Sozialgericht Berlin Urteil, 22. Feb. 2019 - S 80 AL 1485/16

Sozialgericht Berlin

Im Namen des Volkes

Urteil

In dem Rechtsstreit

_____ _____, _____Straße __, ______ Berlin.

Proz.-Bev.:

Rechtsanwälte Bierbach Streifler & Partner mbB, Oranienburger Str. 69, 10117 Berlin,

- 16/00621 PM/Kanz/PM -

gegen

Bundesagentur für Arbeit,

vertreten durch die Geschäftsführerin des Operativen Service der Agentur für Arbeit Berlin-Mitte

Charlottenstr. 87-90, 10969 Berlin,

- 922D371483K-P-96201-0171/16 -

hat die 80. Kammer des Sozialgerichts Berlin ohne mündliche Verhandlung am 22. Februar 2019 durch die Richterin am Sozialgericht Brückner sowie die ehrenamtliche Richterin Zim­ mermann und den ehrenamtlichen  Richter Schenker

für Recht erkannt:

Der Bescheid der Beklagten vom 30. Juni 2016 in Gestalt des Widerspruchsbe­ scheides vom 27. September 2016 wird aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, den Antrag des Klägers auf Gewährung eines Gründungszuschusses vom 12. April 2016 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu be­ scheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der außergerichtlichen Kosten zu erstat­ten.

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist die Gewährung eines Gründungszuschusses zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als Rechtsanwalt streitig.

Der 1984 geborene Kläger bestand am 19. November 2015 das Zweite Juristische Staats­ examen und beantragte am 20. November 2015 bei der Beklagten die Gewährung von Ar­ beitslosengeld. Die Beklagte bewilligte dem Kläger Arbeitslosengeld ab 1. Dezember 2015 für 360 Tage in Höhe eines täglichen Leistungssatzes von 15,73 Euro. Ausweislich der bei der Beklagten vorhandenen Beratungsvermerke bat der Kläger am 22. Februar 2016 um Beratung zum Gründungszuschuss, die am 15. März 2016 stattfand. Am 5. April 2016 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er am 2. Mai 2016 eine selbständige Tätigkeit als Rechtsanwalt in Vollzeit aufnehmen werde und beantragte am 12. April 2016 hierfür die Gewährung eines Gründungszuschusses. Er reichte einen Businessplan und die Stellungnahme einer fachkun­ digen Stelle zur Tragfähigkeit der Existenzgründung ein. Mit Bescheid vom 30. Juni 2016 lehnte die Beklagte die Gewährung eines Gründungszuschusses ab, da ausreichend Integra­ tionsmöglichkeiten in eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung gegeben seien. Der Kläger verfüge über zwei befriedigende Staatsexamina und sei damit gut für den allgemeinen Arbeitsmarkt und die übliche Anwaltstätigkeit qualifiziert. Der Vermittlungsvorrang ergebe sich aus zahlreichen passenden Stellenangeboten in Berlin und bundesweit. In der Jobbörse der Beklagten seien am 30. Juni 2016 38 Stellen in Berlin und 552 passende Stellenangebote bundesweit vorhanden gewesen. Die bundesweite Suche sei zumutbar. Die Erfolgsaussichten der Eigenbemühungen sowie der Vermittlungstätigkeiten der Beklagten zur Erlangung einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit seien als günstig zu bewerten.

