Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 12. März 2018 - AN 1 E 17.02180

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle der/des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … nicht endgültig durch Beförderung eines anderen Bewerbers zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 24.287,10 EUR festgesetzt.

I.

Der am …1974 geborene Antragsteller steht als Oberstudiendirektor in der Besoldungsgruppe A 16 im Dienste des Antragsgegners und ist seit August 2014 Leiter der …- …, Staatliche FOS …, sowie bis zum Juni 2017 in Personalunion der Staatlichen FOS … Mit seinem Antrag nach § 123 VwGO begehrt der Antragsteller, dem Antragsgegner vorläufig die Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten (MB) für die Berufliche Oberschule in … zu untersagen, bis über seine Bewerbung auf diese Stelle bestandskräftig entschieden wurde.

Bereits im Februar hatte sich der Antragsteller auf eine Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule in … (veröffentlichte im Beiblatt … des KWMBl. (...), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst v. …, Az.:...) beworben. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zum Verwaltungsgericht Ansbach (B.v. 22.8.2017 - AN 1 E 17.01122) und die Beschwerde zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (B.v. 30.10.2017 – 3 CE 17.1718) gegen die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit einem Versetzungsbewerber waren erfolglos.

Im Beiblatt … des KWMBl. (...) veröffentlichte der Antragsgegner eine weitere Ausschreibung einer Stelle des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst v. …, Az.:...):

„Die Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule (Fachoberschulen und Berufsoberschulen) in … und des Schulleiters/der Schulleiterin der Beruflichen Oberschule … (Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule) ist mit Wirkung vom 1. August 2017 zu besetzen:

An der Fachoberschule … (Ausbildungsrichtung Wirtschaft und Verwaltung, Technik, Sozialwesen sowie Gestaltung) werden im Schuljahr 2016/17 665 Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen unterrichtet und an der Berufsoberschule (Ausbildungsrichtung Wirtschaft und Verwaltung, Technik sowie Sozialwesen) 145 Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen.

Die Stelle ist in Besoldungsgruppe B 3 ausgebracht.

Für die Besetzung der Stellen kommen staatliche Beamte und Beamtinnen des Freistaates Bayern mit der Befähigung für das Lehramt an Beruflichen Schulen sowie mit der Befähigung für das Lehramt an Realschulen mit Ergänzungsprüfung für die Fachoberschulen oder mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien in Betracht. Erfahrungen in der Lehrerbildung sind von Vorteil.

Eine mindestens 5-jährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an Beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk …, ist erforderlich.

Das Staatsministerium behält sich vor, Bewerber und Bewerberinnen, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber und Bewerberinnen, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.

Auf die Richtlinien für Funktionen von Lehrkräften an staatlichen beruflichen Schulen vom 30. Mai 2016 und die Bekanntmachung zu Qualifikation von Führungskräften an der Schule vom 19. Dezember 2006 (KWMBl. I 2007 S. 7) wird ergänzend verwiesen.

… Bewerbungen sind zwei Wochen nach Veröffentlichung der Ausschreibung im Beiblatt zum Amtsblatt mit einer tabellarischen Darstellung des beruflichen Werdegangs auf dem Dienstweg beim Staatsministerium einzureichen.“

Der Antragsteller übersandte seine Bewerbung für die oben genannte Stelle am … Der Beigeladene hatte sich mit Schreiben vom 10. Juli 2017 und eine weitere Konkurrentin mit Schreiben vom … für die ausgeschriebene Stelle beworben.

Im Rahmen der Prüfung der eingegangenen Bewerbungen stellte die Antragsgegnerin fest, dass sowohl der Antragsteller als auch die weitere Bewerberin im Gegensatz zu dem im Verfahren Beigeladenen nicht die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiterin oder Schulleiter einer beruflichen Oberschule aufwiesen. Mit Schreiben vom 25. September 2017 teilte die Antragsgegnerin daher dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schreiben vom 28. September 2017 legte der Antragsteller gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch ein und bat um eine detaillierte Begründung der Auswahlentscheidung sowie eine Kopie der zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung des erfolgreichen Bewerbers. Gleichzeitig bat er um Bestätigung, dass die Zweiwochenfrist erst ab Eingang der erbetenen Informationen zu laufen beginne.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2017, an den Bevollmächtigten des Antragstellers mittels Fax am 10. Oktober 2017 übermittelt, begründete die Antragsgegnerin ihre Entscheidung damit, dass der Antragsteller die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk …, nicht erfülle, da er insgesamt erst drei Jahre eine Fachoberschule leite. Im Übrigen laufe die zweiwöchige Überlegungsfrist erst ab Zugang des Schreibens vom 10. Oktober 2017.

Der Antragsteller ließ durch seinen Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2017, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am gleichen Tag, einen Antrag gemäß § 123 VwGO stellen und beantragte,

• 1.Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle der/des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule in … nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

• 2.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Zur Begründung trug der Bevollmächtigte vor, das Argument, der Antragsteller erfülle nicht das in der Ausschreibung formulierte konstitutive Anforderungsprofil, sowie die Formulierung des Anforderungsprofils verstießen gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfe ein Dienstherr zum Nachteil von Bewerbern das Anforderungsprofil nur einschränken, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliege. Daran fehle es, da nicht zu erkennen sei, weshalb ausgerechnet bei der Besetzung dieser Stelle eine mindestens fünfjährige Erfahrung verlangt werde, da bei der kürzlich erfolgten Ausschreibung für die Stelle des Ministerialbeauftragten … lediglich eine „mehrjährige Erfahrung“ als Schulleiter vorausgesetzt gewesen sei. Dies entspreche übrigens auch exakt einer anderen Ausschreibung für die streitgegenständliche Stelle. Es sei nicht zu erkennen, weshalb nun zum Nachteil des Antragstellers ein Erfahrungszeitraum von „mindestens fünf Jahren“ verlangt werde, der durch die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abgedeckt sei. Es komme gar nicht mehr darauf an, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung nicht die besondere Situation des Antragstellers berücksichtigt habe. Diese sei dadurch charakterisiert, dass die von ihm geleitete …Schule in den vergangenen Jahren im Durchschnitt ca. 1.600 Schüler und Schülerinnen gehabt habe, was in etwa der Größe zweier durchschnittlicher Beruflicher Oberschulen entspreche. Demnach sei auch der vom Antragsteller geleitete Personalkörper doppelt so groß wie üblich. Der Antragsteller habe daher in etwa doppelt so viel Erfahrung erwerben können wie ein Schulleiter an einer herkömmlichen beruflichen Oberschule in derselben Zeit. Zusätzliche größere Erfahrungen ergäben sich auch aus der Besonderheit der Schule (5 Ausbildungsrichtungen, Eliteschule des Fußballs/Partnerschule des Leistungssports) sowie der Einrichtung eines Qualitätsmanagementsystems und einer Vielzahl von anderen Innovationen. Parallel dazu habe der Antragsteller die Einführung der staatlichen Fachoberschule … in … konzeptionell ausgearbeitet und diese Schule bis Juni 2017 in Personalunion geleitet (einschließlich der Betreuung des Neubaus).

Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2017 beantragte der Antragsgegner die kostenpflichtige Antragsabweisung.

Er teilte mit, dass in Übereinstimmung mit der viele Jahre geübten Praxis des Staatsministeriums in der Ausschreibung festgelegt worden sei, dass eine Bewerberin bzw. ein Bewerber, die oder der bereits Schulleiterin bzw. Schulleiter ist, für die Bewerbung auf eine andere Stelle eine mindestens fünfjährige Bewährungszeit als Schulleiterin/Schulleiter nachweisen müsse. Der Ministerialbeauftragte (MB) sei zwingend Schulleiter der MB-Schule und damit seien die Funktionen nicht zu trennen: Wer nicht die Voraussetzungen für die Übernahme der Schulleitung habe, könne nicht zum Ministerialbeauftragten bestellt werden. Diese Anforderung finde sich in verschiedenen Ausschreibungen (KWMBL … S. 248 rechte Spalte oben; …). Ein Unterschied bei der Formulierung ergebe sich daraus, dass einmal die Stelle des Ministerialbeauftragten (2014, 2017) mit Ausschreibungen anderer Schulleiterstellen zusammengefasst gewesen sei. In den Sammelausschreibungen sei es angezeigt gewesen, in einem eigenen Absatz für die Funktion MB zusätzlich klarzustellen, dass die Erfahrungen an Beruflichen Oberschulen gesammelt sein müssten und nicht etwa an einer Berufs- oder Wirtschaftsschule. Eine Differenzierung sei dagegen bei der Stelle des MB im Juni 2017 nicht erforderlich gewesen, da es sich um eine isolierte Ausschreibung, deren Formulierung habe schlanker gehalten werden können, gehandelt habe . Eine Änderung der inhaltlichen Anforderungen an das konstitutive Ausschreibungsmerkmal sei damit nicht verbunden. Zu den sonst formulierten konstitutiven Auswahlkriterien ergebe sich vorliegend nur die Besonderheit, dass eine Tätigkeit an einer beruflichen Oberschule im Aufsichtsbezirk … als bevorzugtes Auswahlkriterium genannt sei. Das Erfordernis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiterin/Schulleiter sei mit dem dienstlichen Interesse begründet, dass Beamtinnen und Beamte vor der Übernahme von Leitungsverantwortung an weiteren Schule die Zeit hätten, durch Kontinuität und Stabilität in der Führung, Leitung und Entwicklung einer Schule und die Verfolgung von innerschulischen Prozessen wie der systematischen Entwicklung, der Qualitätssicherung oder der Personalentwicklung vertiefte dienstliche und personale Führungskompetenzen zu entwickeln. Es handle sich um ein qualitatives Erfordernis der zeitlichen Kontinuität einer Leitungserfahrung, die nicht durch konstruierte quantitative Erwägungen ersetzt werden könnten. Die Präferierung von Schuleiterinnen/Schulleitern aus dem Aufsichtsbezirk … begründe sich aus der Tatsache, dass sich auf Grund des raschen Wechsels an der Dienststelle ein Vorteil daraus ergebe, wenn der Nachfolger oder die Nachfolgerin sich schon durch Kenntnisse der Verhältnisse und Herausforderungen im Aufsichtsbezirk hervortun würde. Da der Beizuladende im Ergebnis einziger Bewerber für die Stelle gewesen sei, sei dieser Aspekt nicht zum Tragen gekommen. Durch das Erfordernis der mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiterin oder Schulleiter ergebe sich auch keine Benachteiligung für den Antragsteller, da diese Festlegung sich bereits seit Jahren in jeder Ausschreibung für Schulleiterstellen befinde. Auch widerspreche sich der Antragsteller, soweit er rüge, dass im Stellenbesetzungsverfahren für den Ministerialbeauftragten … der Versetzungsbewerber nicht hätte berufen werden dürfen, da er noch keine fünf Jahre Schulleiter gewesen sei.

Des Weiteren teilte der Antragsgegner die ladungsfähige Anschrift des Beizuladenden mit und legte den Besetzungsakt einmal als geschwärzten farbigen Abdruck und in Form des Originalbesetzungsvermerkes vor.

Im Übrigen sei der Beizuladende nach der Versetzung des früheren Amtsinhabers an die MB-Dienststelle … kommissarisch mit der Betreuung der Dienstgeschäfte des Ministerialbeauftragten für … betraut worden, um die ordnungsgemäße Arbeit der Dienststelle … zu gewährleisten. Die Anforderungen der Rechtsprechung an eine kommissarische Übertragung (BVerwG, U. v. 10.5.2016, Az. 2 VR 2/15, vom 21.12.2016, Az. 2 VR 1/16; BayVGH, U. v. 9.1.2017, Az. 6 CE 16.2310) seien gewährleistet. Das Staatsministerium werde gewährleisten, dass ein möglicher Bewährungsvorsprung des Beizuladenden in einer möglicherweise erforderlichen dienstlichen Beurteilung oder sonstigen leistungsbezogenen Einschätzungen nicht gewürdigt werde. Eine förmliche Bestellung werde nicht ergehen, so lange keine gerichtliche Entscheidung erlassen sei.

Mit Beschluss vom 8. November 2017 erfolgte die notwendige Beiladung des Beizuladenden, der als Oberstudiendirektor in der Besoldungsgruppe A 16 seit dem Schuljahr 2011/2012 die Berufliche Oberschule … leitet.

Auf Grund eines Hinweises des Antragstellervertreters mit Schreiben vom 7. November 2017, dass der Antragsgegner sich entgegen der Rechtslage (BayVGH, B. v. 22.12.2016, Az. 6 CE 16.2303) weigere, die Anforderung des Gerichts im Schreiben vom 24. Oktober 2017 zu befolgen, wurde der Antragsgegner mit gerichtlichem Schreiben vom 10. November 2017 darauf hingewiesen, dass eine Ernennung des ausgewählten Bewerbers erst nach rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens möglich sei.

