraus sei zu folgern, dass das Rauchen in Gaststättenräumen immer, als auch dann verboten sei, wenn gerade kein Gaststättenbetrieb stattfinde. Hierfür würden auch Sinn und Zweck des Gesetzes sprechen. Selbst wenn man Nr. 3 der Vollzugshinweise heranziehe, sei die Aussage eindeutig und unmissverständlich: „Sogenannte Raucherclubs sind keine geschlossenen Gesellschaften“. Auch hier folge zwingend, dass der Zweck, gemeinsam zu rauchen, nicht mit denen in den Vollzugshinweisen zuvor genannten Zwecken etwa einer privaten Familienfeier gleichgesetzt werden könne. Anderenfalls wäre der gesamte vorletzte Absatz der Vollzugshinweise sinnlos und überflüssig. Dieses Verständnis entspreche auch der in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung. Im Übrigen wird auf den Schriftsatz Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 3. Februar 2014 legte der Kläger zu 1) eine Vollmacht und die Satzung des Klägers zu 2) vor.
In der mündlichen Verhandlung vom 4. Februar 2014 erklärte die Klägervertreterin insbesondere, dass die Klage sowohl für den Kläger zu 1) als natürliche Person als auch für den Kläger zu 2) erhoben worden sei. Es handele sich damit um zwei Klagen.
Wegen der mündlichen Verhandlung vom 4. Februar 2014 wird auf die Sitzungsniederschrift und wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts auf die Gerichtsakte und auf die beigezogene Behördenakte verwiesen.
Die zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen begegnen erheblichen Bedenken hinsichtlich ihrer Zulässigkeit, jedenfalls sind sie aber unbegründet.
A) Die Klagen sind wohl unzulässig.
I)
Es bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob die Klagen als Feststellungsklagen gem. § 43 Abs. 1 VwGO statthaft sind. Danach kann u. a. die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis in diesem Sinne sind die rechtlichen Beziehungen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis mehrerer Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Zwischen den Beteiligten des Rechtsverhältnisses muss ein Meinungsstreit bestehen, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Die streitige Beziehung muss sich durch ein dem öffentlichen Recht zuzurechnendes Verhalten zu einer konkreten Rechtsbeziehung verdichtet haben. Dies setzt voraus, dass die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (OVG Münster, U.v. 17.9.2013 - 13 A 1100/12 - GewArch 2013, 492). Im Rahmen einer Feststellungsklage können jedoch keine abstrakten Rechtsfragen, wie die Frage, in welchen Sinn eine bestimmte Vorschrift auszulegen ist, geklärt werden. Ebenso wenig können auch nicht konkrete Rechtsfragen, die nicht unmittelbar ein Rechtsverhältnis zum Gegenstand haben, Gegenstand der Feststellungsklage sein (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage 2010, § 43 Rn. 14).
Es ist fraglich, ob zwischen den Klägern und der Beklagten ein solches feststellungsfähiges, streitiges Rechtsverhältnis besteht. Das Begehren der Kläger ist grundsätzlich darauf gerichtet, festzustellen, dass bei vereinsinternen Zusammenkünften mit Zugangskontrolle das Rauchverbot des Art. 3 GSG nicht gilt. Insoweit ist fraglich, ob die Kläger den Sachverhalt schon konkretisiert haben, da in der mündlichen Verhandlung vorgebracht wurde, dass zwar eine Bereitschaft der Mitglieder des Klägers zu 2) ein bestimmtes Lokal in ... besuchen zu wollen, bestehe, aber eine Konkretisierung, beispielsweise in Form eines bestimmten Termins, noch nicht erfolgt ist. Insbesondere wurde vom Kläger zu 1) in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die gewünschte Lokalität, eine frühere Zigarrenlounge, mittlerweile von einem neuen Pächter betrieben werde. Ob von diesem eine grundsätzliche Bereitschaft besteht, solche Treffen dort überhaupt zuzulassen, wurde nicht substantiiert vorgetragen. Ob sich allein aus der Tatsache, dass die Beklagte gegenüber den Klägern die Auffassung vertreten hat, dass solche Zusammenkünfte gerade in den Anwendungsbereich des Gesundheitsschutzgesetzes fallen, bereits ein Rechtsverhältnis i. S.d § 43 Abs. 1 VwGO ergibt, ist überaus zweifelhaft, kann an dieser Stelle aber offen bleiben.
