Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 04. März 2014 - 1 M 3/14

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald vom 23. November 2007 - 4 B 1723/07 - unter Ziffer 1. des Tenors wie folgt geändert:

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruches des Antragstellers gegen die Anordnung des Antragsgegners über die Entziehung der Fahrerlaubnis vom 10. Oktober 2007 wird wiederhergestellt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Antragsgegner trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Der Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts Greifswald unter Ziffer 2. des Beschlusses vom 23. November 2007 - 4 B 1723/07 - wird von Amts wegen wie folgt geändert:

Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die Entziehung seiner Fahrerlaubnis.

Der Antragsgegner entzog dem Antragsteller mit Bescheid vom 21. März 1995 die Fahrerlaubnis der Klassen 1, 2, 3, 4 und 5, da für ihn im Verkehrszentralregister 25 Punkte, zumeist wegen Überschreiten der höchstzulässigen Geschwindigkeit, eingetragen waren. Nach einem im Zusammenhang mit einer erneut beantragten Erteilung der Fahrerlaubnis erstellten Gutachten des TÜV ... vom 28. November 1995 konnten weitere Verstöße gegen verkehrsrechtliche Bestimmungen noch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Aufgrund Strafbefehls wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis vom 5. März 1996 erhielt der Antragsteller u.a. eine Sperre für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis. Mit Urteil vom 23. Mai 1996 wurde er wegen fahrlässigen Fahrens ohne Pflichtversicherungsschutz sowie wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr und wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Beleidigung verurteilt. Mit weiterem Urteil vom 5. September 1996 erhielt er wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis eine Freiheitsstrafe, die zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Nachdem der Antragsteller erneut die Erteilung einer Fahrerlaubnis beantragt hatte, kam das medizinisch-psychologische Gutachten des TÜV ... vom 4. September 1997 zu dem Schluss, dass im Falle des Antragstellers zukünftig verkehrsrechtliche Fehlverhaltensweisen noch nicht ausgeschlossen werden könnten. Nach einem weiteren medizinisch-psychologischen Gutachten des TÜV ... vom 28. September 1998 war weiterhin zu erwarten, dass der Antragsteller auch zukünftig erheblich gegen verkehrsrechtliche Bestimmungen verstoßen werde. Am 23. Juni 2000 erging gegen den Antragsteller u.a. wegen Führens eines Kraftfahrzeuges mit einem Blutalkoholgehalt von 2,14 Promille (Tattag 13.11.1999) ein Strafbefehl, der am 13. Juli 2000 rechtskräftig wurde. Nach dem medizinisch-psychologischen Gutachten des TÜV ... vom 7. November 2001 musste demgegenüber zukünftig nicht mit Fahrten im Zustand alkoholischer Beeinflussung gerechnet werden. Der Antragsteller habe sich intensiv und selbstkritisch mit der vorliegenden Eignungsproblematik auseinandergesetzt. Der Antragsgegner erteilte dem Antragsteller im Dezember 2001 die Fahrerlaubnis für die Klassen B, M und L und im März 2002 die Fahrerlaubnis für die Klassen C und E.

Mit Kurzbrief vom 30. Mai 2007 teilte das Kraftfahrt-Bundesamt dem Antragsgegner mit, dass der Führerschein des Antragstellers in Polen einbehalten worden sei. Dem Kurzbrief beigefügt waren drei Schreiben polnischer Stellen in polnischer Sprache.

Der Antragsgegner forderte den Antragsteller mit Schreiben vom 25. Juni 2007 auf, ein medizinisch-psychologisches Gutachten zum Nachweis seiner Fahreignung vorzulegen. Es sei aufgrund einer Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes bekannt geworden, dass er in Polen im Jahre 2007 ein Kraftfahrzeug unter Einwirkung von Alkohol im Straßenverkehr mit einem Atemalkoholgehalt von 0,60 Promille geführt habe. Der Antragsteller nahm dahin Stellung, dass die Richtigkeit eines in Polen festgestellten Alkoholeinflusses nicht feststehe. Eine rechtskräftige Verurteilung liege diesbezüglich nicht vor. Wiederholte Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr könnten daher nicht festgestellt werden. Taten vor der letzten Begutachtung vom 7. November 2001 könnten nicht berücksichtigt werden.

Der Antragsgegner entzog dem Antragsteller mit Bescheid vom 10. Oktober 2007 auf der Grundlage der §§ 11 Abs. 8 und 46 Abs. 1 und 5 FeV, § 3 Abs. 1 StVG die Fahrerlaubnis für sämtliche Klassen, drohte bei Nichtbefolgung ein Zwangsgeld von 250,- Euro sowie unmittelbaren Zwang an und ordnete gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 die sofortige Vollziehbarkeit an. Der Antragsteller erhob Widerspruch, über den noch nicht entschieden ist. Er begründete den Widerspruch im Wesentlichen damit, dass die Feststellungen der polnischen Behörden über seine fragliche Alkoholisierung nicht verwertbar seien. Er sei am 20. April 2007 in Begleitung eines Herrn K... auf dem Stettiner Automarkt gewesen, den er fünf Minuten, nachdem er anderthalb Flaschen Bier (0,33l) getrunken habe, mit K... in einem Kraftfahrzeug verlassen habe. Unmittelbar nach Verlassen des Geländes sei er von der Polizei auf das dortige Revier mitgenommen worden, wo eine mit einem antiquierten Gerät durchgeführte Atemalkoholmessung den Wert von 0,58 Promille, eine weitere Messung den Wert von 0,54 Promille ergeben habe. Er habe jedoch lediglich eine solch geringfügige Menge Bier getrunken, dass sein Atemalkoholwert unter dem für eine Ordnungswidrigkeit nach § 24 a Abs. 1 StVG maßgeblichen Wert von 0,25 Promille hätte liegen müssen. Die gemessenen höheren Werte seien darauf zurückzuführen, dass das Trinkende unmittelbar vor der Messung gelegen habe und damit wegen Nichteinhaltung der 20-minütigen Wartezeit verfälscht seien. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an die Ordnungsgemäßheit des Messverfahrens zu stellenden Anforderungen seien vorliegend nicht erfüllt. Es sei nicht ersichtlich, dass das eingesetzte Gerät eine Bauartzulassung gehabt habe, noch, dass es geeicht gewesen sei, noch, dass das Messverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Auch die fünf-minütige Wartezeit bei einer Doppelmessung sei nicht eingehalten worden. Nach diesen Umständen habe der Antragsgegner die Angaben der polnischen Behörden nicht ungeprüft übernehmen dürfen. Schließlich sei die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtswidrig. Eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses für die Notwendigkeit, die sofortige Vollziehung anzuordnen, fehle. Ein dahingehendes erhebliches öffentliches Interesse sei nicht belegt worden. Der Antragsgegner setze sich insbesondere nicht damit auseinander, dass der Antragsteller seit 1999 acht Jahre lang im Straßenverkehr alkoholunauffällig gewesen sei. Auch die Androhung des Zwangsgeldes und des unmittelbaren Zwanges seien rechtswidrig.

Der Antragsteller beantragte am 17. Oktober 2007 mit gleichlautender Begründung die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Der Antragsgegner trat dem entgegen. Der Antragsteller sei aufgrund seiner Alkoholfahrt in Polen nach Wiedererteilung der Fahrerlaubnis erneut aufgefallen. Nicht entscheidend sei, wie hoch die Alkoholkonzentration zum Tatzeitpunkt gewesen sei. Der Grund für die Anordnung der Fahreignungsüberprüfung liege ausschließlich darin, dass er mehrfach unter Einwirkung von Alkohol auffällig geworden sei. Ausweislich des Schreibens der polnischen Behörde, das von einem der polnischen Sprache mächtigen Mitarbeiter der Antragsgegnerin übersetzt worden sei, sei eine "BAK" von 0,6 Promille festgestellt worden. Da der Antragsteller zugegeben habe, unmittelbar vor Verlassen des Automarktes Bier getrunken zu haben, stehe fest, dass er unter Alkoholeinfluss am Straßenverkehr teilgenommen habe. Die früheren Trunkenheitsfahrten des Antragstellers seien verwertbar.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers,

die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 10. Oktober 2007 wiederherzustellen,

mit Beschluss vom 23. November 2007 abgelehnt.

Der Antragsgegner habe die Trunkenheitsfahrt des Antragstellers in Polen bei der Gutachtenanforderung berücksichtigen dürfen. Die "Blutalkoholkonzentration von 0,6 mg/l" sei seitens der polnischen Behörden offiziell mitgeteilt worden. Davon habe der Antragsgegner ausgehen müssen. Wenn der Antragsteller die Richtigkeit der Ergebnisse der Atemalkoholmessung durch die polnische Polizei bezweifele, sei es an ihm, durch Rechtsmittel in Polen die Überprüfung zu veranlassen und die Fehlerhaftigkeit der Messung feststellen zu lassen. Dass er derartige Schritte eingeleitet habe, habe der Antragsteller nicht vorgetragen. Zweifel daran, dass der Antragsteller in Polen eine verwertbare Zuwiderhandlung im Straßenverkehr begangen habe, lägen nicht vor. Eine Zuwiderhandlung setze nach § 24a Abs. 1 StVG nur eine Atemluftkonzentration von 0,25 mg/l voraus. Das Erreichen dieses Wertes erscheine selbst bei Berücksichtigung der behaupteten Messfehler keineswegs als ausgeschlossen. Der Antragsteller habe selbst eingeräumt, unmittelbar vor Fahrtantritt noch anderthalb Flaschen Bier getrunken zu haben. Dies zeige, dass er weiterhin, obwohl ihm bereits einmal die Fahrerlaubnis wegen Fahrens unter Alkoholeinfluss entzogen worden sei, nicht zwischen dem Genuss von Alkohol und dem Führen eines Kraftfahrzeuges trennen könne. Auf behauptete Messungenauigkeiten komme es insoweit nicht an. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei hinreichend im Sinne des § 80 Abs. 3 VwGO begründet. Bei der Entziehung der Fahrerlaubnis ergäben sich die Gründe für die Notwendigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung regelmäßig aus den Gründen, die die Entscheidung im Hinblick auf die Entziehung der Fahrerlaubnis trügen. Weitere Gründe müsse die Straßenverkehrsbehörde nicht anführen.