Mit Schriftsatz vom 24. November 2017 bestritt der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass es eine „vieljährige Praxis“ gebe. Der Antragsgegner verweise zwar zutreffend auf die Stellenbesetzungen für Schulleiter in der Besoldungsgruppe A 16, hier gehe es jedoch um die Stelle eines Ministerialbeauftragten Besoldungsgruppe B 3. Es sei bereits darauf hingewiesen worden, dass bezüglich der „viele Jahre geübten Praxis“ zwischen der Stelle für den Ministerialbeauftragten in … (Ausschreibung vom ...) und der streitgegenständlichen Stelle unterschieden werde. Soweit der Antragsgegner versuche, diesen Widerspruch dadurch zu lösen, dass der Ministerialbeauftragte zwingend auch Schulleiter sei und diese Funktionen nicht zu trennen seien, so sei der Versuch gescheitert, da es sich nicht um zwei Funktionen, sondern gemäß dem Funktionenkatalog (Funktionsnummer 0100) um eine einzige Funktion („Ministerialbeauftragter zugleich Leiter einer beruflichen Oberschule [Fachoberschle/Berufsoberschule]“) handle. Kein MB belege zusätzlich die Funktion „Leiter einer Beruflichen Schule/eines Beruflichen Schulzentrums mit der Funktionsnummer 1000“. Es komme damit nicht darauf an, dass der Antragsgegner weder dem Hinweis, es bedürfe eines notwendigen sachlichen Grundes für die Einschränkung des Anforderungsprofils, dem Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Erfahrungszeitraum noch den Hinweisen auf die besondere Situation des Antragstellers entgegengetreten sei.

Zur vorgetragenen „Präferierung“ sei festzustellen, dass der jetzige MB für … keinen Antrag auf Versetzung aus Fürsorgegründen gestellt habe, sondern sich „unter mysteriösen Umständen, um Monate verspätet und nur mit einem Dreizeiler“ beworben habe. Im Übrigen verstoße die vom Antragsgegner angeführte Präferierung auch gegen den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Behauptung, die Festlegung einer fünfjährigen Erfahrung finde sich als konstitutives Anforderungsprofil „seit Jahren in jeder Ausschreibung für Schulleiterstellen“ werde bestritten. So hätten sich eine ehemalige Schulleiterin an der Oberschule … bereits nach zwei bis drei Jahren und ein ehemaliger Schulleiter der Berufsschule … ebenfalls nach zwei bis drei Jahren erfolgreich um die Stelle einer anderen Schulleitung beworben. Dieser Behauptung widerspreche auch die Formulierung der Ausschreibung vom 2. Januar 2017, wonach für die Stelle der Schulleitung der Staatlichen Fachoberschule … nur eine „mehrjährige (!) Erfahrung in der Verwaltung und gegebenenfalls Führung einer beruflichen Oberschule gefordert“ werde. Im Übrigen sei diese ausgeschriebene Stelle mit einem Bewerber besetzt worden, der dieses „konstitutive Merkmal“ einer fünfjährigen Erfahrung überhaupt nicht erfülle.

Auch sei es rechtsfehlerhaft, dass für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung eingeholt worden sei, für den Antragsteller jedoch nicht. Auch fehle in den Verwaltungsakten die letzte periodische Beurteilung für den Beigeladenen, so dass eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung nicht möglich sei.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 28. November 2017 wurde der Antragsgegner gebeten, die gebotenen Stellenausschreibungen, aus denen sich die regelmäßig praktizierte Vorgehensweise ergeben würde, vorzulegen. Gleichzeitig wurde um Stellungnahme dazu gebeten, weshalb jeweils auf eine erforderliche Schulleitererfahrung von mindestens fünf Jahren abgestellt werde und inwieweit das konstitutive Anforderungsprofil mit den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar sei.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2017 legte der Antragsgegner alle Ausschreibungen der Jahre 2016 und 2017, jeweils eine Ausschreibung der Jahre 2010 bis 2015 sowie die Ausschreibung der MB-Stelle … aus dem Jahre 2006 vor. Der Antragsgegner teilte mit, dass für die beruflichen Oberschulen nur drei MB-Bezirke eingerichtet seien, so dass Stellenausschreibungen für Ministerialbeauftragte und Leiter der MB-Schulen nur selten seien. Aus dem Ausschreibungstext des Jahres 2006 könne kein Rückschluss auf die Verwaltungspraxis gezogen werden. Tatsächlich seien aber auf Grund dieser Ausschreibung und auch bei der dieser vorausgegangenen Besetzung im MB-Bezirk … jeweils Bewerber ausgewählt worden, die die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter vorweisen könnten. Die gegenwärtige Praxis gehe davon aus, dass für die Besetzung der Funktion des Ministerialbeauftragten und des Leiters der MB-Schule zwei konstitutive Anforderungen zu erfüllen seien, nämlich eine mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter und davon eine mehrjährige Erfahrung an einer Beruflichen Oberschule. Die Dualität ergebe sich daraus, dass die notwendige Erfahrung als Schulleiter grundsätzlich unabhängig von der beruflichen Schulart erworben werden könne, die spezifisch auf die Schulart Berufliche Oberschule bezogene notwendige fachliche Kenntnis aber an einer Beruflichen Oberschule erworben werden müsse. Diese beiden Aspekte seien in der Ausschreibung der Stelle des MB für … und Leiter der Beruflichen Oberschule … lediglich zu einem konstitutiven Kriterium zusammengefasst worden.