Zur Begründung seines am 27. Juli 2016 erhobenen Widerspruchs führte der Kläger aus, dass die Beklagte sich hinsichtlich seiner Vermittlung für unzuständig erklärt und ihn an das Job­ center verwiesen habe. Das dort wahrgenommene Beratungsgespräch sei hinsichtlich einer Vermittlung erfolglos geblieben. Ihm seien im Übrigen erst Ende Juni 2016 zwei Vermittlungs­ vorschläge übersandt worden. Unter Vorlage einer Liste seiner Bewerbungen wies der Kläger auf die Erfolglosigkeit seiner Eigenbemühungen hin. Bei Annahme eines Vermittlungsvorrangs hätte die Beklagte frühzeitig vermitteln müssen. Es sei jedoch keine Vermittlungstätigkeit der Beklagten erfolgt. Wenn keine Vermittlung stattfinde, könne die Beklagte sich nicht ermes­ sensfehlerfrei auf den Vermittlungsvorrang berufen. Im Übrigen seien bereits die Tatsachen­ feststellungen unvollständig und fehlerhaft. Der Kläger werde zudem im September Vater und sei auf einen Arbeitsplatz in Berlin angewiesen. Die Beklagte wies den Widerspruch mit dem Widerspruchsbescheid vom 27. September 2016 zurück. Es bestehe nur ein Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens. Im Zeitpunkt der Antragstellung sei eine bundesweite Suche zumutbar gewesen, da die Vaterschaftsanerkennung erst am 26. Mai 2016 er­ folgt sei. Eine bundesweite Stellensuche am 31. Mai 2016 habe 591 passende Stellen erge­ ben. Aber auch ein regionaler Stellensuchlauf habe 36 passende Stellen ergeben, wobei 23 eine maximale Übereinstimmung mit dem Profil des Klägers aufgewiesen hätten. Nach einge­ hender Stellenbegutachtung hätten sich hätten sich sechs Stellen als sehr gut auf das Profil des Klägers passend erwiesen. Die geringe Anzahl an Bewerbungen des Klägers (13) sei nicht nachvollziehbar.

Mit seiner am 31. Oktober 2016 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Es sei ihm seit Beginn der Schwangerschaft familiär unmöglich gewesen, eine Beschäftigung außerhalb Berlins anzunehmen. Die sechs passenden Stellen hätten ebenso gut auf das Profil anderer Bewerber gepasst und seien nicht exklusiv für den Kläger gewesen. Die vom Kläger nachgewiesenen 13 Bewerbungen überstiegen zudem das Vermittlungsangebot der Beklag­ ten. Das Argument, dass eine Integration in sozialversicherungspflichtige Beschäftigung nachhaltiger sei als die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit, spreche für einen deutlichen Ermessensfehlgebrauch, da dann nur freischaffende Künstler und Schulabbrecher in die Selbständigkeit entlassen werden könnten. Dies sei nicht im Sinne des Gesetzgebers. Im Be­ rufsfeld des Rechtsanwaltes gebe es eine große Anzahl an Selbständigen. Die gesetzlich vor­ geschriebenen Instrumente der Potentialanalyse und der Eingliederungsvereinbarung seien vorliegend nicht genutzt worden. Wenn eine Vermittlung in abhängige Beschäftigung nicht in Betracht komme, sei das Ermessen auf Null reduziert. Zudem seien die Neigungen des Klä­ gers unberücksichtigt geblieben.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 30. Juni 2016 in Gestalt des Widerspruchsbeschei­ des vom 27. September 2016 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm den beantragten Gründungszuschuss zu gewähren,

hilfsweise, den Antrag auf Gewährung eines Gründungszuschusses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Vorliegend seien die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt und das Entschließungsermessen erkannt und ausgeübt worden. Der Antrag sei abgelehnt worden, da die lntegrationsaussichten in ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis als gut bewertet worden seien. Bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit hätten dem Kläger keine Stellenangebote unterbreitet werden können. Die Zuständigkeit für die Arbeitsvermittlung habe durchgehend beim Jobcenter Berlin Neukölln gelegen.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge­ richtsakte und der Akten der Beklagten (eAkten Gründungszuschuss, Vermittlung/Beratung und Arbeitslosengeld) verwiesen. Die Akten lagen dem Gericht bei seiner Entscheidung vor.

Entscheidungsgründe

Das Gericht konnte nach § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ohne mündliche Verhand­ lung entscheiden, weil die Beteiligten ihr Einverständnis hiermit erklärt haben.