Der Antragsteller hat am 5. Dezember 2007 Beschwerde erhoben und diese zugleich begründet. Über sein Widerspruchsvorbringen hinaus trägt er vor, es sei nicht zulässig, die Mitteilung der polnischen Behörden ohne Weiteres der Gutachtenanordnung zugrundezulegen. Der Antragsgegner hätte sich von einem ordnungsgemäßen Messvorgang in Polen überzeugen müssen, wie es bei einer in Deutschland erfolgten Messung gängige Praxis sei. Eine Entscheidung der polnischen Behörden, gegen die er sich hätte zur Wehr setzen können, gäbe es nicht. Jedenfalls sei bislang keine Bekanntgabe, geschweige denn Zustellung einer solchen Entscheidung erfolgt. Der Entziehung der Fahrerlaubnis stehe auch § 3 Abs. 4 StVG entgegen. Aus dieser Vorschrift ergebe sich, dass die Fahrerlaubnisbehörde in einem Entziehungsverfahren keine Tatsachen zugrundelegen dürfe, die zum Nachteil des Fahrerlaubnisinhabers von der strafgerichtlichen-/Bußgeldentscheidung abwichen. Dies müsse auch dann gelten, wenn das entsprechende Verfahren noch nicht beendet sei. Wenn in Deutschland ein Straf- oder Bußgeldverfahren noch nicht abgeurteilt sei und sich der Fahrerlaubnisinhaber gegen den Messvorgang wehre, könne die Fahrerlaubnisbehörde hier keine vorgreiflichen Entscheidungen treffen. Wenn ein solches Verfahren in Polen noch nicht abgeschlossen sei, müsse gleiches gelten. Der Antragsteller hat zu den Geschehnissen am 20. April 2007 in Szcecin eine eidesstattliche Versicherung des Herrn K... vorgelegt.

Der Antragsgegner hat auf Aufforderung des Senates mit Schriftsatz vom 11. März 2008 eine Übersetzung der im verwaltungsbehördlichen Verfahren vorgelegten, in polnischer Sprache abgefassten Dokumente vorgelegt. Danach läuft gegen den Antragsteller bei der Bezirksstaatsanwaltschaft Szcecin ein Ermittlungsverfahren (1 Ds 1571/07) wegen des "Vorwurfes einer Straftat gemäß Artikel 178a § 1 Strafgesetzbuch, Fahren in betrunkenem Zustand - das heißt 0,60 Milligramm pro Liter Atemluft". Mit Beschluss vom 20. April 2007 hat nach der vorgelegten Übersetzung die Staatsanwaltschaft bei dem Amtsgericht Szcecin-Prawobrzeze den Führerschein des Antragstellers eingezogen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Die den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO genügende Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 23. November 2007, die mit am 5. Dezember 2007 eingegangenem Schriftsatz fristgemäß (§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) erhoben und zugleich fristgerecht gem. § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO begründet worden ist, hat Erfolg.

Die Beschwerde richtet sich nach Maßgabe ihrer Begründung gegen die Sachentscheidung zu Ziffer1. des angegriffenen Beschlusses.

Im Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist der Gegenstand der gerichtlichen Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO darauf beschränkt, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts an Hand derjenigen Gründe nachzuprüfen, die der Beschwerdeführer darlegt.

Aus den vom Antragsteller dargelegten Gründen ergeben sich durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, derzufolge sich der angegriffene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig darstelle. Nach Auffassung des Senats ist der Ausgang des Rechtsbehelfsverfahrens bzw. die Frage der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entziehung der Fahrerlaubnis offen, so dass die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache für die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorzunehmende Interessenabwägung keine ausschlaggebende Bedeutung gewinnen können. Die Abwägung des privaten Aussetzungsinteresses und des öffentlichen Vollziehungsinteresses im Übrigen, auf die es folglich entscheidend ankommt, geht zu Gunsten des Antragstellers aus; das private Interesse des Antragstellers an der weiteren Möglichkeit zum Gebrauch seiner Fahrerlaubnis bis zur Hauptsacheentscheidung überwiegt derzeit das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Fahrerlaubnisentziehung.

Nach § 3 Abs. 1 StVG, §§ 46 Abs. 1 und 3, § 13 Nr. 2 b, § 11 Abs. 8 FeV hat die Fahrerlaubnisbehörde dem Inhaber der Fahrerlaubnis die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn er sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Davon darf die Behörde ausgehen, wenn der Betroffene im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr ein von ihm verlangtes medizinisch-psychologisches Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, insbesondere ob der Antragsgegner den Antragsteller zulässigerweise aufgrund der Mitteilung der polnischen Behörden über eine am 20. April 2007 begangene Trunkenheitsfahrt zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens über seine Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen aufgefordert hat (vgl. dazu allg. Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 39. Auflage, §11 FeV, Rn. 24 m.w.N.), erscheint bei im Eilverfahren allein gebotener summarischer Betrachtung als offen.

1. Entgegen der Ansicht des Antragstellers hat der Antragsgegner das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ausreichend schriftlich begründet. Die Gründe lassen noch in nachvollziehbarer Weise individuelle Erwägungen erkennen, die den Antragsgegner dazu veranlasst haben, von der Anordnungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO verpflichtet die Behörde, mit einer auf den konkreten Fall abgestellten und nicht lediglich "formelhaften" schriftlichen Begründung das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung darzulegen. In diesem Zusammenhang muss berücksichtigt werden, dass sich im Bereich des Sicherheitsrechts das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung häufig gerade aus den Gesichtspunkten ergibt, die für den Erlass des Verwaltungsaktes selbst maßgebend waren. Hier hat der Antragsgegner in der Vollzugsanordnung eine nicht hinnehmbare Gefährdung der Allgemeinheit angenommen und auf die Gefahr von Unfällen abgestellt, die von ungeeigneten Kraftfahrern ausgeht, und dieses öffentliche Interesse gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, bis zum Abschluss eines Rechtmittelverfahrens im Besitz der Fahrerlaubnis zu bleiben, als vorrangig bewertet. Dies reicht zur Rechtfertigung einer Vollziehungsanordnung aus (vgl. Senatsbeschluss, 13.03.2003 - 1 M 28/03 -; Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Auflage, Rn. 1463).

2. Bedenken an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entziehungsverfügung ergeben sich - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht schon vor dem Hintergrund von § 3 Abs. 3 und 4 StVG. Danach darf die Fahrerlaubnisbehörde dann, wenn gegen den Inhaber der Fahrerlaubnis ein Strafverfahren anhängig ist, in dem die Entziehung der Fahrerlaubnis in Betracht kommt, den Sachverhalt, der Gegenstand des Strafverfahrens ist, in einem Verfahren zur Entziehung der Fahrerlaubnis nicht berücksichtigen. Will die Fahrerlaubnisbehörde in einem Entziehungsverfahren einen Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand der Urteilsfindung in einem Strafverfahren gegen den Inhaber der Fahrerlaubnis gewesen ist, so kann sie zu dessen Nachteil vom Inhalt des Urteils insoweit nicht abweichen, als es sich auf die Feststellung des Sachverhaltes oder die Beurteilung der Schuldfrage oder der Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen bezieht. Hiernach fehlt der Fahrerlaubnisbehörde vom Beginn einer strafverfolgungsbehördlichen Untersuchung an bis zu dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens, in dem ebenfalls eine Entziehung der Fahrerlaubnis in Betracht kommt, die Befugnis zur (verwaltungsbehördlichen) Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis (vgl. BVerwG, 15.07.1988 - 7 C 46/87 -, NJW 1989, 116; OVG Koblenz, 10.05.2006 - 10 B 10371/06 -, NJW 2006, 2714; Hentschel, a.a.O., § 3 StVG, Rn. 16).

Vorliegend ist zwar in Polen ausweislich des Schreibens der Bezirksstaatsanwaltschaft Szcecin vom 16. Mai 2007 gegen den Antragsteller das Ermittlungsverfahren mit dem Aktenzeichen 1 Ds 1571/07 wegen einer Straftat gemäß Artikel 178a § 1 Strafgesetzbuch (Fahrens in betrunkenem Zustand) eröffnet worden. Die zuvor genannten Bestimmungen über einen Ausschluss einer Entziehung der Fahrerlaubnis durch die Fahrerlaubnisbehörde während der Dauer des Strafverfahrens sind jedoch auf das in Polen eingeleitete Ermittlungsverfahren nicht anwendbar. Das folgt aus dem Sinn von § 3 Abs. 3 und 4 StVG. Zweck dieser Vorschriften ist es zu verhindern, dass derselbe einer Eignungsbeurteilung zugrunde liegende Sachverhalt (durch Fahrerlaubnisbehörde und Strafgericht) unterschiedlich bewertet wird; der Beurteilung durch den Strafrichter ist der Vorrang eingeräumt. Damit wird neben der Verhinderung überflüssiger und aufwendiger Doppelprüfungen die Gefahr widersprechender Entscheidungen ausgeschaltet. Denn bei Anwendung von § 69 StGB nimmt der Strafrichter der Sache nach die Ordnungsaufgabe der Fahrerlaubnisbehörde wahr. Seine Befugnis zur Entziehung der Fahrerlaubnis ist mit dieser Ordnungsaufgabe deckungsgleich (BVerwG, 15.07.1988, a.a.O.; 11.01.1988 - 7 B 242.87 -, NZV 1988, 37; BGH, 27.04.2005 - GSSt 2/04 -, NJW 2005, 1957, 1958).

Ein derartiger Widerspruch verschiedener staatlicher Entscheidungen kommt von vornherein nicht in Betracht, wenn der Fahrerlaubnisinhaber - wie hier - wegen einer Trunkenheitsfahrt im Ausland verfolgt wird. Denn eine Entziehung der von einer deutschen Behörde erteilten Fahrerlaubnis durch eine polnische Stelle ist rechtlich nicht möglich, da anderenfalls der polnische Staat in fremde (deutsche) Hoheitsrechte eingreifen würde. Aus dem entsprechenden Grunde ist für eine Entziehung durch das deutsche Gericht in § 69b StGB bestimmt, dass die Entziehung der im Ausland erteilten Fahrerlaubnis, auf Grund deren der Täter im Inland Kraftfahrzeuge führen darf, ohne dass ihm von einer deutschen Behörde eine Fahrerlaubnis erteilt worden ist, nur die Wirkung einer Aberkennung des Rechts hat, von der Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen. Entsprechend sieht § 3 Abs. 1 Satz 2 StVG vor, dass die ordnungsbehördliche Entziehung bei einer ausländischen Fahrerlaubnis ebenfalls nur die Wirkung einer Aberkennung des Rechts hat, von der Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen (vgl. dazu Hentschel, a.a.O., § 69a StGB, Rn. 1; OLG Saarbrücken, 19.07.2000 - Ss 25/2000 -, Blutalkohol 2003, 153ff). Voraussetzung für die Anwendung von § 3 Abs. 3 StVG ist demnach die Anhängigkeit eines Strafverfahrens, in dem die Entziehung der Fahrerlaubnis allein nach der von den deutschen Gerichten anzuwendenden Bestimmung des § 69 StGB in Betracht kommt.

3. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht auszuräumende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Fahrerlaubnisentziehung bestehen jedoch hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Aufforderung des Antragsgegners vom 25. Juni 2007 zur Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens. Hier stellt sich die ohne weitere Aufklärung des Sachverhaltes nicht zu beantwortende Frage, ob im Falle des Antragstellers die für die Anforderung des Gutachtens in § 13 Nr. 2b FeV bestimmte Voraussetzung wiederholter Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss erfüllt ist. Dies setzte voraus, dass der Antragsteller am 20. April 2007 in Polen eine Zuwiderhandlung im Sinne von § 13 Nr. 2b FeV begangen hat. Dies ist nach dem derzeitigen Erkenntnisstand - anders als das Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Beschluss meint - nicht hinreichend aufgeklärt.

Wiederholte Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr sind anzunehmen, wenn der Fahrerlaubnisinhaber mindestens zwei Mal gegen Vorschriften verstoßen hat, wobei Zuwiderhandlungen nicht nur im Falle von Straftaten anzunehmen sind, sondern auch bei Verstößen gegen Ordnungswidrigkeitenbestimmungen im Sinne von § 24a StVG (Hentschel, a.a.O., Rn. 4 zu § 13 FeV). Berücksichtigungsfähig ist ein Fehlverhalten in zeitlicher Hinsicht allein nach Maßgabe der gesetzlichen Tilgungs- und Verwertungsbestimmungen, wobei solche gesetzlich festgelegten Fristen nicht unter Hinweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz relativiert werden können (BVerwG, 09.06.2005 - 3 C 21.04 -, DVBl. 2005, 1333ff.; vgl. auch BayVGH, 22.03.2007 - 11 CS 06.1634 -, juris, Rn. 21). Danach war die mit am 13. Juli 2000 rechtskräftig gewordenem Strafbefehl u.a. nach § 316 StGB geahndete, von dem Antragsteller begangene Tat gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StVG für die Frage der Gutachtenanordnung verwertbar. Auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird gem. § 122 Abs. 2 Satz3 VwGO Bezug genommen.

Zuwiderhandlungen im Sinne von § 13 Nr. 2b FeV können grundsätzlich auch Auslandstaten wie eine Trunkenheitsfahrt in Polen sein. § 13 Nr. 2b FeV schreibt zwingend vor, dass bei wiederholten Alkoholverstößen die Eignung des Betroffenen aufgrund eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu überprüfen ist (vgl. VGH Mannheim, 24.09.2001 - 10 S 182/01 -, NZV 2002, 149f). Die Regelung ist Spezialvorschrift gegenüber dem Punktesystem nach § 4 StVG (so die Amtliche Begründung zu § 13 FeV, BR-Drucksache 443/98, S. 260). § 13 Nr. 2b FeV dient damit ebenso wie § 4 StVG dem Schutz vor Gefahren, die von wiederholt gegen Verkehrsvorschriften verstoßenden Fahrzeugführern ausgehen. Wenn das Gesetz aus der Begehung wiederholter Verkehrsverstöße unter Alkoholeinfluss auf die Gefährlichkeit solcher Verkehrsteilnehmer für die Rechtsgüter der anderen Teilnehmer am Straßenverkehr folgert, schließt das auch Verkehrsverstöße im Ausland ein. Es ist kein Grund ersichtlich, warum nicht Trunkenheitsfahrten im Ausland in gleicher Weise den Schluss auf die Gefährlichkeit des Führerscheininhabers zulassen sollten wie Verstöße im Geltungsbereich des Straßenverkehrsgesetzes, wenn der Verkehrsverstoß im Ausland die Tatbestandsmerkmale einer entsprechenden Straftat oder Ordnungswidrigkeit nach deutschem Recht erfüllt. Anderenfalls könnte die Fahrerlaubnisbehörde Tatsachen, die auf eine mögliche Ungeeignetheit des Betroffenen hinweisen, nicht verwerten (vgl. VG München, 02.03.2005 - M 6a K 02.5934 -, BayVBl. 2005, 731, 732; VG Ansbach, 07.08.2007 - AN 10 S 07.01938 -, juris; VG Augsburg, 27.11.2001 - Au 3 S 01.1522 -, Blutalkohol 2003, 264ff; Hentschel, a.a.O., § 13 FeV, Rn. 4).

Voraussetzung für eine Verwertbarkeit einer im Ausland begangenen Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften unter Alkoholeinfluss ist jedoch, dass diese in gleichem Maße hinreichend nachgewiesen ist, wie dies bei einer entsprechenden Zuwiderhandlung im Inland gefordert werden müsste. Für Messungen von Alkohol in der Atemluft nach § 24a StVG gilt, dass diese unmittelbar, d.h. ohne weitere Berechnung von Abschlägen, verwertet werden können, wenn sie auf Grund eines Verfahrens gewonnen sind, das den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Das schließt u.a. eine Bauartzulassung der zur amtlichen Überwachung im Straßenverkehr eingesetzten Atemalkoholmessgeräte durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt, deren halbjährliche Eichung sowie die Feststellung des Zeitpunktes der Messung, einer bestimmten Wartezeit, des Atemvolumens, der Atemzeit und der Atemtemperatur ein (grundlegend BGH, 03.04.2001 - 4 StR 507/00 -, NZV 2001, 267ff; zu den Anforderungen an das Messgerät und das einzuhaltende Verfahren sowie zur Begründung von § 24a StGB ausführlich und m. zahlreichen Nachweisen z.B. Iffland/Hentschel, Sind nach dem Stand der Forschung Atemalkoholmessungen gerichtsverwertbar?, NZV 1999, 489 ff; Iffland, Wartezeit bei Atemalkoholmessungen und notwendige Angaben im Messprotokoll aus sachverständiger Sicht, NZV 2004, 433ff). So sind etwa alle Messungen mit einem sogenannten Alkohol-Vortestgerät, wie es früher von der Polizei verwendet worden ist, um zu ermitteln, ob eine Blutuntersuchung geboten ist, für die Frage des Vorliegens einer Tat nach § 24a StVG ungeeignet. Liegt nur eine Messung mit einem solchen Vortestgerät vor, ist das Messergebnis auch dann für forensische Zwecke unverwertbar, wenn die gemessenen Werte weit über den in § 24a StVG festgelegten Grenzwerten liegen (Iffland/Hentschel, a.a.O., S. 495).

Der Senat weist zur Vermeidung von Missverständnissen darauf hin, dass eine fahrerlaubnisrechtliche Verwertung von im Ausland gewonnenen Atemalkoholmessergebnissen auch dann in Betracht kommen dürfte, wenn die dortigen Messgeräte und das dortige Messverfahren nicht genau den für die deutschen Behörden geltenden Bestimmungen entsprechen sollten. Zur Überzeugung des Senates ist davon auszugehen, dass Alkoholmessungen auch im europäischen Ausland grundsätzlich in aussagekräftiger Weise unter Beachtung bestimmter Verfahrensregeln durchgeführt werden. Wenn ein streitiges Messergebnis demgemäß gewonnen worden ist, so kann ihm nicht von vornherein jegliche Aussagekraft für das Maß der fraglichen Alkoholbeeinflussung im Fahrerlaubnisentziehungsverfahren abgesprochen werden. Wenn derartige Werte nicht gänzlich entsprechend den in Deutschland geltenden Vorschriften ermittelt worden sein sollten, kann sich etwa die Frage stellen, ob nicht jedenfalls erhebliche Überschreitungen bestimmter Grenzwerte nach einer dem ausländischen Standard entsprechenden Messung als Nachweis für die Zuwiderhandlung ausreichen können. In Betracht kommen könnte auch - sollte das ausländische Messverfahren mit größeren Unsicherheiten als das deutsche behaftet sein - die Anwendung eines Sicherheitsabschlages. Ein solcher könnte dann jedenfalls zum Nachweis erheblicher Alkoholbeeinflussungen geeignet sein.

Vorliegend hat der Antragsgegner den Antragsteller zur Beibringung des medizinisch-psychologischen Gutachtens allein auf der Grundlage in polnischer Sprache verfasster Schriftstücke verpflichtet, deren Übersetzung erst auf Veranlassung des Gerichtes im Beschwerdeverfahren vorgelegt worden ist. Damit hat der Antragsgegner unabhängig von der Frage eines ausreichenden Nachweises der Atemalkoholkonzentration zunächst gegen § 23 Abs. 1 VwVfG verstoßen, wonach die Akten in deutscher Sprache und selbstverständlich vollständig, nachvollziehbar und einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich zu führen sind (s. nur Clausen in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Auflage, § 23, Rn. 23, § 10, Rn. 13). Nach der nunmehr vorliegenden Übersetzung der Schriftstücke fehlen jedoch auch weiterhin jegliche Angaben über den Vorgang der Messung, die Art des Messgerätes, die Einhaltung von Warte- und Kontrollzeiten oder über die an der Messung beteiligten Polizeibediensteten. Insbesondere ein Messprotokoll fehlt. Dem Antragsgegner vorgelegt worden sind lediglich die oben unter I. genannte staatsanwaltliche Entscheidung über die Einziehung des Führerscheins und ein an das Kraftfahrt-Bundesamt gerichtetes Schreiben der Bezirksstaatsanwaltschaft Szcecin vom 16. Mai 2007. Allein in diesem Schreiben ist - ohne nähere Erläuterung - ein Messwert von 0,60 Milligramm pro Liter Atemluft genannt.

Damit kann dieser Messwert jedenfalls nicht im Sinne der oben genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, 03.04.2001, a.a.O.) als Nachweis eines Ordnungswidrigkeitentatbestandes unmittelbar verwertet werden. Es ist aber auch im Übrigen nicht mit hinreichender Sicherheit aufgeklärt, ob der Antragsteller tatsächlich am 20. April 2007 in Polen ein Kraftfahrzeug mit einer den in § 24a StVG festgeschriebenen Grenzwert überschreitenden Atemalkoholkonzentration geführt hat. Er ist jedenfalls der Annahme des Antragsgegners, dass dies der Fall gewesen sei, mit verschiedenen, nicht ohne Weiteres zu widerlegenden tatsächlichen Behauptungen entgegengetreten. So erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass sich Art, Alter, Zustand und Anwendung des verwendeten Testgerätes auf das Messergebnis in einem für den Antragsteller ungünstigen Sinne ausgewirkt haben können. Der Senat verkennt dabei nicht, dass der von den polnischen Behörden mitgeteilte Wert von 0,60 mg/l Atemluft eine ganz erhebliche Überschreitung des in § 24a StVG für eine Ordnungswidrigkeit bereits ausreichenden Grenzwertes darstellt und der Messwert von den polnischen Behörden offiziell mitgeteilt worden ist. Das reicht jedoch, anders als dies das Verwaltungsgericht sieht, nicht aus. Da sämtliche Angaben, die nähere Auskunft über die Zuverlässigkeit dieses Wertes, etwa die entsprechende Messpraxis, die eingesetzten Geräte, die Dokumentation der gewonnenen Ergebnisse etc. geben könnten, fehlen, ist die Richtigkeit des Messwertes weder im behördlichen Verfahren überprüfbar gewesen noch nunmehr im gerichtlichen Verfahren überprüfbar. Alleinige Grundlage für die Annahme einer Zuwiderhandlung i. S. v. § 13 Nr. 2b FeV kann er damit nicht sein. Eine Bindung der Fahrerlaubnisbehörde an die Mitteilung eines durch nichts untersetzten Atemalkoholwertes besteht jedenfalls nicht.