Soweit in der Vergangenheit Schulleiterinnen und Schulleiter an andere Schulen versetzt worden seien, ohne über eine fünfjährige Erfahrung zu verfügen, so sei dies ausschließlich aus persönlichen Härten oder dienstlichen Notwendigkeiten geschuldeten Sondersituationen erfolgt. Entgegen der Feststellung des Antragstellerbevollmächtigten zur Ausschreibung der Schulleiterstelle an der Fachoberschule …sei festzustellen, dass in der Ausschreibung selbstverständlich das Fünfjahreskriterium verlangt worden sei und der jetzige Stelleninhaber vor seiner Funktionsübernahme nicht Schulleiter gewesen sei. Im Übrigen gingen die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers fehl, soweit sie erwähnten, dass die seit vielen Jahren geübte Praxis des Staatsministeriums bezüglich einer mindestens fünfjährigen Bewährungszeit nicht für die Stellenbesetzung einer oder eines MB einschlägig sei. Aus Art. 57 Abs. 1 Satz 1 BayEUG sei für jede Schule eine Person mit der Schulleitung zu betrauen. Daraus ergebe sich, dass für jede Schule eine Schulleiterin oder ein Schulleiter zu bestellen sei. Auf Grund dieser gesetzlichen Regelung müsse der oder die Ministerialbeauftragte zwingend Schulleiter bzw. Schulleiterin der MB-Schule sein und damit nicht nur die für die Stelle einer/eines MB spezifischen Voraussetzungen, sondern gleichzeitig auch die für die Stelle eines Schulleiters an einer beruflichen Schule allgemeinen Voraussetzungen erfüllen. Deshalb heiße es im Funktionskatalog auch, dass der Ministerialbeauftragte zugleich Leiter einer Beruflichen Oberschule sei.

Zu der im gerichtlichen Schreiben vom 28. November 2017 erfolgten Ausführung werde festgestellt, dass die Praxis des Staatsministeriums hinsichtlich des Erfordernisses einer mehrjährigen Dienstzeit eine Stütze in der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung finde. Laut Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 falle es in das Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er eine Stelle zuschneide, welche Zuständigkeiten er im Einzelnen zuweise und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der Aufgaben als erforderlich ansehe. Setze ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben voraus, so könnten diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung sei stets das angestrebte Statusamt, nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, weshalb ein Bewerber nicht vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden dürfe, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche. Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen seien dann zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Die Forderung nach einer gewissen praktischen Erfahrung der Bewerberinnen und Bewerber bei einer Stellenausschreibung habe das Bundesverwaltungsgericht nicht von vornherein ausgeschlossen. Es verlange lediglich, dass der Dienstherr darlege, inwiefern der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die speziellen Anforderungen zwingend erfordere und führe folglich eine Plausibilitätsprüfung durch. Die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten, die im vorliegenden Falle erforderlich seien, seien bereits im Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 dargelegt worden. Beamtinnen und Beamte könnten erst nach einer gewissen Zeit durch Kontinuität und Stabilität in ihrer Tätigkeit als Schulleiterin bzw. Schulleiter die erforderlichen vertieften dienstlichen und personalen Führungskompetenzen entwickeln. Dies spiegele sich auch in den Aufgaben der MBs wieder, die in der Dienstanweisung für Ministerialbeauftragte für die Berufliche Oberschule vom 26. Oktober 2010, in der Fassung vom 19. Oktober 2015 (KWMBl. S. 201) definiert seien. Die dort festgelegten umfassenden Beratungs-, Unterstützungs- und Evaluationstätigkeiten für Schulleitungen der Schulart der Beruflichen Oberschule bedingten in evidenter Weise neben einer fundierten theoretischen Auseinandersetzung mit den sich stellenden pädagogischen und schulorganisatorischen Fragen auch ein auf einer längerfristigen, kontinuierlichen Tätigkeit basierendes Erfahrungswissen in der Rolle des Schulleiters. Eine mindestens fünfjährige Erfahrungszeit sei ausreichend, aber auch notwendig, um nach einer Phase eigener Einarbeitung solides Erfahrungswissen in unterschiedlichen Situationen des Schullebens zu sammeln. Der Fünfjahreszeitraum sei auch im Hinblick auf den grundsätzlich vier Kalenderjahre umfassenden Beurteilungszeitraum sinnvoll, da bei kürzeren Dienstzeiten möglicherweise die Bewerberinnen und Bewerber in ihrer Funktion als Schulleiterin bzw. Schulleiter an keiner vollständigen Beurteilungsrunde an dieser Schule mitwirken könnten. Dies gelte es zu vermeiden, um die für die weitere Tätigkeit unabdingbare Führungskompetenz weiter zu schulen und auch über den Beurteilungszeitraum hinaus eine Stabilität an der betreffenden Schule zu gewährleisten. Das Bundesverwaltungsgericht spreche sich auch nicht in seinem Urteil vom 19. März 2015 gegen die Forderung einer bestimmten Dienstzeit aus, es stelle lediglich fest, dass die in einem bestimmten Statusamt geleistete Dienstzeit nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien gehöre. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gebe es keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden könne, auch wenn sich das Dienstalter auf Grund der damit verbundenen Berufserfahrung regelmäßig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirke. An das Dienstalter anknüpfende Wartezeiten seien dann mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienten und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden solle. Diese Bewährungszeit dürfe nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich sei, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen, hänge damit entscheidend vom Inhalt des jeweiligen Amtes ab. Die geforderte mindestens fünfjährige Tätigkeit als Schulleiter diene daher dem legitimen Ziel, „die praktische Bewährung der Bewerberin und Bewerber im bisherigen Statusamt beurteilen zu können“. Darüber hinaus versuche das Staatsministerium der Schule einen gewissen Zeitraum der nötigen Stabilität zur Wahrung ihrer Funktionsfähigkeit zu gewährleisten. Im Übrigen kenne das Dienstrecht eine Reihe von zeitlichen Anknüpfungspunkten, z. B. an Statusveränderungen, z. B. die Probezeit bei der Übertragung von Führungsämtern, Wartezeiten bei Beförderungen, für den Stufenaufstieg, zur Versorgungswirksamkeit einer Einweisung in ein Amt mit höherem Grundgehalt. Entgegen der Annahme des Bevollmächtigten des Antragstellers verwechsle der Antragsgegner daher nicht Quantität mit Qualität, sondern setze der qualitativen Betrachtung der Leistung eine zeitliche Komponente der Stabilität und des Erfahrungserwerbs hinzu.