II)
Im Übrigen ist ein Rechtsschutzbedürfnis der Kläger zweifelhaft. Es ist nicht ersichtlich, warum gerade eine Feststellung gegenüber der Beklagten erstrebt wird, zumal der Verein seinen Sitz in ... hat, die Mitglieder aus der Stadt und dem Großraum ... kommen und bisher kein Mitglied in ... wohnhaft ist. Dies kann jedoch dahinstehen, da die Klagen jedenfalls unbegründet sind.
B) Die Klagen sind unbegründet.
I)
Die Klage des Klägers zu 2) ist unbegründet. Bei einer reinen vereinsinternen Zusammenkunft der Mitglieder des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in ... zum Zweck des gemeinschaftlichen Rauchens, zu der nur volljährige Mitglieder des Vereins Zutritt haben, gilt das Rauchverbot gem. Art. 3 i. V. m. Art. 2 Nr. 8 GSG uneingeschränkt. Reine vereinsinterne Zusammenkünfte der Mitglieder des Klägers zu 2) stellen, selbst mit Zugangskontrolle, keine echte geschlossene Gesellschaft dar.
Grundsätzlich ist gem. Art. 3 Satz 1 i. V. m. Art. 2 Nr. 8 Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz - GSG) i. d. F. d. Bek. vom 23. Juli 2010 (GVBl S. 314; BayRS 2126-3-UG) das Rauchen in Innenräumen von Gaststätten im Sinn des Gaststättengesetzes verboten. Art. 2 Nr. 8 GSG enthält, im Gegensatz zu z. B. Art. 2 Nr. 6 GSG, keine ausdrückliche Ausnahme des Rauchverbots für Gaststätten. Daraus folgt, dass das Rauchverbot in Gaststätten grundsätzlich auch für Rauchervereine gilt (BayVerfGH, E.v. 13.9.2011 - Vf. 12-VII-10 - BayVBl. 2012, 13; BayVGH, B.v. 27.11.2013 - 9 ZB 11.2369 - juris).
Das Rauchverbot greift jedoch im Falle einer sog. echten geschlossenen Gesellschaft nicht (BayVGH, B.v. 27.11.2013 - 9 ZB 11.2369 - juris), auch nicht für Rauchervereine (BayVerfGH, E.v. 13.9.2011 - Vf. 12-VII-10 - BayVBl. 2012, 13; BayVGH, B.v. 27.11.2013 - 9 ZB 11.2369 - juris). Dieser Öffentlichkeitsbezug ergibt sich für Gaststätten i. S. d. Art. 2 Nr. 8 GSG aus der Legaldefinition des § 1 GastG (BayVerfGH, E.v. 13.9.2011 - Vf. 12-VII-10 - BayVBl. 2012, 13). Gemäß § 1 Abs. 1 GastG liegt ein Gaststättengewerbe vor, wenn der Betrieb jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich ist.
Reine Vereinstreffen von Mitgliedern des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in ..., selbst mit Zugangskontrollen, stellen aber keine echte geschlossene Gesellschaft dar. Bei echten geschlossenen Gesellschaften ergehen in der Regel persönliche Einladungen zu einem bestimmten Termin, an dem sich ein festgelegter Personenkreis zu einer Feierlichkeit oder aus einem sonstigen Anlass trifft (BayVerfGH, E.v. 31.1.2012 - Vf. 26-VII-10 - BayVBl. 2012, 596 (Rn. 57 und 63)). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da der Öffentlichkeitsbezug für Gaststätten nicht entfällt (1)) und auch kein genügender Anlass für eine echte geschlossene Gesellschaft vorliegt (2)).