Darauf, dass der Antragsteller nach eigenen Angaben kurz vor Fahrtantritt jedenfalls anderthalb Flaschen Bier zu sich genommen haben will, kommt es für die Frage der rechtmäßigen Anordnung, das fragliche Gutachten beizubringen, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes nicht an. Auch wenn dieses Verhalten wohl zeigt, dass der Antragsteller zwischen Alkoholgenuss und Führen eines Kraftfahrzeuges nicht trennen kann, obwohl ihm bereits einmal die Fahrerlaubnis wegen Fahrens unter Alkoholeinfluss entzogen worden ist, reicht das nach § 13 Nr. 2b FeV, auf den der Antragsgegner die Gutachtenanordnung gestützt hat, nicht aus. Danach ist allein entscheidend die Frage wiederholter Zuwiderhandlungen. Diese kann nach dem oben Gesagten nicht mit hinreichender Sicherheit beantwortet werden. Von einem Alkoholmissbrauch, auf den die Gutachtenanordnung nach § 13 Nr. 2 FeV ebenfalls gestützt werden kann, dürfte bei dem eingeräumten Bierkonsum jedenfalls noch nicht auszugehen sein (vgl. dazu Hentschel, a.a.O., § 13 FeV, Rn. 4).

Ist der Ausgang des Rechtsbehelfsverfahrens im vorliegenden Fall hinsichtlich der angesprochenen Geschehnisse am 20. April 2007 in Polen damit offen, gelangt der Senat im Rahmen der im Übrigen vorzunehmenden Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass derzeit das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollziehungsinteresse gerade noch überwiegt. Die Gefahren einer Teilnahme des Antragstellers am Straßenverkehr bis zur abschließenden Klärung der Rechtmäßigkeit der Entziehungsanordnung in einem Hauptsacheverfahren erscheinen im Ergebnis nicht so gewichtig, dass das Interesse des Antragstellers an einer Ausnutzung seiner Fahrerlaubnis bis zu diesem Zeitpunkt hinter dem öffentlichen Vollziehungsinteresse, das auf den Schutz insbesondere der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens anderer Verkehrsteilnehmer und des Antragstellers selbst ausgerichtet ist, zurückstehen müsste.

Zu Gunsten des Antragstellers ist zu berücksichtigen, dass er - abgesehen von dem in Rede stehenden Vorfall - nach Aktenlage seit Neuerteilung seiner Fahrerlaubnis im Dezember 2001 bzw. März 2002, mithin seit etwa 5 Jahren im Straßenverkehr wegen Fahrens unter Alkoholeinfluss nicht mehr negativ in Erscheinung getreten ist. Dem Antragsgegner bzw. der Widerspruchsbehörde ist es zudem möglich, die Einschätzung, der Antragsteller habe mit seiner Trunkenheitsfahrt in Polen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 24a Abs. 1 StVG erfüllt, umgehend durch nähere Aufklärung bei den zuständigen polnischen Stellen hinreichend zu untermauern. Der Senat hat schon in anderen vergleichbaren Fällen (Beschluss vom 19.12.2006 - 1 M 142/06 -, juris) darauf hingewiesen, dass das behördliche Aufklärungsinstrumentarium dadurch ergänzt wird, dass der Antragsgegner im Ergebnis seiner Aufklärungsmaßnahmen bei Erfüllung der dortigen Voraussetzungen einen Abänderungsantrag gemäß § 80 Abs. 7 VwGO stellen kann.

Der Senat weist darüber hinaus darauf hin, dass eine aufgrund etwaiger weiterer Verstöße des Antragstellers gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften, insbesondere solcher unter alkoholischer Beeinflussung, neuerlich vorzunehmende Interessenabwägung durchaus zu Lasten des Antragstellers ausfallen könnte. Es kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass der Antragsteller entgegen den verschiedenen gutachterlichen Prognosen über sein Verhalten im Straßenverkehr auch nach Erteilung seiner Fahrerlaubnis im Jahre 2001/2002 wiederholt Zuwiderhandlungen, insbesondere wegen zu schnellen Fahrens, begangen und dadurch auch einen Unfall verursacht hat. Er hat sich zudem durch seinen eingestandenen Alkoholkonsum in Polen in Widerspruch zu der von ihm im Rahmen seiner Exploration zum Gutachten des TÜV Nord vom 07. November 2001 behaupteten Verhaltsänderung gesetzt, die maßgeblich war für die seinerzeitige positive Prognose des Gutachtens. Der Antragsteller hat in dieser Exploration eine abstinente Lebensweise behauptet; die Beibehaltung dieser "strikt alkoholfreien Lebensweise" haben die Gutachter dem Antragsteller auch empfohlen. Damit ist die Frage aufgeworfen, ob der Antragsteller sein früheres Verhalten, das immerhin zu einer Kfz-Fahrt mit einem Blutalkoholgehalt von 2,14 Promille geführt hat, tatsächlich geändert hat. Diese Frage könnte bei einer neuerlichen Interessenabwägung durchaus zu Lasten des Antragstellers zu verneinen sein.

Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert folgt aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Dem Antragsteller ist die Fahrerlaubnis u. a. für die Klassen B und CE entzogen worden. Nach Punkt 46. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der am 7./8. Juli 2004 beschlossenen Fassung, dem der Senat im Fahrerlaubnisrecht grundsätzlich folgt, ist dafür insgesamt der dreifache Auffangwert anzusetzen und für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um die Hälfte auf 7.500,- Euro zu reduzieren. Dementsprechend war die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung zu ändern (§ 63 Abs. 3 Satz 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz3 GKG).

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 12. Juli 2012 – 3 B 278/12 – zu Ziffer 1. teilweise geändert:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig nach näherer Maßgabe der Entscheidungsgründe so zu stellen, als wenn bislang auf die Gutachtenanordnung des Antragsgegners vom 20. Oktober 2010 hin noch keine Begutachtung des Antragstellers durch eine amtlich anerkannte Begutachtungsstelle für Fahreignung erfolgt wäre.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des gesamten Verfahrens zu zwei Dritteln, der Antragsgegner zu einem Drittel.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren ebenfalls auf 6.250,00 EUR festgesetzt.

Der Antragsteller verfolgt das Begehren, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu verpflichten, ihm die Fahrerlaubnis für die Klassen A, BE, C1E, M, L und T bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens VG Schwerin, Az. 3 A 1829/11 vorläufig neu zu erteilen. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 12. Juli 2012 – 3 B 278/12 – hat das Verwaltungsgericht Schwerin den Antrag abgelehnt.

Die nach Zustellung des Beschlusses am 16. Juli 2012 mit am 30. Juli 2012 eingegangenem Schriftsatz fristgemäß eingelegte und mit am 16. August 2012 beim Oberverwaltungsgericht eingegangenem Schriftsatz gleichermaßen fristgemäß begründete Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts hat teilweise Erfolg.

§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO bestimmt, dass die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen ist. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. In Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist der Gegenstand der gerichtlichen Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO darauf beschränkt, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts an Hand derjenigen Gründe nachzuprüfen, die der Beschwerdeführer darlegt.

Die vom Antragsteller angeführten Gründe rechtfertigen im Ergebnis nur teilweise eine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch betreffend die begehrte (vorläufige) Neuerteilung der Fahrerlaubnis der genannten Klassen glaubhaft gemacht (1.). Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind jedoch als Minus zu einem Anspruch auf (vorläufige) Neuerteilung der Fahrerlaubnis insoweit zu bejahen, als der Antragsteller vom Antragsgegner gestützt auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch verlangen kann, ihn vorläufig nach näheren Maßgaben (siehe hierzu S. 16f.) so stellen, als wenn bislang auf die Gutachtenanforderung vom 20. Oktober 2010 hin noch keine Begutachtung durch eine amtlich anerkannte Begutachtungsstelle für Fahreignung erfolgt wäre (2.).

1. Nach § 20 Abs. 1 FeV gelten im Verfahren auf Neuerteilung einer Fahrerlaubnis nach vorangegangener Entziehung die Vorschriften über die Ersterteilung. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StVG müssen Fahrerlaubnisbewerber zum Führen von Kraftfahrzeugen geeignet sein. Dies ist gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 StVG, § 11 Abs. 1 Satz 1 FeV der Fall, wenn sie die körperlichen und geistigen Anforderungen erfüllen und nicht erheblich oder wiederholt gegen verkehrsrechtliche Vorschriften oder Strafgesetze verstoßen haben. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 FeV sind die Anforderungen insbesondere dann nicht erfüllt, wenn ein Mangel oder eine Erkrankung im Sinne von Anlage 4 oder 5 zur Fahrerlaubnis- Verordnung vorliegt. Gibt es hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher Mangel vorliegen könnte, ist die Fahrerlaubnisbehörde nach Maßgabe der §§ 11 bis 14 FeV dazu berechtigt oder sogar verpflichtet, Maßnahmen zur Aufklärung bestehender Fahreignungszweifel zu ergreifen. Geht es – wie im Fall des Antragstellers – um eine Alkoholproblematik und somit um Anhaltspunkte für einen Mangel im Sinne von Nummer 8 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis- Verordnung, richten sich die von der Fahrerlaubnisbehörde zu treffenden Maßnahmen zur Klärung von Eignungszweifeln wegen des Alkoholverhaltens des Fahrerlaubnisbewerbers in erster Linie nach der Bestimmung des § 13 FeV. Zwingt diese Vorschrift zur Anordnung einer Begutachtung des Fahrerlaubnisbewerbers, so darf die Behörde die Fahrerlaubnis nur wieder erteilen, wenn ein positives Gutachten zur Ausräumung der Eignungszweifel vorgelegt wurde (vgl. zum Ganzen VGH Mannheim, Urt. v. 18.06.2012 – 10 S 452/10 –, VBlBW 2013, 19 – zitiert nach juris).