Die form- und fristgerecht erhobene Klage ist zulässig und im Hilfsantrag auch begründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Er hat An­ spruch auf Neubescheidung seines Antrags. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

Nach § 93 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) können Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenz­ gründung einen Gründungszuschuss erhalten. Nach Abs. 2 der Vorschrift kann der Grün­ dungszuschuss geleistet werden, wenn der Arbeitnehmer 1. bis zur Aufnahme der selbständi­ gen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selb­ ständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs. 3 SGB III beruht, 2. der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und 3. seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt. Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnah­ me einer fachkundigen Stelle vorzulegen; fachkundige Stellen sind insbesondere die Indust­ rie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 93 SGB III sind beim Kläger erfüllt. Er gehört auch als sog. Aufstocker, der neben dem Arbeitslosengeld einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) hat - zum anspruchsberechtigten Personenkreis (vgl. Voelzke in: Hauck/Noftz, SGB II, 2018, § 16 Rn. 36; Hölzer in: Gagel, SGB III, 72. Ergänzungslieferung,  2018, § 22 Rn 79). Der Kläger hatte zum Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 2. Mai 2016 noch einen Arbeitslosengeldanspruch von mindestens 150 Tagen. Er hat auch die Tragfähigkeit der Exis­ tenzgründung durch die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle nachgewiesen. Weiterhin ist keiner der in § 93 Abs. 3 bis 5 SGB III genannten Ausschlussgründe gegeben.

Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen hat die Beklagte auf der Rechtsfolgen­ seite eine Ermessensentscheidung zu treffen. Durch das Gesetz zur Verbesserung der Ein­ gliederungschancen am Arbeitsmarkt (EinglVerbG) vom 20. 12. 2011 (BGBI 1 2854) wurde der Gründungszuschuss mit Wirkung vom 28. Dezember 2011 wieder vollständig in eine Ermes­ sensleistung umgewandelt.

Nach § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG unterliegt lediglich die Erfüllung der Voraussetzungen für das Bestehen der Ermessensbetätigungspflicht der vollen gerichtlichen Überprüfung.  Hingegen sind die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit bezüglich der Ermessensbetätigung und ihres Er­ gebnisses, der Ermessensentscheidung, gemäß § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG darauf beschränkt zu kontrollieren, ob der Leistungsträger seiner Pflicht zur Ermessensbetätigung nachgekom­ men ist (Ermessensausfall), sein Ermessen zu eng eingeschätzt hat (Ermessensunterschrei­ tung), mit seiner Ermessensentscheidung die gesetzlichen Grenzen des Ermessens über­ schritten, d. h. eine nach dem Gesetz nicht zugelassene Rechtsfolge gesetzt hat (Ermessens­ überschreitung), oder von seinem Ermessen in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch). § 93 SGB III enthält selbst keine Kriterien für die Ermessensaus­ übung. Maßgeblich ist demnach § 39 Sozialgesetzbuch Allgemeiner Teil (SGB 1), wonach die Verwaltung ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten hat. Da die Rechtsfolgen, nämlich die mög­ lichen Leistungen für eine Existenzgründung in § 94 SGB III genau festgelegt sind, bezieht sich das Ermessen vorliegend nur auf das „Ob" der Bewilligung, nicht auf Art und Umfang der Leistungen. Der Beklagten kommt nur ein Entschließungsermessen zu. Die Bindung des Gründungszuschusses an gesetzlich festgelegte strikte Voraussetzungen und der Charakter einer Versicherungsleistung engen den Ermessensspielraum der Beklagten ein. Sie muss sachlich überzeugende Gründe benennen, warum im Einzelfall ein Gründungszuschuss nicht gezahlt wird, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Winkler in: Gagel, SGB 111111, 72. Ergänzungslieferung 2018, § 93 Rn. 63).

Darüber  hinaus kann im Einzelfall ein Rechtsanspruch  auf die  Leistung ausnahmsweise  bei einer Ermessensreduzierung auf Null bestehen, bei der es nur ein ermessensgerechtes Er­ gebnis gibt (Urteil des Bundessozialgerichts vom 9. November 2010 zum Az. B 2 U 10/10 Rm. w. N., zitiert nach juris). Gründe für die Annahme einer Ermessensreduzierung auf Null sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich. Eine Einschränkung des Ermessensspielraums der Beklagten ergibt sich insbesondere nicht aufgrund ermessenslenkender Festlegungen der Beklagten in einer Eingliederungsvereinbarung, da vorliegend überhaupt keine Eingliede­ rungsvereinbarung mit dem Kläger geschlossen wurde. Dem Kläger ist ausweislich der vor­ handenen Aktenunterlagen die Gewährung eines Gründungszuschusses auch sonst nicht zugesichert oder in Aussicht gestellt worden. Entgegen der Auffassung des Klägers ist vorlie­ gend auch keine Ermessensreduzierung auf Null gegeben, weil eine Vermittlung in abhängige Beschäftigung nicht in Frage kommt. Da der Beruf des Rechtsanwaltes sowohl in selbständi­ ger Tätigkeit als auch in abhängiger Beschäftigung ausgeübt werden kann, ist nicht ersicht­ lich, dass eine Vermittlung in abhängige Beschäftigung nicht in Betracht kommen könnte.