1) Grundsätzlich lassen reine Vereinstreffen den Öffentlichkeitsbezug für Gaststätten nicht entfallen, da die Mitglieder eines Vereins grundsätzlich einen bestimmten Personenkreis i. S. d. § 1 GastG darstellen (Hessischer VGH, B.v. 1.11.1990 - 14 TH 2764/90 - GewArch 1991, 72; OVG Lüneburg, U.v. 20.6.1991 - 7 L 117/89 - GewArch 1991, 431). Denn bei vereinsinternen Zusammenkünften von Mitgliedern eines Vereins handelt es sich bei den Mitgliedern eines Vereins um einen in seiner Zusammensetzung nicht übersehbaren Personenkreis. Die Eigenschaft als Gaststättengewerbe entfällt also nicht dadurch, dass zu den Vereinsräumen des Antragstellers nicht jedermann, sondern lediglich die Mitglieder des Vereins, dessen Mitgliederzahl nicht begrenzt und bei dem ein Wechsel im Bestand der Mitglieder jederzeit möglich ist, Zutritt haben (Hessischer VGH, B.v. 1.11.1990 - 14 TH 2764/90 - GewArch 1991, 72). Eine solche offene Mitgliederstruktur besitzt auch der Kläger zu 2). Die Mitgliederzahl ist nicht begrenzt. Vielmehr ist der Kläger zu 2) auf Mitgliederzuwachs ausgelegt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass kein Mitgliedsbeitrag erhoben wird (§ 3 Satz 1 Satzung des Klägers zu 2)).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers zu 1) in der mündlichen Verhandlung, dass möglicherweise nicht allen Mitgliedern des Klägers zu 2) Zutritt zu den Vereinstreffen gewährt wird, sondern nur solchen, die sich aufgrund der Einladung des Klägers zu 1) für das Vereinstreffen angemeldet hätten. Denn dieses Vorgehen findet bereits keinen Niederschlag in der Satzung des Klägers zu 2). Vielmehr ist darin geregelt, dass die Mitglieder des Vereins Zutritt zu den jeweiligen Veranstaltungen haben (§ 2 Satz 2 der Satzung des Klägers zu 2)). Aufgrund der Satzungsregelung kann daher grundsätzlich nicht verhindert werden, dass auch nicht eingeladenen Mitgliedern des Klägers zu 2) Zutritt zu den Treffen zu gewähren ist. Darüber hinaus ergibt sich, entgegen des Vortrags des Klägers zu 1), auch keine Pflicht der Mitglieder des Klägers zu 2) sich zu den vereinsinternen Zusammenkünften verbindlich anzumelden. Denn eine solche Pflicht lässt sich der Satzung nicht entnehmen. Stattdessen werden die Mitglieder des Klägers zu 2) lediglich dazu angehalten, sich aus organisatorischen Gründen zu der jeweiligen geschlossenen Gesellschaft anzumelden (§ 2 Satz 4 der Satzung des Klägers zu 2)). Darüber hinaus ist nicht geregelt bis wann und in welcher Form eine Anmeldung erfolgen müsste. Daher ist auch eine kurzfristige Teilnahme an solchen Veranstaltungen für die Mitglieder des Klägers zu 2) ebenfalls nicht ausgeschlossen. Da die Einladungen und die Termine für die jeweiligen Treffen den Mitgliedern des Klägers zu 2) per E-Mail, mündlich oder schriftlich mitgeteilt werden (§ 2 Satz 3 der Satzung des Klägers zu 2)), könnte eine vereinsinterne Zusammenkunft auch kurzfristig einberufen werden. Auch ein kurzfristiger Beitritt zum Kläger zu 2) erscheint ohne lange Vorlaufzeit möglich (§ 4 Satz 1 der Satzung des Klägers zu 2)).
Daher handelt es sich bei Zusammenkünften der Mitglieder des Klägers zu 2) um einen in seiner Zusammensetzung nicht übersehbaren Personenkreis. Dies hat zur Folge, dass das Rauchverbot gem. Art. 3 i. V. m. Art. 2 Nr. 8 GSG für die Zusammenkünfte der genannten Art des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in... uneingeschränkt gilt.
2) Darüber hinaus stellen reine Vereinstreffen der Mitglieder des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in ... zum Zweck des gemeinschaftlichen Rauchens, zu der nur volljährige Mitglieder des Vereins Zutritt haben, keinen genügenden Anlass für eine echte geschlossene Gesellschaft dar.
Bei echten geschlossenen Gesellschaften ergehen in der Regel persönliche Einladungen zu einem bestimmten Termin, an dem sich ein festgelegter Personenkreis zu einer Feierlichkeit oder aus einem sonstigen Anlass trifft (BayVerfGH, E.v. 31.1.2012 - Vf. 26-VII-10 - BayVBl. 2012, 596 (Rn. 57 und 63)). Gemeint sind hiermit in erster Linie private Veranstaltungen im Familien- und Bekanntenkreis (VerfGH Rheinland-Pfalz, U.v. 8.3.2010 - VGH B 60/09, VGH B 70/09 - NVwZ 2010, 1095). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass das mit dem Gesundheitsschutzgesetz verfolgte Ziel, die Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen zu schützen (vgl. Art. 1 GSG), durch eine Ausnahme für Feierlichkeiten im Familien- oder Freundeskreis nicht wesentlich beeinträchtigt wird. Bei solchen Feierlichkeiten handelt es sich im Allgemeinen um eher selten stattfindende, auf einen bestimmten Anlass bezogene Veranstaltungen (BayVGH, B.v. 10.2.2011 - 9 CE 10.3177 - GewArch 2011, 258). Veranstaltungen von Vereinen unterscheiden sich üblicherweise erheblich von solchen Feierlichkeiten im Familien- und Freundeskreis. Da sich Veranstaltungen von Vereinen insbesondere typischerweise mit einer gewissen Regelmäßigkeit wiederholen, sind sie nicht in ähnlichem Maße anlassbezogen wie Veranstaltungen im Familien- und Bekanntenkreis (VerfGH Rheinland-Pfalz, U.v. 8.3.2010 - VGH B 60/09, VGH B 70/09 - NVwZ 2010, 1095). Dem Merkmal der Einmaligkeit kommt bei echten geschlossenen Gesellschaften aber gerade eine gewisse Bedeutung zu. Allein eine Zusammenkunft zum Zweck eines geselligen Zusammenseins kann dies nicht erfüllen. Hinzu kommt, dass Veranstaltungen von Vereinen die sogenannte Sozialsphäre der Beteiligten betreffen, während Feierlichkeiten im Familien- und Freundeskreis regelmäßig einen engen Bezug zur Privatsphäre aufweisen. Diese Feierlichkeiten im Familien- und Freundeskreis sind daher im Hinblick auf ihre freie Gestaltbarkeit durch den Gastgeber schutzwürdiger als Vereinsveranstaltungen (VerfGH Rheinland-Pfalz, U.v. 8.3.2010 - VGH B 60/09, VGH B 70/09 - NVwZ 2010, 1095).
Eine Verletzung von Art. 114 Abs. 1 BV liegt diesbezüglich nicht vor. Die Regelung des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GSG verbietet weder die Gründung und den Fortbestand von Rauchervereinen noch steht sie dem Beitritt zu einer solchen Vereinigung rechtlich oder faktisch entgegen. Auch die vereinsgemäße Betätigung, nämlich das gemeinschaftliche Rauchen, wird durch die Vorschriften nicht untersagt oder auf mittelbare Weise unterbunden. Die Mitglieder von Rauchervereinen können sich vielmehr jederzeit bei vereinsinternen Zusammenkünften im Rahmen echter geschlossener Gesellschaften dieser Beschäftigung widmen (BayVerfGH, E.v. 31.1.2012 - Vf. 26-VII-10 - BayVBl 2012, 596; E.v. 11.9.2013 - Vf. 100-VI-12 - juris; E.v. 25.6.2010 - Vf. 1-VII-08 - BayVBl 2010, 658). Ebenso sind Treffen zum Rauchen im Freien, etwa in Biergärten, oder in Privaträumen außerhalb einer Gaststätte jederzeit möglich.
Dies hat zur Folge, dass das Rauchverbot gem. Art. 3 i. V. m. Art. 2 Nr. 8 GSG für die Zusammenkünfte der genannten Art des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in... auch wegen fehlender Anlassbezogenheit uneingeschränkt gilt.
II)
Die Klage des Klägers zu 1) ist unbegründet.
Da das Rauchverbot gem. Art. 3 i. V. m. Art. 2 Nr. 8 GSG für die Zusammenkünfte der genannten Art des Klägers zu 2) in einer Gaststätte in... uneingeschränkt gilt, gilt dies auch für den Kläger zu 1), da sich das Rauchverbot auf die in Art. 3 i. V. m. Art. 2 GSG genannten Innenräume bezieht und damit für alle Personen Geltung beansprucht, die sich in den genannten Räumen aufhalten.
C) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 VwGO, § 100 ZPO.
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