Mit Schriftsatz vom 12.Januar 2018 erwiderte der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass sich aus dem Schriftsatz des Antragsgegners eine regelmäßig praktizierte Vorgehensweise nicht ergebe, sondern vielmehr nach dem persönlichen Profil des gewünschten Kandidaten formuliert werde. Dies entspreche nicht dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Weder die Stellenausschreibung „Schulleiter …“ noch die Stellenausschreibung „Schulleiter …“ enthielten Hinweise auf persönliche Härten oder dienstliche Notwendigkeiten. Die Stellen seien jeweils mit Bewerbern besetzt worden, die vorher zwei bis vier Jahre Schulleiter gewesen seien. Bezüglich der Schulleiterstelle an der FOS … sei festzustellen, dass der erfolgreiche Bewerber das konstitutive Merkmal „mehrjährige Erfahrung in der Verwaltung und gegebenenfalls Führung einer Beruflichen Oberschule“ nicht erfülle, was der Antragsgegner auch nicht widerlegt habe. Bezüglich des Funktionenkatalogs der Ministerialbeauftragten sehe es so aus, dass die operative Leitung der Beruflichen Oberschule vom ständigen Vertreter des MB übernommen werde, was der Antragsgegner sicherlich nicht ernstlich bestreiten könne. Auch leuchte es ein, dass bei einer Zuständigkeit des MB für in der Regel mehr als 30 Schulen eines Aufsichtsbezirks er die Wahrnehmung der Aufgaben eines Schulleiters nicht auch noch erfüllen könne. Es falle auf, dass für Ministerialbeauftragte an Gymnasien die Ausschlussfrist von fünf Jahren als Schulleiter nicht existiere, wie sich aus der beigefügten Ausschreibung ergebe.

Sowohl die gewünschte Fünfjahresfrist als auch die Einschränkung des Anforderungsprofils verstießen gegen höchstrichterliche Rechtsprechung. Den Anforderungen der Rechtsprechung genüge das Vorbringen des Antragsgegners nicht. Der Antragsgegner trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die dienstpostenbezogenen Ausnahmeanforderungen für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzten, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Der Antragsgegner könne nicht erklären, weshalb für die Erlangung der geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten nicht weniger als fünf Jahre vor der Stellenbesetzung notwendig sein sollen und weshalb den Bewerbern nicht eine „angemessene Zeit“ nach Stellenbesetzung zur Verfügung gestellt werden könne. Den besonderen Erfahrungen des Antragstellers (Größe der bisher geleiteten Schule, Einführung der staatlichen Fachoberschule … sowie Leitung in Personalunion) werde keine Wertschätzung entgegengebracht. Die Ausführungen des Antragsgegners bezüglich der vierjährigen Beurteilungszeiträume könnten nur dann mit der Realität in Einklang gebracht werden, wenn der ausgewählte Bewerber exakt zu Beginn eines Beurteilungszeitraums die Stelle antrete. Bei den zahlreichen dienstlichen Beurteilungen, die der Antragsteller im Laufe der Zeit erstellen habe müssen, sei es in keinem einzigen Fall zu Einwendungen gekommen.

Der Antragsgegner verkenne den Kern des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2015. Danach sei eine Wartezeitregelung nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl diene und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden solle. Der Antragsteller habe sich, wie alle anderen Schulleiter auch, in seinem neuen Amt als Schulleiter, das ihm zunächst für die Dauer von zwei Jahren auf Probe übertragen worden sei, bewährt. Der Antragsgegner habe nicht konkret erläutert, weshalb im Fall des Antragstellers erst nach fünf Jahren eine Bewährung möglich sein solle. Nicht beachtet worden sei, dass das Bundesverwaltungsgericht in der Regel einen Zeitraum von vier Jahren als Obergrenze bezeichnet habe. Das Staatsministerium stelle zusätzliche Anforderungen auf, die mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar seien.

Mit Schriftsatz vom 22. Januar 2018 betonte der Antragsgegner erneut die seit 2010 geübte Verwaltungspraxis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter. Abweichungen, z. B. in den Fällen … und …, seien nur aus legitimen, dienstlichen Interessen und den Fürsorgepflichten des Dienstherrn erfolgt. Für die entscheidende Frage, ob der Dienstherr für die Übertragung des mehrere Besoldungsstufen höherwertigen Amtes eines MB eine Bewährungs- und Erfahrungszeit fordern könne, hätten die Ausführungen zu den Besetzungsverfahren … und …, der Besetzung der Fachoberschule … sowie der Hinweis auf die Ausschreibung der Stellen des MB für Gymnasien keinen Erkenntnisgewinn. Insbesondere bezüglich der Stellen der MBs für Gymnasien ergäben sich auf Grund des gegliederten bayerischen Schulwesens Unterschiede in den Aufgabenzuschnitten und Tätigkeiten der Schulaufsicht. Daher würden die Ausschreibungskriterien je Schulart gesondert nach Notwendigkeit und Erforderlichkeit festgelegt werden. Die Dienstanweisung für Ministerialbeauftragte der Beruflichen Oberschule zeige das vielfältige Aufgabenspektrum der MBs, das nur mit vertieftem Wissen und Erfahrungen bewältigt werden könne. Das Aufgabenspektrum unterscheide sich in vielen Bereichen von dem an Gymnasien. Exemplarisch sei darauf hingewiesen, dass die MBs für die Berufliche Oberschule anders als die gymnasialen MBs Lehrkräfte im Amt A 15 mit Amtszulage eigenständig dienstlich beurteilten und weitreichende Prüfungs- und Eingriffsrechte bei Schulen bei privater Trägerschaft hätten. Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass auch im Bereich der Gymnasien die Verwaltungspraxis bei der Bestellung von Ministerialbeauftragten bestehe, eine mindestens fünfjährige Leitung eines Gymnasiums zu fordern.

Unzutreffend seien die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers zu den Schulleitungsaufgaben an der MB-Schule. Es liege im Ermessen des jeweiligen MBs und sei abhängig von den jeweiligen Notwendigkeiten, ob der MB sich unmittelbar persönlich den Schulleitungsaufgaben im engeren Sinne widme. Es gebe kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen. Wahrnehmen müsse der MB aber die zentralen Aufgaben der Schulleitung, die weit über den administrativen Bereich hinausgingen:

– Vertretung der Schule nach außen, gegenüber dem Staatsministerium, dem Schulträger, der Schule und der Elternschaft sowie dem Lehrerkollegium und der Öffentlichkeit

– Entwicklung und Verkörperung eines pädagogischen Konzepts von Schule, Bildung, Unterricht und Erziehung

– Schaffung eines Klimas der Freiheit und Offenheit, Entwicklung von Teamgeist innerhalb des Lehrerkollegiums

– Initiator von Prozessen der Schulentwicklung

– Zentrale Integrationsfigur, der durch sein Vorbild, seine Überzeugungskraft und seine klaren Visionen die Leitlinien für seine Schule vorgibt - eine permanente persönliche Anwesenheit bei allen Verwaltungsabläufen sei dafür nicht erforderlich.