Die Ablehnung des vom Kläger beantragten Gründungszuschusses erfolgte jedoch ermes­ sensfehlerhaft. Die Beklagte hat zwar das ihr eröffnete Entschließungsermessen erkannt und ausgeübt, es ist aber ein Ermessensfehlgebrauch gegeben. Indem die Beklagte darauf abge­ stellt hat, ob der Kläger voraussichtlich auch ohne die Förderung einer selbständigen Tätigkeit in absehbarer Zeit in den Arbeitsmarkt eingegliedert worden wäre, hat sie zwar einen dem § 93 SGB III entsprechenden Zweck verfolgt. Der Gründungszuschuss dient der möglichst früh­ zeitigen Reintegration des Arbeitslosen in den Arbeitsmarkt. Insoweit ist der allgemeine Vor­ rang der Vermittlung zu beachten, so dass der Gründungszuschuss als Ermessensleistung nur dann gewährt werden kann, wenn er für eine dauerhafte Eingliederung erforderlich ist (§ 4 Abs. 2 SGB III), d. h. wenn die Vermittlung voraussichtlich nicht zu einer dauerhaften Einglie­ derung in den Arbeitsmarkt führt. Diesen normativen Vorgaben entspricht es, wenn die Be­ klagte in Rahmen des Ermessens entscheidend darauf abstellt, ob eine möglichst nachhaltige Integration innerhalb des Bezugszeitraumes des Arbeitslosengeldes  realistisch ist oder ob sofort oder in absehbarer Zeit Stellenangebote unterbreitet werden können (vgl. Beschluss des Landessozialgerichts  Nordrhein-Westfalen  vom 28. November 2013 zum Az.  L 9 AL 81/13, zitiert nach juris). Der Vermittlungsvorrang nach § 4 SGB III kann danach dazu führen, dass die Förderung mit dem Gründungszuschuss im Rahmen des Ermessens abgelehnt wird. Voraussetzung hierfür ist aber, dass dem Antragsteller konkret eine zumutbare Arbeit angebo­ ten wird, die zu einer voraussichtlich dauerhaften Integration in den Arbeitsmarkt führen wird (Link in: Eicher/Schlegel, SGB III, Stand Mai 2018, § 93, Rn. 138). Die Beklagte muss die Vermittlung tatsächlich betreiben und ihre Bemühungen und die Eingliederungschancen do­ kumentieren (Winkler, a. a. 0., Rn. 66 m. w. N.). Vorliegend hat die Beklagte jedoch - bis zur Übersendung der Vermittlungsvorschläge vom 20. Juni 2016 - keinerlei Vermittlungstätigkeit entfaltet, obwohl der Kläger gemäß § 35 SGB III einen Anspruch auf Vermittlung durch die