Das Vorliegen der Fahreignung wird vom Gesetz positiv als Voraussetzung für die Erteilung einer Fahrerlaubnis gefordert; die Nichtfeststellbarkeit der Fahreignung geht also zu Lasten des Bewerbers (vgl. Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl., § 2 StVG Rn. 7). Ein Anspruch auf Erteilung der Fahrerlaubnis besteht nicht, solange Eignungszweifel vorliegen, welche die Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens rechtfertigen (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 18.06.2012 – 10 S 452/10 –, a. a. O.; VGH München, Beschl. v. 23.02.2010 – 11 CE 09.2812 –, juris).

Einerseits kann zwar bislang nicht von der Nichteignung des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen der beantragten Klassen ausgegangen werden. Dies folgt aus dem Umstand, dass die erste Trunkenheitsfahrt des Antragstellers im Februar 1998 nach Maßgabe von § 29 Abs. 8 Satz 1 StVG bei der Beurteilung der Fahreignung des Antragstellers nicht mehr verwertbar war und folglich jedenfalls so, wie sie Eingang in die beiden vorliegenden Begutachtungen gefunden hat, nicht mehr hätte berücksichtigt werden dürfen (dazu näher unter 2.). Seine Eignung ist andererseits ebenfalls noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Es liegen vielmehr Eignungszweifel vor, welche die Beibringung eines medizinisch- psychologischen Gutachtens erfordern.

Der Antragsteller hat bislang keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Fahrerlaubnis glaubhaft gemacht, da nicht ausgeräumte Eignungsbedenken die Anordnung zur Beibringung eines medizinisch- psychologischen Gutachtens erfordern. Der Antragsteller ist insoweit grundsätzlich zu Recht unter dem 20. Oktober 2010 vom Antragsgegner zur Beibringung eines Gutachtens einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung bzw. eines medizinisch-psychologischen Gutachtens aufgefordert worden.

Die Anordnung zur Beibringung eines medizinisch- psychologischen Gutachtens ist hier allerdings nicht – anders als noch in der Verfügung des Berichterstatters vom 22. April 2013 erwogen – nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV gerechtfertigt; sie nennt diese Bestimmung folglich zu Unrecht als Rechtsgrundlage.

Zur Vorbereitung von Entscheidungen über die Erteilung oder Verlängerung der Fahrerlaubnis oder über die Anordnung von Beschränkungen oder Auflagen ordnet die Fahrerlaubnisbehörde nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV an, dass ein medizinisch- psychologisches Gutachten beizubringen ist, wenn wiederholt Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss begangen wurden. Zutreffend sind die Beteiligten und das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die erste Trunkenheitsfahrt des Antragstellers am 11. Februar 1998 auch unter Berücksichtigung von § 65 Abs. 9 StVG und der dazu vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 09.06.2005 – 3 C 21.04 –, NJW 2005, 3340 – zitiert nach juris) nach Maßgabe von § 29 Abs. 8 StVG im Wiedererteilungsverfahren nicht mehr verwertbar gewesen ist. Die mit Strafbefehl des Amtsgerichts A-Stadt vom 29. April 1998 getroffenen Entscheidungen sind zwar bereits am 16. Juni 1998 im Verkehrszentralregister eingetragen worden, waren also schon eingetragen, als § 29 Abs. 8 StVG am 01. Januar 1999 mit dem Gesetz zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und anderer Gesetze vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 747) in Kraft getreten ist. Die Verurteilung des Antragstellers mit Strafbefehl vom 29. April 1998 ist unter Anwendung der alten Tilgungsbestimmungen mit Ablauf des 29. April 2003 – also vor dem 01. Januar 2004 (vgl. § 65 Abs. 9 Satz 1, 1. Halbsatz StVG) – im Verkehrszentralregister zu tilgen gewesen (fünfjährige Tilgungsfrist für in das Verkehrszentralregister einzutragende Geldstrafen und Freiheitsstrafen von nicht mehr als drei Monaten, vgl. § 13 a Abs. 2 Nr. 2 Buchst. 1 StVZO a. F. – hier: Geldstrafe). Entsprechend ist die Verurteilung auch in dem vom Antragsgegner eingeholten Auszug aus dem Verkehrszentralregister nicht mehr ersichtlich. Für die Verwertungsfrist ist darauf abzustellen, dass die Tilgungsfrist von zehn Jahren gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1 StVG mit der Neuerteilung der Fahrerlaubnis an den Antragsteller am 06. Mai 1999 zu laufen begonnen hätte, wenn im Falle des Antragstellers die Entziehung der Fahrerlaubnis durch strafgerichtliche Verurteilung erst nach dem 31. Dezember 1998 in das Verkehrszentralregister eingetragen worden wäre. Die zehnjährige Tilgungsfrist und damit auch die Verwertungsfrist ist unter Geltung des neuen Rechts daher am 06. Mai 2009 abgelaufen. Da die Verwertungsfrist bereits abgelaufen war, als der Antragsteller am 31. Januar 2010 erneut eine Trunkenheitsfahrt beging, kommt auch eine Hemmung des Fristablaufs nach § 29 Abs. 6 Satz 2 StVG nicht in Betracht.

Demnach greift das Verwertungsverbot des § 29 Abs. 8 StVG betreffend die Trunkenheitsfahrt am 11. Februar 1998 vorliegend ein und es kann infolgedessen nur von einer und nicht – wie nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b FeV erforderlich – von wiederholten Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss ausgegangen werden.

Die Fahrerlaubnisbehörde war aber gemäß § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV verpflichtet, die Beibringung eines medizinisch- psychologischen Gutachtens anzuordnen. Zur Vorbereitung von Entscheidungen über die Erteilung oder Verlängerung der Fahrerlaubnis oder über die Anordnung von Beschränkungen oder Auflagen ordnet die Fahrerlaubnisbehörde nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV an, dass ein medizinisch- psychologisches Gutachten beizubringen ist, wenn die Fahrerlaubnis aus einem der unter den Buchstaben a bis c genannten Gründe entzogen war.

Dem Antragsteller ist die Fahrerlaubnis durch strafgerichtliches Urteil des Amtsgerichts A-Stadt vom 12. Mai 2010 – 7 Cs 86/10 – entzogen worden; mit Blick auf diese Entziehung sind die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV erfüllt (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 18.06.2012 – 10 S 452/10 –, VBlBW 2013, 19 – zitiert nach juris; Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl., § 2 StVG Rn. 16e, § 13 FeV Rn. 26; Jagow, in: Janiszewski/Jagow/Burmann, Straßenverkehrsrecht, 19. Aufl., § 2 StVG Rn. 13 f).

Entziehung im Sinne des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV ist nicht nur die Entziehung durch die Verwaltungsbehörde, sondern auch die strafgerichtliche Entziehung aufgrund von § 69 StGB (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 18.06.2012 – 10 S 452/10 –, VBlBW 2013, 19 – zitiert nach juris; Jagow, in: Janiszewski/Jagow/Burmann, Straßenverkehrsrecht, 19. Aufl., § 2 StVG Rn. 13 f).

Die Fahrerlaubnis ist dem Antragsteller wegen Alkoholmissbrauchs und damit aus einem der unter den Buchstaben a bis c des § 13 Satz 1 Nr. 2 FeV genannten Gründe entzogen worden. Der Verweis auf die unter den Buchstaben a bis c genannten Gründe in § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV bedarf der Auslegung. Der Baden-Württembergische Verwaltungsgerichtshof hat dazu in seinem Urteil vom 18. Juni 2012 – 10 S 452/10 – (a. a. O.) ausgeführt:

“In ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich regeln die Buchstaben a bis c nämlich nur die Voraussetzungen für die Anordnung zur Beibringung eines medizinisch- psychologischen Gutachtens, nicht aber Tatbestände, die unmittelbar zur Entziehung führen. Aus dem Buchstaben a wird deutlich, dass es darin um die Aufklärung geht, ob Alkoholmissbrauch im straßenverkehrsrechtlichen Sinne, d.h. das Unvermögen zur hinreichend sicheren Trennung eines die Verkehrssicherheit beeinträchtigenden Alkoholkonsums vom Führen von Kraftfahrzeugen, vorliegt. Nicht schon der Verdacht auf Alkoholmissbrauch, sondern erst dessen Feststellung rechtfertigt jedoch die Entziehung. Die Anordnung eines medizinisch- psychologischen Gutachtens hat nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV daher jedenfalls dann zu erfolgen, wenn die Fahrerlaubnis wegen Alkoholmissbrauchs entzogen war (vgl. Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. 2011, § 13 FeV Rn. 26). Lag in der Vergangenheit Alkoholmissbrauch vor, wovon nach einer auf Alkoholmissbrauch beruhenden Entziehung im Sinne einer Tatbestandswirkung auszugehen ist, ist die Fahreignung gemäß Nr. 8.2 der Anlage 4 zur FeV erst dann wieder gegeben, wenn der Missbrauch beendet und die Änderung des Trinkverhaltens gefestigt ist. Dies ist durch ein medizinisch- psychologisches Gutachten aufgrund von § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV zu klären. … Jedenfalls kommt es nicht darauf an, ob die Entziehung wegen Alkoholmissbrauchs durch ein Strafgericht oder durch eine Verwaltungsbehörde erfolgt ist. Die strafgerichtliche Entziehung der Fahrerlaubnis aufgrund von § 69 StGB ist eine Maßregel der Besserung und Sicherung, deren Verhängung ausschließlich von der Frage der Ungeeignetheit zum Führen Kraftfahrzeugen abhängt (vgl. Dauer in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl. 2011, § 69 StGB Rn. 1 und 12 m.w.N.). Der strafgerichtlichen Feststellung der Ungeeignetheit kommt dabei keinesfalls eine geringere Bedeutung zu als der verwaltungsbehördlichen. Vielmehr hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 3 und 4 StVG der strafgerichtlichen Entziehung den Vorrang eingeräumt. Auch im Falle der strafgerichtlichen Entziehung wegen Alkoholmissbrauchs bedarf es der Überprüfung durch ein medizinisch- psychologisches Gutachten, ob die Fahreignung entsprechend den Vorgaben der Nr. 8.2 der Anlage 4 zur FeV wieder erlangt wurde.“

Diesen Erwägungen schließt sich der Senat an; den Beteiligten ist mit Verfügung vom 22. April 2013 insoweit rechtliches Gehör gewährt worden. Das Vorbringen des Antragstellers hierzu führt zu keiner abweichenden Beurteilung.

