Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss, 04. Juli 2017 - 1 M 70/17

1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom . Mai 2017, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 1 M 1/07 -, juris [m. w. N.]).

a) Es ist bereits fraglich, ob der Antragsteller vorliegend den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat, denn es ist zweifelhaft, ob Art. 33 Abs. 2 GG einem Bewerber um ein Amt überhaupt einen Anspruch, d. h. ein subjektives Recht „auf zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens“ (so: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 [Rn. 22], Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 [Rn.122]) gewährt. Denn nur ein solcher Anspruch könnte bzw. müsste im Wege einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden (Anordnungsgrund). Es spricht eher Überwiegendes dafür, dass Art. 33 Abs. 2 GG dem Dienstherrn keine Vorgaben dazu macht, zu welchem Zeitpunkt er ein eröffnetes Auswahlverfahren abschließt und mit welcher Geschwindigkeit er dieses Verfahren betreibt. Vielmehr dürften das Verfahrenstempo und damit letztlich auch der Entscheidungszeitpunkt grundsätzlich der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn unterliegen, ohne dass einem Bewerber insoweit subjektive Rechte zuzubilligen wären. Aus der - Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten - Organisationsgewalt des Dienstherrn folgt nämlich, dass es ihm im Grundsatz obliegt, nicht nur darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter vorhält, sondern - im Rahmen einer angemessenen Ausgestaltung des Auswahlverfahrens - auch, wann er diese endgültig besetzen will (so ausdrücklich ebenfalls: BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27.15 -, juris Rn. 35 unter Bezugnahme auf BVerwG, Urteile vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 -, BVerwGE 145, 237, und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, BVerwGE -145, 185). Die organisatorische Entscheidungshoheit des Dienstherrn über die zeitliche Dimension der Stellenbesetzung wird somit - abgesehen von Missbrauchsfällen, für die hier nichts ersichtlich oder dargelegt ist - nicht durch subjektive Rechtspositionen des Bewerbers eingeschränkt. Es gibt keinen Anspruch auf die von einem Bewerber - wie hier - etwaig erstrebte zügige Durchführung des Bewerbungsverfahrens oder auf eine Entscheidung über die Bewerbung zu einem bestimmten Zeitpunkt. Dies beruht darauf, dass bereits kein Anspruch auf Bereitstellung einer Stelle besteht (so ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 17. November 2016, a. a. O.). Ebenso wenig ist es Sache eines Bewerbers, gleichsam für den Dienstherrn zu einem bestimmten (frühen) Zeitpunkt für Klarheit in Bezug auf den Abschluss eines bestimmten Stellenbesetzungsverfahrens zu sorgen. Bei Wegfall des Besetzungsinteresses seitens des Dienstherrn ist eine Eilbedürftigkeit schon per se nicht anzunehmen. Im Übrigen hat es der Dienstherr im Fall einer Neuausschreibung selbst zu jeder Zeit in der Hand, so zeitig wie möglich für Klarheit zu sorgen, zumal ihm die Stellenbesetzung mit dem im neuen Auswahlverfahren ausgewählten Bewerber möglich ist, d. h. die Arbeitsfähigkeit gewährleistet ist bzw. bleibt (vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 -, BVerwGE 155, 152 = juris Rn. 33).

b) Dies bedarf im gegebenen Fall indes keiner Vertiefung und abschließenden Entscheidung, denn jedenfalls hat der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unmittelbar nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, NVwZ 2011, 1270 [m. w. N.]). Ein Beförderungsbewerber hat dementsprechend einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2002 - 2 BvQ 25/02 -, NVwZ 2002, 1367, und Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 [m. z. N.]).

aa) Der Bewerbungsverfahrensanspruch indes geht unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist oder wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll. Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos (siehe: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 16 [m. w. N.]).

So liegt der Fall hier, denn die Antragsgegnerin hat sich ausweislich der in ihrem Vermerk vom 5. Januar 2017 schriftlich fixierten Gründe dazu entschieden, die beiden im November 2016 noch zu besetzen beabsichtigten Planstellen der Wertigkeit nach A 10 LBesO LSA nicht mehr zu besetzen. Es ist nichts dafür ersichtlich oder seitens der Beschwerde dahingehend dargelegt, dass die Antragsgegnerin die unbesetzt gebliebenen Planstellen überhaupt noch zu besetzen beabsichtigt. Eine erneute Stellenausschreibung ist insoweit weder den Verwaltungsvorgängen noch dem Beschwerdevorbringen zu entnehmen. Hat sich die Antragsgegnerin - infolge der Nichtübertragung von Beförderungsmitteln aus dem Haushaltsjahr 2016 in das Haushaltsjahr 2017 - in Ausübung ihrer Organisationsgewalt mithin entschieden, das ausgeschriebene und vom Antragsteller hier letztlich erstrebte Amt so nicht mehr zu vergeben, ist das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos geworden. Dass die Antragsgegnerin in dem vorbezeichneten Vermerk nicht ausdrücklich die Aufhebung des Stellenbesetzungsverfahrens, sondern dessen Abbruch angeführt hat, ändert am Vorgenannten in der Sache nichts. Vielmehr handelt es sich mangels Neubesetzungswillens der Sache nach allenfalls um eine bloße und damit unerhebliche Falschbezeichnung (vgl. auch: BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 -, a. a. O.).

bb) Selbst wenn es sich vorliegend gleichwohl um einen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im eigentlich Sinn handeln sollte, hätte der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Das Bewerbungsverfahren kann nämlich auch durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist. Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will. Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werden organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (etwa: Fehlerhaftigkeit des Verfahrens ohne Aussicht auf ordnungsgemäße Auswahlentscheidung; Erforderlichkeit einer erneuten Ausschreibung, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (siehe zum Vorstehenden: BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, BVerwGE 151, 14 = juris Rn. 17 ff. [m. w. N.]).

