Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 11. Dez. 2014 - 2 MB 28/14

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts -11. Kammer - vom 2. September 2014 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten „Fachbereichsleiterin/Fachbereichsleiter für den Fachbereich Bauen und Häfen" zu besetzen, ohne unter Einbeziehung der Bewerbung des Antragstellers eine neue Auswahlentscheidung getroffen zu haben, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das mit dem Beigeladenen abgeschlossene Arbeitsverhältnis sofort zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beenden,

zu Recht abgelehnt.

Nachdem die Antragsgegnerin den Beigeladenen, der zuvor als Fachbereichsleiter „Hoch- und Tiefbau sowie Küstenschutz" bei der Stadt ... beschäftigt gewesen war, mit Arbeitsvertrag vom 6. August 2014 unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13TVöD ab 1. Oktober 2014 auf unbestimmte Zeit als Vollzeitbeschäftigten eingestellt und damit einhergehend die Funktion „Fachbereichsleiter für den Fachbereich Bauen und Häfen" übertragen hat, bleibt für den Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung kein Raum mehr. Das folgt bereits aus dem Abschluss des Arbeitsvertrages mit dem Beigeladenen im Zusammenhang mit der Stellenbesetzung, die zu einer Verfestigung der Dienstpostenübertragung führt (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 4. Mai 1995, NVwZ-RR 1996 S. 51, 52; OVG Hamburg, Beschluss vom 3. März 1999 - 1 Bs 23/99 - Juris Rn. 3; BAG, Urteile vom 12. Oktober 2010-9 AZR 554/09 - juris Rn. 34 f., mwN, vom 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - juris Rn. 36 ff. und vom 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - juris, LS 1 Rn. 21 f. mwN ) und damit zu einer vergleichbaren Situation, die eingetreten wäre, wenn der Antragsgegner einem Beamten den Dienstposten und das damit einhergehend höhere Amt übertragen hätte. Insofern gelten die gleichen Rechtsgrundsätze, die anzuwenden gewesen wären, wenn die Antragsgegnerin den Beigeladenen zwecks Übertragung der ausgeschriebenen Stelle nicht auf arbeitsvertraglicher Basis, sondern im Wege der Beamtenernennung in ihren Dienst übernommen hätte (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG). Aus diesem Grunde verweist die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung Bewerberinnen und Bewerber um Stellen im öffentlichen Dienst vor der Einstellung, d.h. vor Abschluss des Arbeitsvertrages oder vor Übertragung einer neuen - mit einer Höhergruppierung einhergehenden - Tätigkeit auf den Konkurrenten im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 und Art. 33 Abs. 2 GG ebenso wie die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung auf die Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes und geht nur in den besonderen Ausnahmefällen der Rechtsschutzvereitelung davon aus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht durch die Stellenbesetzung untergegangen ist (BAG, Urteile vom 18. September 2007 a.a.O. Rn. 24, 27, 29 f. , vom 24. März 2009 a.a.O.Rn. 39 ff. und vom 12. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 39 mwN ).

Bei Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages mit einem Angestellten gilt daher wie bei der Ernennung eines Beamten, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nur bis zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen zum Beamten der Antragsgegnerin bzw. bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages in Betracht kommt.

Wäre der Beigeladene zum Beamten der Antragsgegnerin ernannt worden und der Antragsteller wäre unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert gewesen, seine Rechtsschutzmöglichkeiten im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor der Ernennung des Beigeladenen auszuschöpfen, so hätte ihm nach dessen Ernennung gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden können. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs hätte der Antragsteller nach Ernennung des Beigeladenen nicht gehabt, so dass auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht gekommen wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris Rdnrn. 27 u. 39 und Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 17).

Es kann auf sich beruhen, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Antragsteller in einem etwaigen Hauptsacheverfahren mit Erfolg gegen die aufgrund des Arbeitsvertrages vom 6. August 2014 erfolgte Einstellung des Beigeladenen sowie die damit einhergehende Übertragung der ausgeschriebenen Stelle vorgehen könnte. Die vorangehend für den (hypothetischen) Fall der Beamtenernennung dargestellten Rechtsgrundsätze sind wegen Vergleichbarkeit der im Hinblick auf den Konkurrentenschutz jeweils bestehenden Interessenlagen in dem zur Entscheidung anstehenden Fall jedenfalls entsprechend anzuwenden, soweit sie den Zeitpunkt festlegen, ab welchem die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Form des Erlasses einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht mehr in Betracht kommt. Es ist sachlich gerechtfertigt, dem Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages vom 6. August 2014 im Hinblick auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Ausschlusswirkung beizumessen, die dem Zeitpunkt einer (hypothetischen) Ernennung des Beigeladenen zum Beamten der Antragsgegnerin zugekommen wäre.

Dem kann der Antragsteller nicht mit Erfolg entgegenhalten, im Arbeitsrecht gebe es keinen dem Prinzip der Ämterstabilität auch nur annähernd vergleichbaren Rechtsgrundsatz. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt, dass auch im vorliegenden Falle der arbeitsvertraglichen Einstellung des Beigeladenen „von einer dem Grundsatz der Ämterstabilität im Beamtenrecht zumindest angenäherten rechtlichen Verfestigung der Dienstpostenübertragung" bzw. „von einer grundsätzlichen, dem Prinzip der Ämterstabilität im Beamtenrecht insoweit angenäherten Unumkehrbarkeit der Einstellung des Beigeladenen" auszugehen sei. Letzteres reicht für die angesprochene Vergleichbarkeit der jeweils zugrundeliegenden Interessenlagen und somit für die entsprechende Anwendung der dargestellten Rechtsgrundsätze in dem zur Entscheidung anstehenden Fall aus. Sonstige Umstände, die dem entgegenstehen könnten, sind vom Antragsteller nicht substantiiert geltend gemacht worden und bei summarischer Prüfung auch nicht erkennbar.

Unabhängig von den vorangehenden Ausführungen käme ein Erlass der vom Antragsteller begehrten Sicherungsanordnung auch bei Durchführung der von ihm in der Beschwerdebegründung befürworteten „Güterabwägung" aus den von der Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung angeführten Gründen nicht in Betracht: „Jedenfalls führt die gebotene Interessenabwägung zwischen den Interessen des Beigeladenen an der einstweiligen Aufrechterhaltung seines Arbeitsverhältnisses einerseits und den Interessen des Antragstellers andererseits zwingend dazu, dass im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes den Interessen des Beigeladenen Vorrang zu gewähren ist. Während der Beigeladene sein zuvor bestehendes Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber endgültig aufgeben musste und mithin durch eine solche einstweilige Anordnung in die Mittellosigkeit fallen würde, kann dem Antragsteller das Abwarten bis zur Beendigung einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren oder der Verweis auf etwaige Ersatzansprüche zugemutet werden. Der Antragsteller befindet sich unverändert in seinem unbefristeten Beamtenverhältnis mit der Antragsgegnerin."

Schließlich sei zum Hinweis des Antragstellers auf die Vorschrift des § 938 Abs. 1 ZPO angemerkt, dass für den Senat im Zusammenhang mit dem vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren auch im Übrigen kein Ansatz für den Erlass einer Sicherungsanordnung ersichtlich ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.