Die strafgerichtliche Entziehung der Fahrerlaubnis durch Urteil des Amtsgerichts A-Stadt vom 12. Mai 2010 – 7 Cs 86/10 – war darauf gestützt, dass der Antragsteller am 31. Januar 2010 in einem durch vorherigen Alkoholgenuss verursachten verkehrsuntüchtigen Zustand einen PKW gelenkt habe, die ihm entnommene Blutprobe eine Blutalkoholkonzentration von 1,55 Promille aufgewiesen habe und der Antragsteller bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen, dass er sich im Zustand der absoluten Fahruntüchtigkeit befunden habe. Im Kontext des § 69 StGB hat das Amtsgericht festgestellt, dass der Antragsteller durch seine Tat gezeigt habe, dass er ungeeignet zum Führen von Kfz sei. Mit dieser Tat bzw. diesen Feststellungen ist ein Alkoholmissbrauch belegt. Der Antragsteller hat erwiesenermaßen nicht zwischen einem die Fahreignung ausschließenden Alkoholkonsum und dem Führen eines Kraftfahrzeugs getrennt bzw. trennen können. Eine Ausnahme von der Regel des § 69 Abs. 2 StGB, wonach u. a. die vom Antragsteller begangene Trunkenheit im Verkehr (§ 316 StGB) zur Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen führt, ist vom Amtsgericht nicht angenommen worden. Folglich ist die strafgerichtliche Entziehung wegen Alkoholmissbrauchs erfolgt und war daher nach § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV die Beibringung eines medizinisch- psychologischen Gutachtens zwingend anzuordnen.

Jedenfalls im Neuerteilungsverfahren und unter Berücksichtigung des konkreten Inhalts der Gutachtenanforderung vom 20. Oktober 2010 bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken dagegen, die vom Antragsgegner ausdrücklich genannte Rechtsgrundlage des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe b FeV durch diejenige des § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV „auszutauschen“ (vgl. zu solchen Bedenken – allerdings nicht im Neuerteilungsverfahren, sondern jeweils im Zusammenhang mit einer Entziehungsverfügung – für den Fall, dass die Behörde während des laufenden gerichtlichen Verfahrens andere Umstände darlegt, die Eignungszweifel begründen könnten, BVerwG, Urt. v. 05.07.2001 – 3 C 13.01 –, NJW 2002, 78 – zitiert nach juris; VGH Mannheim, Urt. v. 23.02.2010 – 10 S 22109 –, juris). Beide Bestimmungen sehen die gebundene Rechtsfolge der Gutachtenanforderung vor. Die Begründung der Gutachtenanforderung „passt“ auch zu § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV als Rechtsgrundlage. Es wird nämlich gerade darauf hingewiesen, dass dem Antragsteller mit rechtskräftigem Urteil des Amtsgerichts A-Stadt vom 12. Mai 2010 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr die Fahrerlaubnis entzogen worden sei, also auf den Grund, der die Anwendung dieser Vorschrift nach Maßgabe der vorstehenden Erwägungen rechtfertigt. Aus dem Weiteren ergibt sich, dass der Antragsgegner gerade aus dem Umstand dieser Fahrerlaubnisentziehung durch das Amtsgericht Eignungszweifel ableitete, die durch die Beibringung des Gutachtens geklärt werden sollten. Demnach konnte der Antragsteller der Anordnung auch in Ansehung von § 13 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe d FeV formell einwandfrei entnehmen, was konkret ihr Anlass ist. Unabhängig davon wäre ein Anordnungsanspruch aber auch dann nicht begründet, wenn die Gutachten-anordnung insoweit zu beanstanden wäre. Die Eignungszweifel wären nicht beseitigt; der Antragsgegner müsste ihnen im Neuerteilungsverfahren mit einer neuen Gutachten-anordnung nachgehen.

Da im Ergebnis der voraussichtlich rechtmäßigen Gutachtenanordnung des Antragsgegners bislang auf der einen Seite jedenfalls keine (positive) gutachterliche Feststellung der Wiedererlangung der Fahreignung durch den Antragsteller vorliegt, ist jedenfalls bislang ein Anordnungsanspruch bzw. ein Anspruch auf (vorläufige) Neuerteilung der Fahrerlaubnis der benannten Klassen zu verneinen. Der Vortrag des Antragstellers, er lebe seit längerer Zeit abstinent, was durch seine Leberfunktionswerte nachgewiesen sei, reicht insoweit nicht aus, um von der Wiedererlangung der Fahreignung ausgehen zu können. Folglich kann seinem Antrag auch nicht unter der von ihm in seiner Antragstellung im Beschwerdeverfahren benannten Auflage stattgegeben werden.

2. Auf der anderen Seite kann gestützt auf die beiden vorliegenden Gutachten des TÜV C. und des D. die Fahreignung des Antragstellers derzeit nicht verneint werden. Beide Gutachten sind entgegen der Auffassung des Antragsgegners und des Verwaltungsgerichts insgesamt nicht berücksichtigungsfähig, weil sie ihrerseits zentral jeweils auf die nicht verwertbare Trunkenheitsfahrt des Antragstellers aus dem Jahre 1998 gestützt sind. Der Fehler, der beiden Gutachten in diesem Sinne anhaftet, beruht auf der fehlerhaften bzw. rechtswidrigen Übersendung von Unterlagen durch den Antragsgegner an die Gutachter, die auch die nach Maßgabe von § 29 Abs. 8 Satz 1 StVG für die Beurteilung der Eignung des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 1 StVG) nicht mehr verwertbare Trunkenheitsfahrt am 11. Februar 1998 zum Gegenstand haben. Dass diese Unterlagen von den Begutachtungsstellen nicht mehr berücksichtigt werden durften, folgt eindeutig auch aus § 11 Abs. 6 Satz 4 FeV, wonach die Fahrerlaubnisbehörde der untersuchenden Stelle die vollständigen Unterlagen übersendet, soweit sie unter Beachtung der gesetzlichen Verwertungsverbote verwendet werden dürfen. Dieses Fehlverhalten des Antragsgegners hat kausal zur Folge, dass die Frage der Eignung des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen aktuell noch nicht beurteilt werden kann. Der Antragsteller kann hieran anknüpfend vom Antragsgegner gestützt auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch (vgl. hierzu OVG Greifswald, Beschl. v. 28.05.2008 – 1 O 51/08 –, NordÖR 2008, 540) als Minus zur vorläufigen Erteilung einer Fahrerlaubnis verlangen, ihn vorläufig nach näheren Maßgaben (siehe hierzu S. 16f.) so stellen, als wenn bislang auf die Gutachtenanforderung vom 20. Oktober 2010 hin noch keine Begutachtung durch eine amtlich anerkannte Begutachtungsstelle für Fahreignung erfolgt wäre. Insoweit sind Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund zu bejahen, ohne dass ihm ein Fristablauf entgegengehalten werden dürfte.

Soweit der Antragsgegner meint, aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.03.1996 – 11 B 14.96 –, NZV 1996, 332 – zitiert nach juris) und anderer Verwaltungsgerichte (vgl. VG Stade, Beschl. v. 22.09.2005 – 1 B 1699/05 –, Blutalkohol 44, 402 – zitiert nach juris; VG Neustadt, Beschl. v. 05.05.2008 – 3 L 406/08.NW –, juris) ergebe sich, dass das bzw. die vorliegende(n) Gutachten als neue Tatsachen hätten berücksichtigt werden dürfen, ist dem nicht zu folgen.

Hat sich ein Fahrerlaubnisinhaber einer angeordneten medizinisch- psychologischen Begutachtung gestellt und liegt das Gutachten der Behörde vor, so ist dies nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine neue Tatsache, die selbständige Bedeutung hat; ihre Verwertbarkeit hängt nicht von der Rechtmäßigkeit der behördlichen Anordnung nach § 13 FeV ab (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19.03.1996 – 11 B 14.96 –, a. a. O.). In seinem Urteil vom 18. März 1982 – 7 C 69.81 – (BVerwGE 65, 157 – zitiert nach juris) hat es dazu näher ausgeführt, die Berechtigung einer behördlichen Anordnung sei nur rechtserheblich, wenn der Betroffene die Prüfung verweigert habe und die Bedeutung dieser Weigerung als Kennzeichen der Ungeeignetheit des Kraftfahrers zu beurteilen sei. Habe sich jedoch der Kraftfahrer der angeordneten Prüfung (hier: Begutachtung) gestellt, so habe sich dadurch die Anordnung in einer Weise erledigt, dass von einer seitens der Behörde rechtswidrig erlangten Prüfungsleistung (hier: Medizinisch-psychologisches Gutachten) nicht mehr gesprochen werden könne. Zudem schaffe das Ergebnis der durchgeführten Prüfung (hier: Begutachtung) eine neue Tatsache, die selbständige Bedeutung habe. Ein Verbot, diese Tatsache – vor allem wenn sie ein eindeutig negatives Prüfungsergebnis ausweise – für die Entscheidung über die Fahrerlaubnisentziehung zu verwerten, lasse sich weder aus § 15 b Abs. 2 StVZO a. F. noch aus dem sonstigen Recht ableiten; ihm stehe auch das Interesse der Allgemeinheit entgegen, vor Kraftfahrern geschützt zu werden, die sich aufgrund festgestellter Tatsachen als ungeeignet erwiesen haben.

Hiervon ausgehend verkennt der Antragsgegner, dass vorliegend nicht die Rechtmäßigkeit der behördlichen Gutachtenanordnung in Frage steht, die vorstehend im Übrigen im Ergebnis bejaht worden ist. Es geht vielmehr um die Fehlerhaftigkeit der vom Antragsgegner als solche betrachteten neuen Tatsache selbst. Ist diese neue Tatsache ihrerseits in wesentlicher Hinsicht und in nicht korrigierbarer Weise fehlerbehaftet, kann sie grundsätzlich nicht Grundlage der Eignungsbeurteilung sein. Der hier in Rede stehende Verfahrensfehler in Gestalt der Übersendung von Unterlagen an die Gutachter, die einem Verwertungsverbot unterlagen, und die daraus resultierenden Mängel der Begutachtungen bzw. ihre fehlerhafte Tatsachengrundlage sind gerade nicht gegenstandslos geworden, auch wenn der Antragsteller sich den Begutachtungen gestellt hat. Das gesetzliche Verwertungsverbot nach Maßgabe des „sonstigen Rechts“ i.S.d. o.g. Rechtspr. des BVerwG) in Gestalt von § 29 Abs. 8 Satz 1 StVG greift auf jeder Stufe des Verfahrens betreffend die Beurteilung der Eignung des Antragstellers: Auch der Gutachter darf die betroffene Tat und Entscheidung dem Betroffenen nicht mehr vorhalten bzw. zu seinem Nachteil verwerten. Das Verwertungsverbot hat sich nicht erledigt, wenn der Betroffene einer Gut-achtenanordnung nachkommt. Derartiges lässt sich der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und den im Übrigen in Bezug genommenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen nicht entnehmen. Auch das Verwaltungsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss auf die erwähnte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur insoweit Bezug genommen, als nach seiner Auffassung bei Verweigerung der angeordneten Beibringung eines MPU-Gutachtens kein Anlass für die Annahme einer Fahrungeeignetheit bestanden habe, weil die Gutachtenanordnung rechtswidrig gewesen sei. Es hat anschließend dennoch – in Übereinstimmung mit den vorstehenden Erwägungen – das Eingreifen des Verwertungsverbots nach § 29 Abs. 8 StVG erörtert, weil beide Gutachten das nicht mehr verwertbare Trunkenheitsdelikt aus dem Jahr 1998 berücksichtigt hätten.