Da der Antragsteller nie an einer MB-Schule tätig gewesen sei, habe er bestenfalls aus der Distanz Vorstellungen über dortige Abläufe. Bezüglich der Vereinbarkeit der geforderten fünfjährigen Schulleitererfahrung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung werde ergänzend vorgetragen, dass der Antragsteller auch die durch seinen Bevollmächtigten vorgetragene vierjährige Frist der Rechtsprechung nicht erfülle. Eine zweijährige Frist könne nicht für die Bewerbung aus Ämtern gelten, die, wie die des Leiters einer beruflichen Schule, der zweijährigen Probezeit unterlägen. Es könne nicht überzeugend begründet werden, dass eine beamtenrechtliche Bewährungszeit, die der Gesetzgeber setze, um die Eignung eines Beamten für ein konkretes Führungsamt zu überprüfen, gleichzeitig als vorbereitende Bewährungszeit für ein um mehrere Besoldungsgruppen höherwertiges dienen solle. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass die behaupteten umfangreichen Erfahrungen des Antragstellers als Schulleiter nur an einer Fachoberschule, nicht jedoch an einer Berufsoberschule gesammelt sind. Ein MB sei für die Beratung, Anleitung und Nachschau an beiden Schularten zuständig.

Auf gerichtliche Anforderung mit Schreiben vom 19. Januar 2018 teilte der Antragsgegner für die Streitwertfestsetzung mit Schreiben vom 26. Januar 2018 mit, dass sich für das Jahr 2017 für den Antragsteller ohne etwaigen Familienzuschlag bzw. Kinderanteil inklusive der Einmalzahlung 2017 in Höhe von 500,00 EUR ein Gesamtbrutto in B 3 in Höhe von 97.148,40 EUR ergebe.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers ergänzte mit Schriftsatz vom 14. Februar 2018, dass der Antragsgegner nunmehr die angebliche Verwaltungspraxis und die Notwendigkeit einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter mit einer „notwendigen Stabilität und Kontinuität an den Schulen“ begründe. Er nannte mehrere Beispiele dafür, dass der Antragsgegner gegen diesen behaupteten Grundsatz bereits in mehreren Fällen verstoßen habe. Bezüglich der Praxis an Gymnasien, die jedoch nicht weiter hinterfragt werden solle, sei verwunderlich, dass hier unterschiedliche Kriterien angewandt würden, ohne dass dies von der Sache her gerechtfertigt erscheine. Des Weiteren nannte der Bevollmächtigte einige Beispiele dafür, dass ein MB oftmals daran gehindert sei, zentrale Aufgaben als Schulleiter für die MB-Schulen zu leisten, und das diese Aufgaben meist durch den ständigen Vertreter des MB ausgeführt würden. Falls der Antragsgegner die vorgetragenen Tatsachen bestreite, könne der Antragsteller diese kurzfristig durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft machen.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 teilte der Antragsgegner mit, dass die Darlegungen zum Erfordernis einer fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter vor der Übertragung einer anderen Funktion erschöpfend seien. Es sei von Anfang an deutlich gemacht worden, dass diese Praxis einerseits die Stabilität der Führung der Schulen garantiere, andererseits bei Bewerbungen in höherwertige Funktionen auch entsprechende Leistungs- und Führungserfahrungen sicherstellen solle. Für die neuerlichen Beispiele, dass Schulleiter nach kürzerer Frist andere Funktionen übernommen hätten, gelte - wie bereits dargelegt - das Regel-Ausnahmeverhältnis. Die Versetzung in den genannten Fällen sei zum Beispiel aus sozialen Gründen (Familienzusammenführung), aus zwingenden persönlichen Gründen oder wegen des Fehlens personeller Alternativen erfolgt. Für den gegenständlichen Fall gebe es weder zwingende persönliche Gründe noch fehlten personelle Alternativen. Mit dem Beigeladenen, für den eine Anlassbeurteilung 2017 und eine periodische dienstliche Beurteilung 2014 im Statusamt A 16 jeweils mit HQ vorliege, stehe eine leistungsstärkere Alternative zum Antragsteller (Anlassbeurteilung 2017 im Amt A 16 mit BG, periodische Beurteilung 2014 erst im Statusamt A 15 mit Amtszulage) zur Verfügung.

Die angestellten weiteren Erwägungen im Hinblick auf die Stellung des MB als Schulleiter seien unbehelflich, da es jeweils Entscheidung des Amtsinhabers sei, inwieweit er sich als MB unmittelbar - abhängig von den jeweiligen Notwendigkeiten an der MB-Schule - persönlich den Schulleitungsaufgaben im engeren Sinne widme. Es gebe definitiv kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen.

Daraufhin stellte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018 fest, der Antragsgegner räume mit der Formulierung „Es gibt definitiv kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen“ nunmehr mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 ein, dass es die von ihm behauptete „einheitliche Verwaltungspraxis“ nicht gebe.

Wegen der weiteren Einzelheit wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Behördenakte und der beigezogenen Gerichtsakte im Verfahren AN1 E 17.01122 Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung auch vor Klageerhebung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund wurde glaubhaft gemacht, da der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle und der Beförderung des ausgewählten Bewerbers eine durch Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung beendet, so dass dem Begehren des Antragstellers, ihm die ausgeschrieben Stelle zu übertragen, nicht mehr entsprochen werden kann, da die Stellenbesetzung nach einer Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich deshalb mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerwG, U.v. 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370; U.v. 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127; U.v. 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m.w.N.; Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, B.v. 28.8.2006 – 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (U.v. 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (U.v. 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und - 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171; U.v. 11.8.1998 - 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300; U.v. 28.5.2002 - 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. B.v. 24.9.2007 – BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82; B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178; B.v. 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, B.v. 24.9.2007 – 2 BvR 1586/07, a.a.O.).