Letzteres ist - auch zwischen den Beteiligten unstreitig - der Fall. Der Antragsgegnerin steht entgegen der Annahme der Beschwerde ein sachlicher Grund zur Seite, den sie in dem vorbezeichneten Vermerk auch schriftlich fixiert hat. Die Beendigung des hier streitgegenständlichen Besetzungsverfahrens, weil sich die der Antragsgegnerin letztlich vom Ministerium für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt ausgereichten und damit zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel im laufenden Haushaltsjahr 2017 nicht durch die Zuweisung von Haushaltsresten aus dem Haushaltsjahr 2016 erhöht haben, stellt sich als sachlicher Grund dar.

Die Beförderung des Antragstellers würde - wie die Beschwerde selbst ausführt - erst im laufenden Haushaltsjahr 2017 für die Antragsgegnerin ausgabenwirksam. Damit erfolgte die Personal(mittel)bewirtschaftung der Antragsgegnerin, der lediglich die ihr vom übergeordneten Ministerium für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt aus- bzw. weitergereichten Haushaltsmittel zur Verfügung stehen, auf einer geänderten tatsächlichen wie rechtlichen Grundlage. Auf den Vollzug des § 45 LHO LSA durch das Ministerium der Finanzen des Landes Sachsen-Anhalt kommt es - entgegen dem Beschwerdevorbringen - vorliegend nicht maßgeblich an, weil die Antragsgegnerin auf den Vollzug auf interministerieller Ebene keinen entscheidungserheblichen Einfluss besitzt; sie (be)wirtschaftet haushalterisch vielmehr auf der Grundlage von dessen Ergebnis. Insofern hat die Antragsgegnerin gemäß der Anlage 1 zum Vermerk vom 5. Januar 2017 zugleich ihren Anteil an der Erwirtschaftung der globalen Minderausgabe („GMA“) im Bereich der Personalausgaben zu erwirtschaften. Dem setzt die Beschwerde nichts Schlüssiges entgegen, indem sie auf die im Haushaltsplan für das Haushaltsjahr 2017 ausgewiesenen Planstellen und deren Besetzbarkeit verweist.

Auf die Erhöhung der Anzahl der Planstellen der Wertigkeit A 10 LBesO LSA im Einzelplan 03 vermag sich der Antragsteller schon deshalb nicht mit Erfolg zu berufen, weil der Stellenaufwuchs im Haushaltsjahr 2017 im Wesentlichen dadurch bedingt ist, dass grundsätzlich jeder Bedienstete auf einer Planstelle/Stelle zu führen ist und Stellenanteile - anders als in den vorangegangenen Haushaltsplänen - nicht mehr genutzt werden können (Vorbericht zum Haushaltsplan für die Haushaltsjahre 2017 und 2018; Allgemeine Bemerkungen zur Veranschlagung der Personalausgaben, Ziffer 1. Abs. 1 Satz 2). Im Hinblick auf die - letztlich auch von der Antragsgegnerin mit - zu erwirtschaftende globale Minderausgabe in Höhe von insgesamt 160 Mio. Euro im Haushaltsjahr 2017 stehen entgegen der Annahme der Beschwerde mit Ausnahme von Rechtsverpflichtungen auch nicht sämtliche Haushaltsmittel zu Ausfinanzierung weiter Personalmaßnahmen vor vornherein zur Verfügung. Außer Betracht lässt die Beschwerde des Weiteren, dass im Haushaltsplan 2017 für den hier maßgeblichen Einzelplan 03 und den vorliegend relevanten Titel 03 20 das verbindliche Vollzeitäquivalentziel für den Polizeivollzug zum 31. Dezember 2017 auf die Anzahl von 6.192 bestimmt ist (ebenda: ***-Vermerk), welches nicht überschritten werden darf. Aufgrund dessen kann eine Planstellenbesetzung selbst im Fall ihrer Ausfinanzierung ausgeschlossen sein. Dass die Antragsgegnerin vor diesem tatsächlichen wie rechtlichen Hintergrund von der im Haushaltsjahr 2016 noch beabsichtigten Beförderungsstellenbesetzung nunmehr absieht, ist nach alledem rechtlich nicht zu erinnern, da sachlich nachvollziehbar und rechtlich begründet.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 10 LBesO LSA zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen. Dabei geht der Senat davon aus, dass der Antragsteller wenigstens der 5. Erfahrungsstufe zugeordnet ist. Der sich daraus ergebende Betrag war im Hinblick auf die begehrte Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren.

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).