Der Senat vermag im Übrigen auch den Überlegungen des Verwaltungsgerichts zu einer möglicherweise nicht „absoluten“ Geltung des Verwertungsverbotes nicht zu folgen. Wenn das Verwaltungsgericht meint, eine Sachverständigenprognose, ob jemand zukünftig unter Alkoholeinfluss ein Kraftfahrzeug führen werde, knüpfe nicht an die Ahndung einer Trunkenheitsfahrt an, sondern stelle allein den Trunkenheitsfall als solchen in die Sachverständigenbeurteilung ein, ist dies nicht geeignet, das Verwertungsverbot zu relativieren. Diese Auffassung steht in Widerspruch zu § 29 Abs. 8 Satz 1 StVG, der ausdrücklich nicht nur die gerichtliche Entscheidung – also, in der Diktion des Verwaltungsgerichts, die Ahndung –, sondern die Tat selbst dem Verwertungsverbot für die Zwecke des § 28 Abs. 2 StVG und insbesondere die Beurteilung der Eignung unterwirft: Ist eine Eintragung über eine gerichtliche Entscheidung im Verkehrszentralregister getilgt, so dürfen die Tat und die Entscheidung dem Betroffenen für die Zwecke des § 28 Abs. 2 nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden. Bleiben versehentlich nicht verwertbare Unterlagen bei der der Untersuchungsstelle übermittelten Akte, ist dies schlicht rechtswidrig bzw. steht in Widerspruch zu § 11 Abs. 6 Satz 4 FeV. Derartige Fehler gehen grundsätzlich ohne Weiteres zu Lasten der Behörde, mittelbar dadurch, dass sie – wie vorliegend – die Nichtverwertbarkeit des auf der Grundlage solchermaßen fehlerhafter Unterlagen erstellten Gutachtens nach sich ziehen. In dem Fall, in dem die Behörde die Unterlagen für die Untersuchungsstelle korrekt zusammengestellt hat und der Fahrerlaubnisbewerber von sich aus – ungefragt – an sich nicht mehr verwertbare Taten in die Exploration einführt, mag anderes zu gelten haben; dies ist vorliegend aber nicht zu entscheiden.

Hiervon ausgehend kann das vom 21. Dezember 2010 datierende Gutachten des TÜV C. als amtlich anerkannter Begutachtungsstelle für Fahreignung nicht berücksichtigt werden, um die Nichteignung des Antragstellers zu begründen. Es beruht auf der fehlerhaften bzw. rechtswidrigen Übersendung von Unterlagen durch den Antragsgegner an den TÜV C., die auch die nicht mehr verwertbare Trunkenheitsfahrt des Antragstellers am 11. Februar 1998 zum Gegenstand haben. Das Gutachten teilt unter „II. ÜBERBLICK ÜBER DIE VORGESCHICHTE (AKTENLAGE)“ (Blatt 3) mit, dass „die uns übersandten amtlichen Akten, auf die hinsichtlich der Vorgeschichte im Einzelnen verwiesen wird, … eingesehen und bei der Begutachtung berücksichtigt (wurden)“. Anschließend (Blatt 4) heißt es:

„Aus den uns vorliegenden Unterlagen ergeben sich unter Berücksichtigung des Auszuges des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 12.10.2010 folgende verwertbare Delikte bzw. Vorgeschichtsdaten:

-am 11.02.1998 gegen 16:00 mit 1,49 Promille
-am 30.01.2010 …

Vor diesem Hintergrund soll im vorliegenden Gutachten dazu Stellung genommen werden, ob die entsprechend der Fragestellung bestehenden Eignungszweifel ausgeräumt werden können. …“

Das „DIAGNOSTISCHE GESPRÄCH (EXPLORATION)“ (Blatt 8) bzw. „das verkehrspsychologische Gespräch orientierte sich nach Inhalt, Ablauf und Zielsetzung an dem vorgegebenen Untersuchungsanlass“. Betreffend die „Deliktverarbeitung“ erfolgt dann (Blatt 9) durch die Gutachterin der Einstieg in die Exploration durch die Befragung des Antragstellers „zum ersten Delikt“.

In den Ausführungen zu „DIAGNOSE UND VORAUSSETZUNGEN FÜR EINE POSITIVE PROGNOSE“ wird zunächst vorweggeschickt, dass im Rahmen „dieser Fahreignungsbegutachtung … eine diagnostische Einordnung der früheren Trinkgewohnheiten vorzunehmen (ist), da sich hieraus die Voraussetzungen ableiten, welche erfüllt sein müssen, um zu einer günstigen Einschätzung hinsichtlich der behördlich vorgegebenen Fragestellung zu gelangen.“ Daran anknüpfend wird erläutert:

„Im gegebenen Fall ist davon auszugehen, dass Herrn A. ein kontrollierter Alkoholkonsum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht möglich ist. Diese Einschätzung stützt sich auf die Feststellung der folgenden diagnostisch relevanten Merkmale:

…

Aus alledem folgt, dass die Unterlagen zur nicht verwertbaren Trunkenheitsfahrt den Gutachtern vorlagen, diese Unterlagen bzw. diese erste Trunkenheitsfahrt dem Gutachten ausdrücklich als verwertbar zugrunde gelegt wurden und dass sie bzw. die Aussagen des Antragstellers in der Exploration dazu für das Ergebnis des Gutachtens von zentraler Bedeutung waren. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Diagnosen bzw. Wertungen und Prognosen des Gutachtens differenziert und eindeutig der nicht verwertbaren und der verwertbaren Trunkenheitsfahrt zugeordnet werden könnten. Das Gutachten vermittelt dem Senat vielmehr den Eindruck, dass diese Diagnosen bzw. Wertungen auf einer untrennbaren Betrachtung und Berücksichtigung beider Trunkenheitsfahrten beruhen. Ein für die Beurteilung der Eignung des Antragstellers verwertbares „Restgutachten“ kann folglich aus dem Gutachten insoweit nicht herausgefiltert werden. Da die nicht verwertbare Trunkenheitsfahrt gerade im Kontext auch der „… VORAUSSETZUNGEN FÜR EINE POSITIVE PROGNOSE“ angesprochen ist, kann entgegen dem Standpunkt des Antragsgegners auch keine Rede davon sein, dass die in dem Gutachten geäußerte Annahme der fehlenden Kraftfahreignung nicht auf die unverwertbare Trunkenheitsfahrt abstelle, sondern auf einer negativen Zukunftsprognose beruhe. Es erschiene zudem ausgeschlossen, ein solches „Restgutachten“ noch als Gutachten des TÜV C. bzw. von diesem herrührend zu betrachten. Dem Gutachten lassen sich auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Antragsteller gewissermaßen ohne Anstoß von außen und von sich aus Aussagen zu seiner ersten Trunkenheitsfahrt gemacht hätte. Vielmehr geht die Begutachtungsstelle von deren Verwertbarkeit aus und beginnt ihrerseits die Exploration unter Ansprache des „ersten Delikts“. Dafür, dass der Antragsteller ohne einen solchen Anstoß („ohne Not“) hierzu Aussagen getätigt hätte, ist nichts ersichtlich. Der Antragsteller musste nach dem Gesprächseinstieg den Eindruck gewinnen, dass die Begutachtungsstelle die erste Trunkenheitsfahrt verwerten und berücksichtigen wollte und durfte.

Das während des gerichtlichen Verfahrens eingeholte, vom 19. April 2012 datierende Medizinisch-psychologische Gutachten des D. als amtlich anerkannter Begutachtungsstelle für Fahreignung ist ebenfalls nicht geeignet, die Nichteignung des Antragstellers zu begründen. Es beruht wiederum auf einer fehlerhaften bzw. rechtswidrigen Übersendung von Unterlagen durch den Antragsgegner, die auch die nicht mehr verwertbare Trunkenheitsfahrt des Antragstellers am 11. Februar 1998 zum Gegenstand haben.

Der Antragsgegner hat in seiner Antragserwiderung vom 10. Juli 2012 mitgeteilt, er habe dem D. „die Fahrerlaubnisakte ab der Seite 23 übersandt“. Demnach hat der Antragsgegner zwar Unterlagen, die unmittelbar die Trunkenheitsfahrt aus dem Jahr 1998 betrafen, vor Übersendung aus dem Verwaltungsvorgang entfernt. Bei der Akte geblieben sind aber insbesondere das Gutachten des TÜV C., der Schriftsatz des Antragstellers vom 09. März 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2011. Folglich sind Unterlagen mit übersandt worden, die ausdrücklich die Trunkenheitsfahrt aus dem Jahr 1998 erwähnen.

Diese Unterlagen verwertend wird diese Trunkenheitsfahrt dann bereits unmittelbar im zweiten Absatz des D.-Gutachtens erwähnt. „Zur Vorgeschichte und Prognose“ heißt es u. a. (Seite 3):

„Die Deliktanalyse zeigt, dass Herr A. mit zwei Trunkenheitsdelikten von 1,49 und 1,55 Promille aufgefallen ist. Es handelt sich um Delikte, die eine stark erhöhte Risikobereitschaft bzw. Uneinsichtigkeit gegenüber den Belangen der Sicherheit des Straßenverkehrs belegen. Je häufiger ein Kraftfahrer zudem durch Verstöße gegen die Verkehrsbestimmungen aufgefallen ist, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass er erneut auffällig wird, weil von überdauernden Anpassungsschwierigkeiten und Fehleinstellungen auszugehen ist. Bei Herrn A. wurden bei den beiden Trunkenheitsdelikten ähnlich hohe Blutalkoholkonzentrationen festgestellt. Diese sind Kennzeichen für einen sich in dieser Zeit verfestigenden Alkoholmissbrauch. Daraus muss geschlossen werden, dass Herr A. nicht in der Lage war, das erste Trunkenheitsdelikt und alle dazugehörigen Umstände konstruktiv zu verarbeiten und sein Trinkverhalten entsprechend zu ändern.“

Kurz danach wird im Kontext der beim Antragsteller festgestellten Blutalkoholkonzentrationen ausgeführt (Seite 3 f.):

„Darüber hinaus ist festzustellen, dass man erhebliche Mengen Alkohol zu sich nehmen muss, um eine Blutalkoholkonzentration von 1,49 und 1,55 Promille oder mehr zu erreichen. … Bei der Analyse der beiden Trunkenheitsdelikte fallen daher die jeweils sehr hohen Blutalkoholkonzentrationswerte auf, die bei einer kontrollierten Trinkweise nicht erreicht werden.

… Da somit erhebliche Aspekte der Deliktsvorgeschichte darauf schließen lassen, dass mit ähnlichen Verhaltenstendenzen auch in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit gerechnet werden muss, sind an die Begründung einer günstigen Verhaltensprognose folgende Merkmale … zu prüfen:“

Im „Psychologischen Teil“ (Seite 7 ff.) wird im Abschnitt „Explorationsdaten“ nach den Angaben des Antragstellers zur Person der Einstieg in die psychologische Exploration u. a. wie folgt wiedergegeben:

„Danach gefragt, warum das Vorgutachten negativ ist, gab Herr A. an: „Weil ich meinem Bezug zum Alkohol nicht ausreichend geändert hatte, ich hatte es auf die leichte Schulter genommen.“ Es habe bei ihm, außer den beiden aktenkundigen Delikten, keine Fahrten im alkoholisierten Zustand gegeben gehabt.

Zu dem 1. Trunkenheitsdelikt vom 11.02.1998 mit 1,49 Promille gab Herr A. an: …

Danach befragt, wie er sich bei dem Trunkenheitsdelikt gefühlt hat …

Nach seinen Trinkgewohnheiten vor dem 1. Trunkenheitsdelikt gefragt, …

In der Zeit nach dem 1. bis zum 2. Trunkenheitsdelikt habe er …“

In der „Zusammenfassenden Befundwürdigung“ heißt es abschließend (Seite 15):

„Zusammenfassend ist gutachterlicherseits festzustellen: Kann ein bereits mit 2 Trunkenheitsdelikten im Straßenverkehr aufgefallener Kraftfahrer in der psychologischen Exploration – wie im vorliegenden Fall – keine konkreten Angaben über Anlass und Motivation der Abstinenz, die dabei aufgetretenen Probleme und Schwierigkeiten sowie über die von ihm verfolgten Ablehnungsstrategien machen, so muss diese Abstinenzbehauptung als unglaubhaft zurückgewiesen werden.“

Aus alledem folgt erneut, dass den Gutachtern Unterlagen zur nicht verwertbaren Trunkenheitsfahrt vorlagen, diese Unterlagen bzw. diese erste Trunkenheitsfahrt dem Gutachten als verwertbar zugrunde gelegt wurden und dass sie bzw. die Aussagen des Antragstellers in der Exploration dazu für das Ergebnis des Gutachtens von zentraler Bedeutung waren. Es ist wiederum nicht erkennbar, dass die Diagnosen bzw. Wertungen und Prognosen des Gutachtens differenziert und eindeutig entweder der nicht verwertbaren oder der verwertbaren Trunkenheitsfahrt zugeordnet werden könnten. Das Gutachten vermittelt dem Senat vielmehr den Eindruck, dass diese Diagnosen bzw. Wertungen auf einer untrennbaren Betrachtung und Berücksichtigung beider Trunkenheitsfahrten beruhen. Besonders deutlich wird dies, wenn im Gutachten die Bedeutsamkeit des Vorliegens mehrerer Trunkenheitsdelikte für die Prognose bzw. Wahrscheinlichkeit zukünftigen Fehlverhaltens hervorgehoben wird. Im Übrigen gilt das zum Gutachten des TÜV C. Gesagte entsprechend. In Übereinstimmung mit dem Eindruck, den das Gutachten vermittelt, hat der Antragsteller in seiner Eidesstattlichen Versicherung vom 07. Mai 2013 angegeben, er sei vom Gutachter auf die Trunkenheitsfahrt aus dem Jahr 1998 angesprochen worden.

Auch die vom Verwaltungsgericht herangezogenen medizinischen Befunde der Gutachten können nicht für sich allein die Annahme der Nichteignung des Antragstellers rechtfertigen. Die Medizinische Befundlage ist nur ein Teil eines erforderlichen Medizinisch-Psychologischen Gutachtens.

Aus Sicht des Senats dürfte schließlich davon auszugehen sein, dass wegen der aufgezeigten Mängel der vorliegenden Gutachten keine „Ergänzung“ derselben unter dem Blickwinkel der Unverwertbarkeit der Trunkenheitsfahrt aus dem Jahr 1998 in Betracht kommt, sondern ausschließlich eine Neubegutachtung zielführend sein dürfte.

Der Anordnungsanspruch des Antragstellers geht nach alledem dahin, dass er vom Antragsgegner gestützt auf den allgemeinen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch verlangen kann, ihn vorläufig so stellen, als wenn bislang auf die Gutachtenanord-nung vom 20. Oktober 2010 hin noch keine Begutachtung durch eine amtlich anerkannte Begutachtungsstelle für Fahreignung erfolgt wäre. Ihm ist folglich eine erneute Begutachtung zu ermöglichen.

Die im Tenor verfügte entsprechende einstweilige Anordnung unterliegt dabei folgenden Maßgaben:

Der Antragsgegner stellt dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers binnen einer Woche nach Zustellung dieses Beschlusses eine Einverständniserklärung betreffend die Begutachtung seiner Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen zu, wie sie der Gutach-tenanordnung vom 20. Oktober 2010 beigefügt war.

Der Antragsteller hat dann gerechnet ab der Zustellung der Einverständniserklärung an seinen Prozessbevollmächtigten Gelegenheit, binnen einer Frist von zwei Wochen (Eingang beim Antragsgegner) die von ihm ausgefüllte und unterzeichnete Einverständniserklärung mit der Angabe der von ihm gewählten Begutachtungsstelle an den Antragsgegner zu übermitteln. Geht die Einverständniserklärung nicht innerhalb der genannten Frist beim Antragsgegner ein, wird die mit dem vorliegenden Beschluss getroffene einstweilige Anordnung gegenstandslos.

Der Antragsgegner stellt bei Übersendung der Unterlagen an die untersuchende Stelle sicher, dass keine Unterlagen übersandt werden, die unmittelbar oder mittelbar auf die Trunkenheitsfahrt am 11. Februar 1998 und dazu ergangene Entscheidungen Bezug nehmen oder sonst auf diese hinweisen. Werden entgegen dieser Anordnung solche Unterlagen an die untersuchende Stelle übermittelt, gilt die Verpflichtung des Antragsgegners aus der einstweiligen Anordnung als nicht erfüllt.

Der Antragsteller hat gerechnet ab der Zustellung der Einverständniserklärung an seinen Prozessbevollmächtigten Gelegenheit, dem Antragsgegner binnen einer Frist von drei Monaten (Eingang beim Antragsgegner) das neue Gutachten zu übermitteln. Geht das Gutachten nicht innerhalb der genannten Frist beim Antragsgegner ein, wird die mit dem vorliegenden Beschluss getroffene einstweilige Anordnung gegenstandslos.

Auch wenn die Ablehnung der Neuerteilung der Fahrerlaubnis vom 17. Januar 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 16. Dezember 2012 maßgeblich auf das fehlerhafte erste Gutachten gestützt worden sind und deshalb rechtswidrig sein dürften, bleiben diese im Übrigen von der vorliegenden Anordnung unberührt.

Für den Fall, dass das neue Gutachten im Ergebnis feststellen sollte, dass nicht zu erwarten ist, dass der Antragsteller auch zukünftig ein Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss führen wird und/oder als Folge eines unkontrollierten Alkoholkonsums Beeinträchtigungen vorliegen, die das sichere Führen eines Kraftfahrzeugs in Frage stellen, weist der Senat darauf hin, dass dann jedenfalls vorläufig bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren dem Antragsteller die Fahrerlaubnis zu erteilen sein dürfte.

Der Senat sieht sich legitimiert, gestützt auf § 123 VwGO eine einstweilige Anordnung mit dem tenorierten Inhalt nach näherer Maßgabe der Entscheidungsgründe treffen, um einen auf den vorliegenden Einzelfall zugeschnittenen wirksamen Eilrechtsschutz zu gewährleisten. Das Gericht ist im Rahmen seiner Entscheidung nach § 123 VwGO dazu berufen, hinsichtlich des Inhalts der einstweiligen Anordnung bzw. des „Wie“ und des konkreten Inhalts der Anordnung eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 123 Rn. 28). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 ZPO hat das Gericht einen „Ermessensspielraum“ hinsichtlich der inhaltlichen Fassung der einstweiligen Anordnung. Nach § 938 Abs. 1 ZPO bestimmt das Gericht „nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind“ („Gestaltungsfreiheit“, vgl. BVerwG, Urt. v. 25.03.2009 – 6 C 3.08 –, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 – zitiert nach juris; vgl. auch Urt. v. 23.03.2011 – 6 CN 3.10 –, BVerwGE 139, 210 – zitiert nach juris). Dem Verwaltungsgericht kommt insoweit grundsätzlich ein weiter Gestaltungs- bzw. Ermessensspielraum zu (vgl. VGH München, Beschl. v. 12.03.2010 – 11 CE 09.2712 –, juris, Rn. 28; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: August 2012, § 123, Rn. 133; Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 6. Aufl., Rn. 215, 216). Aus Sinn und Zweck eines effektiven, an Art. 19 Abs. 4 GG ausgerichteten vorläufigen Rechtsschutzes folgt, dass die gerichtlichen Gestaltungsmöglichkeiten nicht wie Verwaltungsakte dem Vorbehalt des Gesetzes unterliegen; vielmehr hat das Gericht – ausschließlich begründet im Prozessrecht – grundsätzlich losgelöst vom materiellen Recht einen auf den Einzelfall zugeschnittenen wirksamen Eilrechtsschutz zu gewährleisten (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.03.2009 – 6 C 3.08 –, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 – zitiert nach juris; vgl. auch Urt. v. 23.03.2011 – 6 CN 3.10 –, BVerwGE 139, 210 – zitiert nach juris; vgl. zum Ganzen OVG Greifswald, Beschl. v. 16.04.2013 – 1 M 163/12 u. a. –).

Der Anordnungsgrund folgt bereits aus dem Umstand, dass die durch das Fehlverhalten des Antragsgegners begründete zeitliche Verzögerung hinsichtlich der Beurteilung der Eignung des Antragstellers zum Führen von Kraftfahrzeugen auszugleichen ist und ansonsten mit Blick auf die voraussichtliche Dauer des Hauptsacheverfahrens (vgl. insoweit den Hinweis des Vorsitzenden vom 20.02.2012 im Hauptsacheverfahren Az. 3 A 1829/11) effektiver Rechtsschutz nicht gewährt werden könnte.

Etwaige Ansprüche des Antragstellers in Ansehung der von ihm wegen der fehlerhaften Unterlagenübersendung vergeblich aufgewandten Kosten der Begutachtung sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2, 47 GKG.

Hinweis:

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.