3. Der Antragsteller hat vorliegend auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dies setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Diese leistungsbezogenen Kriterien ergeben sich regelmäßig aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris). Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Dabei kann allerdings über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befunden werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13, juris). Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O. Rn. 23; BVerwG, B.v. 6.4.2006 - 2 VR 2.05 -, juris Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 23; ebenso: OVG Lüneburg, B.v.21.4.2015 - 5 ME 64/15 -; B.v.1.3.2016 - 5 ME 10/16). Es ist grundsätzlich zulässig, dass der Dienstherr im Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens zwischen Kriterien, die zwingend erfüllt sein müssen (konstitutives/zwingendes Anforderungsprofil), und solchen Kriterien, deren Erfüllung wünschenswert ist (beschreibendes/fakultatives/nicht-konstitutives Anforderungsprofil), differenziert, und dass er Bewerber schon dann ablehnt, wenn sie bestimmte zwingende Merkmale des Anforderungsprofils nicht erfüllen (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016 – 5 ME 153/16 – juris Rn. 27, BVerwG, Urteil vom 25.2.2010 - BVerwG 2 C 22.09 -, juris Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 26.10.2012 – 5 ME 220/12 -, juris Rn. 13; Beschluss vom 5.9.2014 - 5 ME 135/14 -, juris Rn. 7; Beschluss vom 1.3.2016 - 5 ME 10/16 -). Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit - soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht - auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O, Rn. 24; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 20, 24). Einen Bewerber (bereits in einer ersten Auswahl) vom Auswahlverfahren auszuschließen - ihn also gar nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen, weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht -, steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 28; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 25).

Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 31; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 20).

Der Antragsgegner hat in der dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegenden Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die beruflichen Oberschulen in … festgelegt, dass eine mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk … erforderlich ist. Damit ist im Gegensatz zu der der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Oktober 2009 (BayVGH, B.v. 29.10.2009 – 3 CE 09.1938) zu Grunde liegenden Situation das Anforderungskriterium im Ausschreibungstext ausreichend transparent dargelegt. Während das Anforderungsmerkmal, dass die Schulleitererfahrung bevorzugt im Aufsichtsbezirk … erworben sein soll, noch als fakultatives bzw. beschreibendes (deskriptives) Merkmal im Rahmen der Auslegung entsprechend § 133 BGB zu bewerten ist, stellt die Forderung nach einer mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen ein konstitutives Merkmal dar, da hiermit ein von der dienstlichen Beurteilung abgekoppelter Maßstab aufgestellt wird. Konstitutiv sind nur solche Kriterien, die objektiv überprüfbar, insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn eindeutig und unschwer festzustellen sind (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016, a.a.O.). Wer dieses Merkmal nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, ohne dass auf weitere Leistungsgesichtspunkte abzustellen ist (BayVGH, B.v. 29.10.2009 – 3 CE 09.1938 – juris Rn. 25).

Der Antragsgegner hat entsprechend des Besetzungsvermerks vom 12. September 2017 die geforderte mindestens fünfjährige Schulleitererfahrung auch als konstitutives Anforderungsmerkmal bewertet, da dort festgestellt ist, dass der Antragsteller die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter einer beruflichen Oberschule nicht aufweise und die Bewerbung des Antragstellers daher nicht in das Auswahlverfahren einbezogen werde.

Die durch dieses konstitutive Anforderungsmerkmal erfolgte Einengung des Bewerberfeldes ist nach Auffassung der Kammer nicht mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar. Danach können besondere Anforderungen aufgestellt werden, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O., Rn. 31). Da es sich bei der streitgegenständlichen Stelle eines Ministerialbeauftragten um eine in der Besoldungsgruppe B3 eingruppierten Stelle und damit gerade nicht um eine dem gleichen Statusamt entsprechende oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnete Stelle handelt, so das grundsätzlich erwartet werden kann, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Position einzuarbeiten (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016. a.a.O., Rn. 27), geht die Kammer davon aus, dass die grundsätzliche Möglichkeit besteht, besondere konstitutive Anforderungen zu stellen. Allerdings kann der Antragsgegner die Kammer nicht davon überzeugen, dass das fragliche Anforderungskriterium der mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter an einer Beruflichen Oberschule nur dazu dient, dass die Bewerber die besonderen Anforderungen der Stelle eines Ministerialbeauftragten erfüllen.

Grundsätzlich kann dabei offen bleiben, ob es sich bei der bei der Verwendung des maßgeblichen Anforderungskriteriums um eine „viele Jahre geübte Praxis“ handelt, denn nach Überzeugung der Kammer dient das Anforderungskriterium nicht der Sicherstellung der Anforderungen an einen Ministerialbeauftragten, sondern der Schaffung einer Leitungsstabilität an der Schule, an der der Bewerber zum Zeitpunkt der Abgabe seiner Bewerbung als Schulleiter tätig war. Es handelt sich damit um ein leistungsunabhängiges Kriterium. Nach Aussage des Antragsgegners ergebe sich das geforderte Kriterium der „fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter an beruflichen Oberschulen“ aus der Zusammenfassung des Kriteriums „mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter“ und des Kriteriums „mehrjährige Schulleitertätigkeit an einer beruflichen Oberschule“. Damit sind beide Teilkriterien bezüglich ihrer Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Bestenauslese und ihrem Erfordernis als dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen zu bewerten.

Bezüglich des Kriteriums der „mehrjährigen Schulleitertätigkeit“ bezweifelt das Gericht nicht, dass eigene Leitungserfahrung an entsprechenden Schulen für den Ministerialbeauftragten an beruflichen Oberschulen aufgrund seiner Aufgaben im Bereich der Beratung und Unterstützung von Fachoberschulen und Berufsoberschulen in allen schulischen Fragen erforderlich ist. Zwar könnte ein Ministerialbeauftragter, der im Vorfeld nicht als Schulleiter tätig gewesen ist, durch die Leitung der MB-Schule parallel zur Tätigkeit als MB praktische Erfahrungen im Bereich der Schulleitung erwerben, könnte damit aber während eines nicht definierbaren Zeitraums seine Beratungstätigkeit mangels praktischer Erfahrungen nicht vollständig und umfassend ausüben. Dass diese Schulleitererfahrung zwingend an einer Berufsoberschule erworben sein muss, drängt sich dem Gericht jedoch nicht auf, da der Ministerialbeauftragte ja gerade für Fach- und Berufsoberschulen zuständig ist, so dass Leitungserfahrung an einer der betroffenen Schularten durchaus ausreichend sein dürfte. Die Berufliche Oberschule umfasst gerade Fachoberschulen und Berufsoberschulen, Art. 16 Abs. 1 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (BayEUG). Wenn also eine Schulleitererfahrung an Beruflichen Oberschulen - wie im Ausschreibungstext – gefordert wird, erfüllen dieses Kriterium Bewerber mit Schulleitererfahrung entweder an einer Fachoberschule oder an einer Berufsoberschule.

