Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 26. Mai 2017 - 1 MB 7/17

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 2. Kammer - vom 29.03.2017 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die gemäß § 146 VwGO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29.03.2017 - 2 B 10/17 -, mit der sie ihr Begehren auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 06.03.2017 gegen die mit Bescheid des Antragsgegners vom 02.02.2017 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung verfügte Nutzungsuntersagung eines auf dem Grundstück in …, … vier- bis fünfmal im Jahr durchgeführten Lagerverkaufs an Endverbraucher weiter verfolgt, bleibt ohne Erfolg. Die nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den gerichtlichen Prüfungsumfang im Beschwerdeverfahren bestimmende Beschwerdebegründung vom 05.05.2017 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des Eilrechtsschutzbegehrens (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung des Suspensiveffekts (§ 80 Abs. 1 VwGO) mit Blick auf die nach dem Erkenntnisstand im einstweiligen Rechtsschutzverfahren fehlenden Erfolgsaussichten des Anfechtungsbegehrens in der Hauptsache zu Recht als nachrangig eingestuft.

Die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung des Antragsgegners vom 02.02.2017 ist am Maßstab der Rechtsgrundlage des § 59 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO zu messen. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer baulichen Anlage untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgt. Insoweit rechtfertigt, wie der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt haben, in aller Regel bereits die sich aus dem Fehlen einer im Einzelfall notwendigen Baugenehmigung für die konkrete Nutzung einer baulichen Anlage ergebende formelle Illegalität den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Da die Nutzungsuntersagung in erster Linie die Funktion hat, den Bauherrn auf das Genehmigungsverfahren zu verweisen, muss grundsätzlich nicht geprüft werden, ob das Vorhaben auch gegen materielles Recht verstößt. Allerdings darf eine formell rechtswidrige Nutzung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit regelmäßig dann nicht untersagt werden, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist.

Gemessen hieran, erweist sich die Nutzungsuntersagung aller Voraussicht nach als rechtmäßig. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die antragsgemäß erteilte Baugenehmigung vom 22.03.2013 für den „Neubau eines Möbellagers mit Büro und Ausstellung“ die Nutzung für vier- bis fünfmal im Jahr stattfindende Lagerverkäufe an Endverbraucher nicht deckt, sondern es sich bei jener (Teil-) Nutzung des Gebäudes um eine (derzeit) ungenehmigte, aber genehmigungspflichtige und nicht offensichtlich genehmigungsfähige Nutzungsänderung im Sinne von § 62 Abs. 1 LBO handelt.

Ob eine (neue) Nutzung von der Baugenehmigung noch umfasst wird oder eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich danach, ob die Variationsbreite der genehmigten Nutzung überschritten wird und für die geänderte Nutzung andere bauordnungs- oder bauplanungsrechtliche Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen, die im bauaufsichtlichen Verfahren zu prüfen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.10.2010 - 4 C 10.09 -, juris [Rn. 12] zu § 29 BauGB). Solche anderen Anforderungen gelten nicht nur, wenn andere Vorschriften für die neue Nutzung maßgeblich sind, sondern auch, wenn sich aus derselben Norm abweichende Anforderungen hinsichtlich der Zulässigkeit der neuen Nutzung ergeben können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.2002 - 4 B 64/02 -, juris [Rn. 6]). Dabei kommt es für die Beurteilung, welche Nutzung von einer vorhandenen Genehmigung gedeckt ist, maßgeblich auf den Text der Baugenehmigung sowie auf die mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauzeichnungen und den Inhalt des Bauantrags, insbesondere die Bau- und Betriebsbeschreibung an. Fehlt es an einer konkreten, die Nutzung beschreibenden Aussage, so ist die Baugenehmigung auszulegen. Ebenso verhält es sich, wenn die zugelassene Nutzung nur sehr allgemein beschrieben wird, so dass ein weites Spektrum an Nutzungsmöglichkeiten in Betracht kommt. Bestehen auch nach Auslegung der Baugenehmigung noch Unklarheiten, geht dies regelmäßig zu Lasten des Bauherrn, da er es in der Hand hat, durch eine präzise Beschreibung des Vorhabens den Gegenstand der - antragsgebundenen - Baugenehmigung und den damit einhergehenden Umfang der Legalisierungswirkung der Genehmigung zu bestimmen (vgl. VG Augsburg, Beschluss vom 18.07.2006 - Au 4 S 06.702 -, juris [Rn. 31]).

Nach diesen Maßstäben liegt eine genehmigungspflichtige, indessen nicht offensichtlich genehmigungsfähige Nutzungsänderung vor.

Die Baugenehmigung vom 22.03.2013 ist entsprechend den Angaben im Bauantrag vom 08.01.2013 für den „Neubau eines Möbellagers mit Büro und Ausstellung“ erteilt worden. Die der Genehmigung zugrunde liegende Betriebsbeschreibung gibt die Art des Betriebes mit „Großhandel für Kleinmöbel, Wohnaccessoires und Gartenmöbel“ an und beschreibt die Arbeitsabläufe mit „Warenannahme, Umschlag, Versendung und deren Verwertung“ während einer werktäglichen Betriebszeit von 7.30 bis 18.00 Uhr. Diese kongruenten Angaben sind ersichtlich einem Betrieb zur ausschließlichen Ausübung des Großhandels zuzuordnen; für dem Einzelhandel zuzurechnende Lagerverkäufe an Endverbraucher streiten sie nicht. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der in den Bauvorlagen abgebildete Grundriss des Erdgeschosses zwei gut 180 und 120 m² große Räume im Bürotrakt vor der Lagerhalle als „Lagerverkauf 1“ und „Lagerverkauf 2“ ausweist. Mit dem Begriff „Lagerverkauf“ wird allein der Verkauf einer Ware am Ort des Lagers beschrieben; dass ein solcher zwingend und ausschließlich an Endverbraucher und nicht an Händler erfolgen soll, impliziert der Begriff demgegenüber nicht. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht auf eine nicht existente allgemeinsprachliche Definition eines solchen Inhalts, den die Antragstellerin dem Begriff „Lagerverkauf“ offensichtlich beimisst. Auch deren Bemühen, mittels einer kaufmännischen bzw. branchentypischen Betrachtung jenes Begriffsverständnis herzuleiten, verfängt nicht. Es mag zutreffen, dass im kaufmännischen Sprachgebrauch die Veräußerung von Gütern an Ort und Stelle an gewerbliche Kunden als „Cash and Carry“ bezeichnet wird. Ein nach dem Prinzip der Selbstbedienung ausgestaltetes Warenangebot in dafür vorgehaltenen (Lager-)Verkaufsräumen ist indessen nicht zwingend allein an Endverbraucher gerichtet, sondern kann ebenso auch in jener Form des „Cash and Carry“ erfolgen; es begrenzt den Kundenkreis von Lagerverkäufen daher nicht per se und insbesondere auch nicht zwingend auf Endverbraucher. Ebenso wenig nötigen die von der Antragstellerin dargestellten betriebswirtschaftlichen Überlegungen, anfallende Muster, Reklamationen und Retouren, die im Geschäft mit gewerblichen Kunden entstehen, statt mit erheblichem Kostenaufwand zu entsorgen, durch einen zeitlichen begrenzten Verkauf an Endverbraucher abzugeben, dazu, den Begriff „Lagerverkauf“ zwingend allein als eine Veräußerung an Endverbraucher zu verstehen. Es ist keineswegs ausgeschlossen, Warenmuster sowie Reklamationen und Rückläufer, die zwar nicht an dieselben gewerblichen Kunden, von denen sie herrühren, wiederverkauft werden können, an dritte Großhändler, beispielsweise an solche für Sonderpostenbedarfe, ab Lager zu veräußern.

Auch die für das Vorhaben genehmigte Stellplatzberechnung vom 08.01.2013 mit insgesamt 15 - im Lageplan entsprechend ausgewiesenen - Pkw-Abstellplätzen erklärt sich allein bei einer beabsichtigten Ausübung eines Großhandels. Von jenen 15 Stellplätzen werden bereits 9 Stellplätze für 27 Beschäftigte in Ansatz gebracht und lediglich 6 Stellplätze „als Reserve für Besucher o.ä.“ berücksichtigt. Dass letztgenannte Anzahl für einen Lagerkauf an Endverbraucher deutlich zu gering bemessen ist, bedarf keiner weiteren Erläuterung, wird aber auch durch das von der Antragstellerin mit der Beschwerdebegründung eingereichte Bildmaterial, das während eines durchgeführten Lagerverkaufs eine erhebliche Menschenschlange vor dem Eingangsbereich des entsprechend genutzten Gebäudetrakts zeigt (Anlage Bf 1), ebenso eindrucksvoll belegt wie durch deren mit der Beschwerde vorgelegte „Parkplatzsituation auf dem Grundstück“ (Bf 2) mit 60 angedeuteten Abstellmöglichkeiten.

Eine dem Verständnis der Antragstellerin entsprechende Auslegung der ihr durch die Baugenehmigung vom 22.03.2013 genehmigten, einen Lagerverkauf an Endverbraucher mit einschließenden Nutzung, ergibt sich den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts folgend (Beschl.-Abdr. S. 3) auch nicht aus der Vorgeschichte zu den Erwerbsverhandlungen für das Grundstück in … im Jahr 2012 und dem daraufhin im Januar 2013 gestellten Bauantrag. Das Verwaltungsgericht zieht die diesbezüglichen Schilderungen der Antragstellerin sowie die hierzu erstinstanzlich beigebrachten eidesstattlichen Versicherungen deren Geschäftsführers und deren Prokuristin vom 13.03.2017 nicht in Zweifel, wonach im Zuge des Grundstückserwerbs sowohl gegenüber der Grundstücksveräußerin, der Wirtschafts-und Aufbaugesellschaft … (WA…), als auch gegenüber dem seinerzeit amtierenden Bürgermeister der Gemeinde … sowie gegenüber dem Antragsgegner das Bauvorhaben mitsamt geplanten Lagerverkäufen an Endverbraucher vorgestellt worden sei. Jene nach der Darstellung der Antragstellerin für die Standortwahl ihres Vorhabens und die Wirtschaftlichkeitsprognose maßgebliche Nutzungsabsicht hat sie indessen nicht in den sodann eingereichten Bauantragsunterlagen, insbesondere nicht in der Betriebsbeschreibung offen gelegt und zum ausdrücklichen Gegenstand des Bauantrages gemacht. Letzteres hätte indessen gerade vor dem Hintergrund der angedeuteten „Vorabklärung“ ihres Vorhabens Sinn gemacht, zumal - wie das Verwaltungsgericht zu Recht anführt - etwaige mündliche Zusicherungen für periodische Lagerverkäufe an Endverbraucher nicht bindend sind (§ 108 LVwG) und eine der Schriftform bedürfende Baugenehmigung (§ 73 Abs. 2 LBO) nicht ersetzen können.

Ebenso verhält es sich hinsichtlich der Stellplatzsituation. Soweit - wie von der Antragstellerin geltend gemacht - für einen Lagerverkauf an Endverbraucher seitens der Bauaufsicht lediglich ein Mehr an Stellplätzen im Umfang von 12 Plätzen für erforderlich erachtet worden sein sollte, hätte es in gleicher Weise nahe gelegen, jene „vorab abgestimmte“ und - wie ebenfalls vorgetragen - auch tatsächlich hergestellte Anzahl an Pkw-Stellplätzen sowohl in der Berechnung als auch im Lageplan darzustellen und genehmigen zu lassen. Sich bloß mündlich auf ein „Herrichten in tatsächlicher Hinsicht“ zu verständigen, genügt nicht, um eine rechtliche Bindungswirkung zu erzielen.

Ist - nach vorstehenden Ausführungen - mit der Baugenehmigung vom 22.03.2013 folglich ausschließlich die Ausübung von Großhandel genehmigt worden, bedurfte es entgegen der Annahme der Antragstellerin für diesen ausschließlichen Nutzungszweig auch weder klarstellender noch sonstiger beschränkender Grünstifteintragungen oder Prüfvermerke des Antragsgegners. Die Notwendigkeit einer, wie die Antragstellerin weiter meint, teilweisen Rücknahme oder eines teilweisen Widerrufs eines in den mit Lagerverkauf 1 und 2 bezeichneten Räumlichkeiten vermeintlich zugelassenen Einzelhandels, besteht demzufolge nicht.

Mit der Nutzung des am 22.03.2013 ausschließlich zur Ausübung des Großhandels bauaufsichtlich genehmigten Gebäudes (auch) für den Einzelhandel in Gestalt eines vier- bis fünfmal im Jahr stattfindenden Lagerverkaufs an Endverbraucher wird die Variationsbreite jener zugelassenen Großhandelsnutzung überschritten. Auch wenn es Mischformen und fließende Übergänge zwischen Groß- und Einzelhandel geben mag, wirft hier die (partielle) Änderung der Nutzungsweise von Großhandel zu Einzelhandel die Genehmigungsfrage insoweit wieder neu auf. Sie stellt sich mithin als genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, da das Bebauungsrecht Einzelhandel und Großhandel, wie sich aus den Vorschriften der BauNVO über zulässige Nutzungen in Baugebieten, insbesondere auch aus § 11 Abs. 3 BauNVO ergibt, unterschiedlichen Regelungen unterwirft (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.02.1984 - 4 C 25/82 -, juris [Rn. 13 f.]). Durch den Einzelhandel wird - worauf das Verwaltungsgericht zudem zutreffend abstellt - ein anderer und erweiterter Käuferkreis angesprochen und eine Erhöhung des Kundenaufkommens führt regelmäßig zu einer Steigerung des Zu- und Abgangsverkehrs mit der Folge eines deutlich erhöhten Stellplatzbedarfs. Dem steht der Umstand einer hier in Rede stehenden nur periodisch wiederkehrenden Nutzungsform nicht entgegen. Denn für die Beurteilung des Vorhabens bzw. der hier streitigen Nutzung kommt es im Grundsatz auf die abstrakte Nutzungsmöglichkeit an; die zeitliche Intensität der Nutzung verändert regelmäßig nicht die veränderte Nutzungsweise (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.11.1990 - 4 B 162/90 -, juris [Rn. 10]).

Diese Nutzungsänderung ist vom Verwaltungsgericht zu Recht auch als nicht offensichtlich genehmigungsfähig beurteilt worden. Das Vorhabengrundstück der Antragstellerin liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 10 B der Gemeinde …, der ausschließlich Gewerbegebiete festsetzt, in denen nach dem textlichen Teil B, Ziffer 1.3 Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen sind (§ 1 Abs. 5 i.V.m. § 1 Abs. 9 BauNVO). Zwar werden nach der von der Antragstellerin zitierten Literaturmeinung (vgl. Kuschnerus, Der standortgerechte Einzelhandel, Rn. 29; s.a. Bischopink, in: Bönker/Bischopink (Hrsg.), Baunutzungsverordnung, 1. Aufl. 2014, Rn. 96 zu § 11 BauNVO) unselbständige Verkaufsstätten, die (noch) der Hauptnutzung als Nebennutzung zuzuordnen sind, nicht als Einzelhandelsbetriebe qualifiziert mit der Folge, dass sich deren bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach derjenigen des Gesamtbetriebes richtet. Unselbständige und untergeordnete Verkaufsstätten werden insoweit indessen etwa beim sog. Werksverkauf nur dann angenommen, wenn ein eigenständiger Verkaufsraum nicht vorhanden ist. Werden die Waren hingegen auf dem (Werks-)Gelände und ggf. auch innerhalb des Produktionsgebäudes, dort jedoch in einem eigenständigen Ladenlokal veräußert, das ggf. auch unabhängig von der Produktionsstätte betreten werden kann, liegt insoweit sehr wohl ein eigenständiger Einzelhandelsbetrieb vor (Bischopink, in: Bönker/Bischopink (Hrsg.), Baunutzungsverordnung, a.a.O., Rn. 98 zu § 11 BauNVO; Kuschnerus, a.a.O., Rn. 27). Gemessen hieran, ist es keineswegs offensichtlich, dass der mit den periodischen Lagerverkäufen an Letztverbraucher praktizierte Einzelhandel der Antragstellerin in den Räumlichkeiten „Lagerverkauf 1“ und „Lagerverkauf 2“ keinen Einzelhandelsbetrieb im vorbeschriebenen Sinne darstellt und damit offensichtlich genehmigungsfähig ist. Die bauliche Ausgestaltung des Bereichs der Lagerverkäufe im Erdgeschoss des Gebäudes mit separatem Ein- und Ausgangsbereich sowie mit räumlich und funktionaler Trennung von den den gewerblichen Kunden vorbehaltenen „Showrooms“ im ersten Obergeschoss sprechen eher dagegen, so dass eine Nutzungslegalisierung ggf. allein im Wege der Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes Nr. 10 B (§ 31 Abs. 2 BauGB) in Betracht zu ziehen wäre. Dass der Antragstellerin ein solcher Anspruch zur Seite stünde, ist indessen ebenso wenig offensichtlich, zumal der Einzelhandelsausschluss ausweislich der Planbegründung (Nr. 3.1.1) Vorgaben der Landesplanung aus einem Zielabweichungsverfahren sowie besondere Ziele der Gemeinde … für das überplante Gewerbegebiet umsetzt.

Einen offensichtlichen Genehmigungsanspruch vermag die Antragstellerin auch nicht daraus herzuleiten, dass der im selben Plangebiet ihrem Grundstück unmittelbar gegenüber liegende Back-Shop mit Drive-In der … auf der Grundlage eines als „sonstiges Gewerbe“ (Restauration) eingestuften Gewerbes bauaufsichtlich genehmigt Backwaren und Getränke an Endverbraucher veräußert. Eine ggf. zu Unrecht als sonstiges Gewerbe zugelassene tatsächliche Einzelhandelsnutzung erfordert keine Gleichbehandlung bei der Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit der streitgegenständlichen Nutzungsänderung.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass vorsorglich unter dem 06.03.2014 gewerberechtlich neben dem Großhandel auch ein Einzelhandelsgewerbe mit Möbeln und Wohnaccessoires bzw. mit Heimtextilien, Möbeln und Wohnaccessoires angemeldet und jene Anmeldung durch das Amt … bestätigt worden sei, ist dies baurechtlich unbeachtlich. Die Erfüllung der gewerberechtlichen Anzeigepflicht für den Wechsel des Gegenstandes des Gewerbes bewirkt nicht, dass damit die baurechtlich erforderliche Nutzungsänderungsgenehmigung als erteilt gilt (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.02.1984 - 4 C 25/82 -, a.a.O., [Rn. 15]).

Gegen die Zwangsgeldandrohung sind im Beschwerdeverfahren keine Einwendungen erhoben worden. Aufgrund der Prüfungsbeschränkung nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bedarf es insofern keiner weiteren Ausführungen des Senats.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 152 Abs. 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).