Beklagte hatte. Dem Personenkreis der sog. Aufstocker steht als SGB III-Leistung u. a. die Vermittlung gemäß § 35 SGB III zu. Bereits nach § 22 Abs. 4 Satz 5 SGB III i. d. bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung wurde der gemäß § 22 Abs. 4 Satz 1 SGB III grundsätz­ lich bestehende Leistungsausschluss erwerbsfähiger Leistungsberechtigter i. S. des SGB II von bestimmten Leistungen der aktiven Arbeitsförderung abgemildert, da Aufstocker nach dieser Sonderregelung abweichend von den für die übrigen Grundsicherungsberechtigten geltenden Normen einen Rechtsanspruch u. a. auf Leistungen zur Vermittlung haben. Für diese Leistungen wird eine Doppelzuständigkeit zwischen der Beklagten und dem Grundsi­ cherungsträger begründet. Aufstocker können folglich parallel Vermittlung durch die Beklagte einerseits und durch den Grundsicherungsträger andererseits beanspruchen (Janda in: ju­ risPK, Stand 15. Januar 2019, § 22 SGB III, Rn. 83). Solange ein Leistungsbezug für beide Leistungen stattfindet, sind auch beide Leistungsträger in der Verantwortung (Beschluss des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 8. März 2012 zum Az. L 7 AS 2177/11 B ER, zitiert nach juris). Eine belastbare Prognose, die es zulässt, die zu treffende Ermessensent­ scheidung auf den Vermittlungsvorrang zu stützen, erfordert somit die Entfaltung einer Ver­ mittlungstätigkeit, die vorliegend unterblieben ist. Die Beklagte hat vielmehr den Gründungs­ zuschuss unter Hinweis auf die günstig zu bewertenden Erfolgsaussichten der Eigenbemü­ hungen des Klägers und der eigenen Vermittlungstätigkeiten abgelehnt, ohne näher auf die erfolglosen Eigenbemühungen einzugehen oder eigene Vermittlungstätigkeiten zu entfalten. Die Übersendung von zwei Vermittlungsvorschlägen beinahe zwei Monate nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit vermag hieran nichts zu ändern. Die Beklagte hatte auch ausrei­ chend Zeit, den Kläger zu vermitteln, da dieser bereits seit dem 31. Juli 2015 arbeitsuchend und seit dem 20. November 2015 arbeitslos bei ihr gemeldet war und seit dem 1. Dezember 2015 Arbeitslosengeld bezog.

Abschließend ist festzuhalten, dass die Beklagte auch noch im Widerspruchsbescheid hin­ sichtlich der familiären Bindungen des Klägers von einem unzutreffenden Sachverhalt ausge­ gangen ist.

Nach alldem war der Klage hinsichtlich des Hilfsantrags stattzugeben und sie war im Übrigen abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ergebnis in der Hauptsache. Sie berücksichtigt das teilweise Obsiegen des Klägers.

Gegen dieses Urteil ist gemäß §§ 143, 144 SGG das Rechtsmittel der Berufung statthaft.

Rechtsmittelbelehrung

Dieses Urteil kann mit der Berufung angefochten werden.

Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Landessozialgericht Ber­ lin-Brandenburg, Försterweg 2 - 6, 14482 Potsdam, schriftlich, in elektronischer Form oder mündlich zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Monatsfrist bei dem Sozialgericht Berlin, lnvalidenstraße 52, 10557 Berlin, schriftlich, in elektronischer Form oder mündlich zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.

Die Berufungsschrift muss innerhalb der Monatsfrist bei einem der vorgenannten Gerichte eingehen. Sie soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begrün­ dung der Berufung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben.

Auf Antrag  kann vom Sozialgericht durch Beschluss die Revision zum Bundessozialgericht zugelassen werden, wenn der Gegner schriftlich zustimmt. Der Antrag auf Zulassung der Revision ist  innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Sozialgericht Berlin schriftlich oder in elektronischer Form zu stellen. Die Zustimmung des Gegners ist dem Antrag beizufügen.

Lehnt das Sozialgericht den Antrag auf Zulassung der Revision durch Beschluss ab, so beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Berufungsfrist von neuem, sofern der Antrag auf Zulas­ sung der Revision in der gesetzlichen Form und Frist gestellt und die Zustimmungserklärung des Geg­ ners beigefügt war.

Die elektronische Form wird durch Übermittlung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und

-  entweder von der verantwortenden  Person qualifiziert elektronisch signiert ist und über das elekt­ ronische Gerichts- und Verwaltungspostfach  (EGVP) eingereicht wird

oder

-  von  der  verantwortenden   Person  signiert  und  auf  einem  sicheren   Übermittlungsweg   gem.

§ 65 a Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) eingereicht wird.

Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der Verordnung über die technischen  Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektro­nischer-Rechtsverkehr-Verordnung -  ERW). Über das  Justizportal des Bundes  und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die  Rechtsgrundlagen,  Bearbeitungsvoraussetzun­ gen und das Verfahren des elektronischen  Rechtsverkehrs abgerufen werden.

Der Berufungsschrift und allen folgenden Schriftsätzen sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

Brückner

Richter