Bezüglich des Kriteriums „mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter“ erläutert der Antragsgegner, dass grundsätzlich alle Bewerber für eine Schulleiterstelle, die bereits eine andere Stelle als Schulleiter wahrnehmen, eine mindestens fünfjährige Bewährungszeit nachweisen müssten. Für den Ministerialbeauftragten ergebe sich die Geltung dieses Kriteriums, da der Ministerialbeauftragte zwingend auch Leiter der MB-Schule sei. Dieses Kriterium sei mit dem dienstlichen Interesse begründet, „dass Beamtinnen und Beamte vor der Übernahme von Leitungsverantwortung an weiteren Schulen Zeit hatten, durch Kontinuität und Stabilität in der Führung, Leitung und Entwicklung einer Schule und die Verfolgung von innerschulischen Prozessen wie der systematischen Schulentwicklung, der Qualitätssicherung oder der Personalentwicklung vertiefte dienstliche und personale Führungskompetenzen zu entwickeln“. Es handle sich dabei um ein Erfordernis der zeitlichen Kontinuität einer Leitung. Dieses Kriterium betrifft damit regelmäßig die Konkurrenz von Bewerbern, die bereits als Schulleiter tätig sind, und Bewerbern, die eine Schulleitertätigkeit erst noch übernehmen wollen. Dabei erschließt sich dem Gericht nicht, inwieweit es sich bei der vorgetragenen Kontinuität um ein leistungsbezogenes Kriterium der Bewerber handeln soll. Vielmehr erachtet das Gericht den vom Antragsgegner vorgetragenen Aspekt, dass mit der Forderung ein häufiger Schulleiterwechsel an einem Schulstandort unterbunden werden soll, um einer Schule zumindest über einen gewissen Zeitraum das nötige Maß an Stabilität zur Wahrung ihrer Funktionsfähigkeit zu gewährleisten, als das Ausschlag gebende Argument. Entsprechende, aufgrund organisatorischer Erwägungen aufgestellte Anforderungen sind weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahmen im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt. Auch wenn es aus organisatorischen Erwägungen heraus durchaus wünschenswert sein dürfte, dass ein Schulleiter seine Tätigkeit über einen längeren Zeitraum hinaus ausübt, so zeigen gerade die durch beide Beteiligten vorgetragenen Beispiele, in denen Schulleiter vor ihrer Versetzung zum Beispiel aus persönlichen Gründen die geforderte fünfjährige Tätigkeit nicht erfüllt haben, dass die Funktionsfähigkeit der schulischen Verwaltung auch bei einer geringeren Verweildauer der Schulleiter nicht gefährdet ist.

Im Übrigen bestehen auch erhebliche Zweifel daran, dass die Dauer der festgelegten Bewährungszeit (mindestens fünf Jahre) mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist. Die in einem bestimmten Amt geleistete Dienstzeit gehört grundsätzlich nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Entsprechende Regelungen sind daher nur mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Bewährungszeiten dürfen dabei nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. In der Regel wird der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum die Obergrenze darstellen (BVerwG, U.v. 19.3.2015, 2 C 12/14 – juris Rn. 17).

Die Mindestverweildauer von fünf Jahren überschreitet zum einen die für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeit von vier Jahren (vgl. Ziff. 4.1 Buchstabe a der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern, RL d. StMUK v. 7. 9. 2011 – …, KWMBl I S. 306, geändert durch Bekanntmachung vom 15. Juli 2015,KWMBl S. 121). Zum anderen hat der Antragsgegner kein überzeugendes Argument vorgetragen, aufgrund dessen sich das Erfordernis für eine fünfjährige Bewährungszeit zwingend aufdrängt. Der Antragsgegner erläutert hierzu, dass „eine Beamtin/ein Beamter erst nach einer „gewissen Zeit“ durch Kontinuität und Stabilität in ihrer/seiner Tätigkeit als Schulleiterin oder Schulleiter die erforderlichen vertieften dienstlichen und personalen Führungskompetenzen entwickeln“ kann. Ein mindestens fünfjähriger Erfahrungszeitraum sei „ausreichend, aber auch notwendig, um nach einer Phase eigener Einarbeitung solides Erfahrungswissen in unterschiedlichen Situationen des Schullebens zu sammeln“. Der Fünfjahreszeitraum sei im Hinblick auf den Beurteilungszeitraum von vier Jahren sinnvoll, damit die Führungstätigkeit eine Beurteilungsrunde vollständig abdecken könne. Das Ziel, der Zeitraum der Führungstätigkeit solle eine Beurteilungsrunde abdecken, ist kein leistungsbezogenes Kriterium, das den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen würde. Es ist keineswegs ungewöhnlich, dass der nach Art. 60 Abs. 1 LlbG für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung zuständige Amtswalter während einer laufenden Beurteilungsperiode versetzt wird. Ziffer 4.6.1. der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 7. September 2011 (a.a.O.), bestimmt deshalb, dass Schulleiterinnen oder Schulleiter, die in den Ruhestand, in die Freistellungsphase der Altersteilzeit treten oder an eine andere Dienststelle versetzt werden, der Nachfolgerin bzw. dem Nachfolger aussagekräftige Unterlagen zu übergeben haben, welche die Erstellung einer ordnungsgemäßen dienstlichen Beurteilung ermöglichen.

Das Interesse, mögliche Schwierigkeiten bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen zu vermeiden, rechtfertigt es deshalb nicht, in einem konstitutiven Anforderungsprofil eine fünfjährige Schulleitertätigkeit zu fordern.

Dahinstehen kann damit die Frage, welche Bewährungszeit im Rahmen der Bestenauswahl als angemessen zu bewerten ist und ob die zweijährige Probezeit zur Feststellung der Eignung für ein konkretes Führungsamt bei der Bemessung der Bewährungszeit einzubeziehen ist, da die geforderte fünfjährige Schulleitertätigkeit als konstitutives Anforderungsprofil weder mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist noch als dienstpostenbezogene Ausnahme gerechtfertigt ist. Damit ist das Auswahlverfahren fehlerhaft, so dass das Auswahlverfahren abgebrochen werden muss und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu begonnen werden muss. Eine nachträgliche Heilung ist nicht möglich. (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 33; BayVGH, B.v. 17.8.2017 – 3 CE 17.815 – juris Rn. 31).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene hat sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO.

Der Streitwert beruht auf § 52 Abs. 6 S GKG (BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris).