I.
Die Klägerin macht Leistungen aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung geltend.
Die Klägerin unterhält bei der Beklagten unter Versicherungsschein-Nummer … eine Lebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (nachfolgend: BUZ), Vertragsbeginn war der 01.11.1987, als Ablaufzeitpunkt der Versicherung ist der 01.11.2031 vereinbart. Hinsichtlich der Versicherungsleistung und der Versicherungsbedingungen wird auf den Versicherungsschein vom 10.11.1987 und die vereinbarten Besonderen Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung … der Beklagten (nachfolgend: BB-BUZ) Bezug genommen (Anlagenkonvolut der Klägerin, hier zum Schriftsatz vom 24.05.2013). Leistungspflicht aus der Zusatzversicherung besteht nach § 1 Abs. 1 S. 1 BB-BUZ bei mindestens 50%-iger Berufsunfähigkeit, die wiederum in § 2 Abs. 1 BB-BUZ dahin definiert ist, dass die Klägerin außerstande ist, ihren Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund ihrer Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und ihrer bisherigen Lebensstellung entspricht.
Die Klägerin machte am 14.09.2009 bei der Beklagten Leistungen aus der BUZ geltend, die versicherte Berufsunfähigkeitsrente belief sich zu diesem Zeitpunkt auf 1.589,52 € vierteljährlich bei einem Monatsbeitrag für Hauptversicherung und Zusatzversicherungen von 81,76 €. Die Klägerin zahlte auch nach dem Leistungsantrag die Beiträge fort, die sich ab 01.11.2009 auf 85,03 € und ab 01.11.2011 auf 88,43 € erhöhten.
Die Klägerin war in gesunden Tagen als Arzthelferin tätig im Umfang einer geringfügigen Beschäftigung i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV an zwei Arbeitstagen mit je 5 Stunden, wobei sie zum Arbeitsplatz in... eine Wegstrecke von 13 km hatte. In diesem Beruf ist sie wegen einer psychischen Erkrankung, in deren Folge sie eine panische Angst vor Ansteckung mit Hepatitis oder dem HI-Virus entwickelte, seit 28.12.2006 zu mindestens 50% berufsunfähig, die Arbeitsstelle wurde zeitnah aufgegeben.
Die Beklagte verwies die Klägerin auf eine Tätigkeit als Verwaltungsangestellte bei Krankenkassen oder Kliniken.
Die Klägerin trägt vor, dass sie für die Verweisungstätigkeit nicht ausreichend qualifiziert sei, es bestehe in der Region ihres Wohnorts kein Arbeitsmarkt für diesen Beruf bei Zugrundelegung einer Teilzeittätigkeit von 10 Wochenstunden als geringfügig Beschäftigte, ein Arbeitsplatz in weiterer Entfernung, etwa 50 km, sei ihr im Hinblick auf die anfallenden Fahrtkosten in Relation zum Verdienst nicht zumutbar, außerdem sei sie auch hinsichtlich der Verweisungstätigkeit berufsunfähig im Sinne der Versicherungsbedingungen, da ihre Leistungsfähigkeit auch hinsichtlich des Telefonierens sowie für PC-Tätigkeit im medizinischen Kontext eingeschränkt sei. Insoweit würden Ängste vor Falschauskünften und Falscheingaben bestehen.
Die Beklagte trägt vor, die Klägerin sei aufgrund ihrer Ausbildung als Arzthelferin für die vorgeschlagene Tätigkeit jedenfalls nach zumutbarer Einarbeitung hinreichend qualifiziert, ein entsprechender Arbeitsmarkt sei auch im zumutbaren Umkreis vorhanden. Eine Berufsunfähigkeit bezüglich der Verweisungstätigkeit werde bestritten.
Wegen des Parteivorbringens in 1. Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Weiden i. d. OPf. vom 17.12.2012 Bezug genommen.
Das Landgericht hat im Termin vom 03.02.2012 (Protokoll Bl. 54 ff d. A.) die Klägerin persönlich angehört und den Arzt Dr. C. als sachverständigen Zeugen zu leidensbedingten Einschränkungen der Klägerin beim Telefonieren und bei PC-Arbeiten im medizinischen Kontext vernommen. Mit Beschluss vom 30.03.2012 hat das Landgericht ein berufskundliches Gutachten des Dipl.-Verwaltungswirts D. zu der Frage erholt, ob die Klägerin die Zugangsvoraussetzungen für die von der Beklagten aufgezeigte Verweisungstätigkeit einer Verwaltungsangestellten bei Krankenkassen oder in Krankenhäusern und Kliniken besitzt, das am 13.08.2012 beim Landgericht einging (Bl. 81 ff d. A.). Im Termin am 17.12.2012 (Protokoll Bl. 119 ff d. A.) wurde der Sachverständige D. ergänzend angehört.
Mit Endurteil vom gleichen Tag hat das Landgericht Weiden i. d. OPf. die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, dass sich die Parteien lediglich darüber stritten, ob die Ausbildung und Erfahrung der Klägerin zur Ausübung der Verweisungstätigkeit ausreiche, ihre gesundheitliche Fähigkeit zur Ausübung der Verweisungstätigkeit sei nicht streitig. Das Landgericht hat sich in vollem Umfang dem Gutachten des Sachverständigen D. angeschlossen, der ausgeführt habe, dass die Klägerin als gelernte Arzthelferin aus berufskundlicher Sicht eine Tätigkeit als Verwaltungsangestellte bei Krankenkassen, Krankenhäusern und Kliniken ausüben könne. Die Arbeitsmarktlage - so das Gericht - sei bei der Prüfung der Berufsunfähigkeit schlechthin nicht zu berücksichtigen.
Die Klägerin hat gegen das am 10.01.2013 zugestellte Endurteil mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07.02.2013, am selben Tag beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen, Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung mit Schriftsatz vom 10.04.2013, eingegangen am selben Tag, begründet.
Die Klägerin rügt, das Landgericht habe die Arbeitsmarktsituation zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Für die Verweisungstätigkeit gebe es in Teilzeit zu je 5 Stunden an zwei Tagen die Woche im zumutbaren Umkreis keine Stellen und damit keinen entsprechenden Arbeitsmarkt. Der Sachverständige habe sich nur allgemein zu Teilzeitbeschäftigungen geäußert. Außerdem habe die Beklagte schon gar nicht entsprechend den Anforderungen der Rechtsprechung das Anforderungsprofil der Verweisungstätigkeit vorgetragen. Damit fehle den erholten Gutachten die Grundlage. Sie könne auch die Verweisungstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht ausüben, weil sie panische Angst habe, Fehler zu machen. Dem Beweisangebot eines medizinischen Sachverständigengutachtens sei das Landgericht nicht nachgegangen. Die Klägerin verfüge auch nicht über die notwendige Vorbildung für die Verweisungstätigkeit. Die Einarbeitungszeit würde deshalb wegen der geringen wöchentlichen Arbeitszeit bis zu 1 Jahr betragen und sei damit unzumutbar lang. Bei der Verweisungstätigkeit handle es sich um einen Anlernberuf, der vom Ansehen her nicht mit ihrem Ausbildungsberuf als Arzthelferin vergleichbar sei.
Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz zuletzt:
1. Das Urteil des Landgerichtes Weiden vom 17. Dezember 2012 zum Az. 11 O 405/11 wird - samt dem ihm zugrunde liegenden Verfahren - aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Weiden zurückverwiesen.
2. Im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichtes wird beantragt:
2.1. Das Urteil des Landgerichtes Weiden vom 17. Dezember 2012 zum Az. 11 O 405/11 wird aufgehoben.
2.2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Monat September 2009 eine Rente i. H. v. 529,84 € nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02. September 2009 zu bezahlen.
2.3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin rückwirkend ab dem 01. Oktober 2009 bis einschließlich 31. März 2012 eine vierteljährliche Rente, vierteljährlich im Voraus, von (3 x 529,84 € =) 1589,52 €, insgesamt (10 Quartale a 1589,52 € =) 15.895,20 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten aus 1589,52 € seit dem 02. Oktober 2009, aus 1589,52 € seit dem 02. Januar 2010, aus 1589,52 € seit dem 02. April 2010, aus 1589,52 € seit dem 02. Juli 2010, aus 1589,52 € seit dem 02. Oktober 2010, aus 1589,52 € seit dem 02. Januar 2011, aus 1589,52 € seit dem 02. April 2011, aus 1589,52 € seit dem 02. Juli 2011, aus 1589,52 € seit dem 02. Oktober 2011 und aus 1589,52 € seit dem 02. Januar 2012 zu bezahlen.
2.4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 163,52 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit aus 2 x 81,76 €, 850,30 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit aus 12 x 85,03 € und 353,72 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit aus 4 x 88,43 € zu bezahlen.
2.5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin gegenüber aus dem Versicherungsvertragsverhältnis zur Versicherungsscheinnummer … die vereinbarten Leistungen der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung (Zahlung einer monatlichen Rente, Beitragsbefreiung) ab dem 01. April 2012, längstens bis zum Vertragsende, zu erbringen hat.
Die Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Ersturteil als richtig. Der Sachverständige D. habe bestätigt, dass es Arbeitsplätze als Verwaltungsangestellte bei Krankenkassen und in Krankenhäusern und Kliniken in allen denkbaren Varianten gebe. Es gebe Teilzeitarbeitsplätze mit 10 Wochenstunden im Verweisungsberuf auch im räumlichen Mobilitätsbereich der Klägerin. Ob entsprechende Arbeitsplätze frei seien und konkret angeboten würden, sei unerheblich. Die Klägerin sei gesundheitlich in der Lage, den Verweisungsberuf auszuüben. Es werde weiter bestritten, dass sich ihre gesundheitlichen Einschränkungen auf Telefongespräche und PC-Arbeiten auswirken würden. Die Verweisungstätigkeit sei sowohl vom Ansehen als auch vom Verdienst her vergleichbar. Der Sachverständige habe das Anforderungsprofil des Verweisungsberufs, das je nach Arbeitgeber variiere, dargelegt. Bei der Einarbeitungszeit von 3 Monaten habe er Teilzeitbeschäftigung zugrunde gelegt.
Hinsichtlich des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die eingereichten Schriftsätze und die vorgelegten Anlagen Bezug genommen.
Der Senat hat am 15.07.2013 mündlich verhandelt, am 02.12.2013 den Sachverständigen D. angehört und mit Beschluss vom 19.02.2014 eine ergänzende schriftliche Stellungnahme zu Einwänden der Klägerin gegen sein Gutachten beauftragt, die der Sachverständige unter dem 11.04.2014 erstellte. Nach weiteren Einwendungen der Klägerin gegen die Stellungnahme des Sachverständigen ist er am 31.07.2014 erneut angehört worden. Mit Beschluss vom 18.08.2014 hat der Senat ein ergänzendes schriftliches Gutachten des Sachverständigen D. beauftragt, das der Sachverständige unter dem 20.10.2014 erstellte und nach Hinweis auf den Umfang des Beweisthemas unter dem 10.11.2014 ergänzte. Am 26.01.2015 hat der Senat zur Arbeitsmarktsituation die Zeugen E., F., G., H., I. und K. vernommen. Insoweit wird auf die Sitzungsprotokolle vom 15.07.2013, 02.12.2013, 31.07.2014 und 26.01.2015 sowie auf die berufskundlichen Stellungnahmen des Sachverständigen D. vom 11.04.2014, 20.10.2014 und 10.11.2014 verwiesen.
II.
Die zulässige (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 517, 519 Abs. 1 u. 2, 520 Abs. 1 - 3 ZPO) Berufung hat in der Sache Erfolg.
Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag ab September 2009 die für den Fall bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit vereinbarten Leistungen zu erbringen.
1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin „ihren Beruf“ i. S. v. § 2 Abs. 1 BB-BUZ, d. h. ihre letzte berufliche Tätigkeit in gesunden Tagen (BGH, Urteil v. 03.041996, IV ZR 344/94, juris; Rixecker in Römer/Langheid, VVG, 4. Aufl., § 172, Rn. 7; Lücke in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., BU § 2, Rn. 17), hier als Arzthelferin in Form einer Teilzeitbeschäftigung mit ca. 10 Wochenstunden als geringfügig Beschäftigte i. S. v. § 8 SGB IV, mindestens zu 50% nicht mehr ausüben kann.
2. Nach der Beweisaufnahme durch den Senat besteht auch kein Zweifel daran, dass die Klägerin - infolge Fehlens eines entsprechenden Arbeitsmarkts - außerstande ist, eine Verweisungstätigkeit i. S. v. § 2 Abs. 1 BB-BUZ auszuüben, d. h. eine andere Tätigkeit, die aufgrund ihrer Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und ihrer bisherigen Lebensstellung entspricht.
2.1. Lässt der Vertrag wie vorliegend eine abstrakte Verweisung zu, muss der Versicherungsnehmer vortragen und beweisen, dass er nicht auf eine andere Tätigkeit, die er noch nicht ausübt, verwiesen werden darf. Diesen Negativbeweis kann er jedoch nur dann ordnungsgemäß antreten, wenn der Versicherer den von ihm beanspruchten Vergleichs-/Verweisungsberuf bezüglich der ihn jeweils prägenden Merkmale (insbesondere erforderliche Vorbildung, übliche Arbeitsbedingungen, z. B. Arbeitsplatzverhältnisse, Arbeitszeiten, ferner übliche Entlohnung, etwa erforderliche Fähigkeiten oder körperliche Kräfte, Einsatz technischer Hilfsmittel) näher konkretisiert. Nur dann kann der beweisbelastete Versicherungsnehmer insoweit das Bestreiten von Berufsunfähigkeit mit substantiierten Beweisangeboten bekämpfen, die nicht als Ausforschungsversuch zu werten sind, denen vielmehr nachgegangen werden muss (BGH, Urteil v. 29.06.1994, IV ZR 120/93, juris, Rn. 12; Rixecker, a. a. O., Rn. 45; Lücke, a. a. O., Rn. 86; Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung,3. Aufl., H. XI., Rn. 224).
Dieser Aufzeigelast ist die Beklagte nachgekommen, indem sie die Klägerin auf eine Tätigkeit als Verwaltungsangestellte bei Krankenkassen, Krankenhäusern, Kliniken verwiesen hat.
2.2. Die Berufsunfähigkeitsversicherung schützt nicht vor den Unwägbarkeiten des Arbeitsmarktes. Die in den Versicherungsbedingungen gewählte Merkmalsbeschreibung gibt nämlich keinen Anhalt, dass Arbeitslosigkeit ein mitversichertes Risiko ist. Damit muss die Lage auf dem Arbeitsmarkt grundsätzlich unberücksichtigt bleiben (BGH, Urteil v. 05.04.1989, IVa ZR 35/88, juris, Rn. 19; Rixecker, a. a. O., Rn. 58; Lücke, a. a. O., Rn. 72).
Insoweit ist aber vorauszusetzen, dass es die dem Versicherten angesonnene Tätigkeit auf dem Arbeitsmarkt überhaupt und nicht nur in unbedeutendem Umfange gibt, ein Arbeitsmarkt also überhaupt existiert. Denn anderenfalls fehlt für den Versicherten schon von vornherein - und ohne dass es auf die Frage nach freien Stellen noch ankommen könnte - die Aussicht darauf, der ihm aufgezeigten beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Demgemäß scheiden Verweisungen auf Tätigkeiten, die nur in Einzelfällen nach den besonderen Anforderungen eines bestimmten Betriebes geschaffen oder auf spezielle Bedürfnisse eines bestimmten Mitarbeiters zugeschnitten worden sind („Nischenarbeitsplätze“), grundsätzlich ebenso aus wie Verweisungen auf Tätigkeiten, die auf dem Arbeitsmarkt nur in so geringer Zahl bereit stehen, dass von einem Arbeitsmarkt praktisch nicht mehr die Rede sein kann (BGH, Urteil vom 23.06.1999, IV ZR 211/98, juris, Rn. 18; Urteil vom 23.01.2008, IV ZR 10/07, juris, Rn. 19; Rixecker, a. a. O., Rn. 59; Lücke, a. a. O., Rn. 78; Neuhaus, a. a. O., H. VII., Rn. 181).
2.3. Bei der Prüfung, ob ein Arbeitsmarkt für die Verweisungstätigkeit überhaupt besteht, ist sowohl in geographischer Sicht - Aspekt der Mobilität - als auch unter dem Gesichtspunkt der zu berücksichtigenden Stellen - zeitlicher Umfang der Tätigkeit und sozialversicherungsrechtliche Einordnung - darauf abzustellen, was dem Versicherungsnehmer zumutbar ist. Dies ergibt sich aus der Auslegung von § 2 Abs. 1 BB-BUZ - seiner bisherigen Lebensstellung entspricht - und dem Grundsatz von Treu und Glauben (OLG Saarbrücken, Urteil vom 10.01.2001, 5 U 720/99, juris, Rn. 35; Rüther, Berücksichtigung der Arbeitsmarktverhältnisse bei Verweisungen in der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung?, NVersZ 1999, 497, 498; Lücke in Prölss/Martin, VVG, § 172, Rn. 106; Neuhaus, a. a. O., H., VII., Rn. 179). Dem Versicherungsnehmer ist vertraglich für die von ihm aufgewandten Prämien eine Leistung im Versicherungsfall versprochen worden, auf deren Einlösung er sich, wenn er sich selbst verständig verhält, verlassen darf (Rixecker, a. a. O., Rn. 57).
2.3.1. Bei der Bestimmung des für eine Verweisung in Betracht kommenden geographischen Gebiets ist zunächst festzuhalten, dass eine ausdrückliche Regelung hierzu in den Versicherungsbedingungen fehlt. Die allgemeine Überlegung, heutzutage sei berufliche Mobilität gefragt und auch weitestgehend üblich, ist für sich allein kein taugliches Entscheidungskriterium. Maßgebend unter dem Gesichtspunkt der Formulierung in den Versicherungsbedingungen „seiner bisherigen Lebensstellung entspricht“ ist vielmehr, ob und in welchem Umfang dem Versicherten ein Pendeln vom Wohnort zum Arbeitsplatz oder gar ein Umzug in eine andere Stadt zumutbar ist. Dies hängt zum einen ab von der Mobilität, die er in seinem bisherigen Berufsleben bereits gezeigt hat und die auch im bisherigen Beruf oder einer zu berücksichtigenden Verweisungstätigkeit üblicherweise erwartet wird. Darüber hinaus wird man aber auch nicht außer Acht lassen dürfen, ob und inwieweit soziale und sonstige schützenswerte Bindungen (z. B. familiäre Verhältnisse; berufliche Situation des Lebenspartners; Vorhandensein von Wohneigentum, etc.) zum derzeitigen Wohnort bestehen, die einen berufsbedingten Umzug unzumutbar machen. In der Regel gilt daher: Ein zur Ausübung einer Verweisungstätigkeit erforderlicher Wohnortwechsel ist unzumutbar. Zumutbar ist jedoch ein Pendeln zwischen Wohn- und Arbeitsort, wie es viele Arbeitnehmer handhaben. Dies führt zu einer regelmäßigen Begrenzung des Verweisungsgebiets auf berufliche Einsatzorte, die der Versicherte von seiner Wohnung aus täglich in zumutbarer Entfernung erreichen kann (Rüther, a. a. O., NVersZ 1999, 497, 499; OLG Saarbrücken, VersR 1994, 969, 970; Neuhaus, a. a. O., H. VII., Rn. 187 f; Lücke, a. a. O.; Rixecker, a. a. O.).
Nach diesen Kriterien ist der Klägerin eine räumliche Mobilität von maximal 40 km Fahrstrecke ab ihrem Wohnort zumutbar.
Ein Umzug scheidet wegen der familiären Bindungen am Wohnort und der Teilzeittätigkeit an zwei Tagen offensichtlich aus. Bei der arbeitstäglichen Mobilität ist von der wöchentlichen Arbeitszeit in gesunden Tagen von 10 Stunden, die wegen § 3 ArbzG nicht an einem Tag gearbeitet werden dürfen, auszugehen, so dass an mindestens zwei Tagen gependelt werden muss. Die Klägerin ist bislang 13 km nach … gependelt. Wenn man diese Entfernung verdreifacht, liegt man bei 39 km. Auch darf der nach den Ausführungen des Sachverständigen D. (Anhörung vom 02.12.2013, Bl. 212 d. A.; Stellungnahme vom 11.04.2014, Bl. 242 d. A.) erzielbare Stundenlohn von ca. 10,50 € und die sich daraus ergebende Gesamtentlohnung im Bereich von 450,- € nicht unberücksichtigt bleiben. Legt man zur Schätzung der erforderlichen Fahrtkosten die Kostenerstattung nach § 5 JVEG von 0,25 € je gefahrenen Kilometer zugrunde, so musste die Klägerin in gesunden Tagen ca. 15% ihres Verdienstes (6,50 € bei zuletzt etwa 44,- € Tagesverdienst) für Fahrtkosten aufwenden, bei einer Entfernung von 39 km steigt dieser Wert auf 37% (19,50 € bei einem möglichen Tagesverdienst in der Verweisungstätigkeit von 52,50 €). Bei einer weiteren Entfernung würde die Klägerin anders ausgedrückt 2 von 5 Stunden pro Tag alleine für die Fahrtkosten arbeiten. Fahrtkostenerstattungen durch den Arbeitgeber sind nach den Ausführungen des Sachverständigen D. (Anhörung vom 02.12.2013, Bl. 214 d. A.) nicht üblich. Bei solchen wirtschaftlichen Gegebenheiten nimmt auch in ländlichen Regionen keine verständig handelnde (vgl. Rixecker, a. a. O., Rn. 57) Arzthelferin oder im Verweisungsberuf Beschäftigte längere Anfahrtswege als 40 km bei einer Teilzeittätigkeit im Bereich von 10 Wochenstunden auf sich.
2.3.2. Im Bereich der zu berücksichtigenden Stellen fokussiert sich die Zumutbarkeitsprüfung auf die Frage, ob der Klägerin nur eine geringfügige Beschäftigung i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV zumutbar ist oder auch eine moderate Erhöhung der Arbeitszeit in einem nach allgemeinen Kriterien sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis.
Nach dieser Prüfung ist der Klägerin nur eine geringfügige Beschäftigung i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV zumutbar.
Bei der diesbezüglichen Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin in gesunden Tagen über einen Zeitraum von 5 Jahren vor Eintritt der Berufsunfähigkeit geringfügig beschäftigt i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV war (vgl. Anlagen zum klägerischen Schriftsatz vom 09.07.2014, Bl. 270 d. A.). Ergänzend hierzu hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 31.07.2014 erklärt, dass sie in der Vergangenheit nach Absprache mit der Arbeitgeberseite ihre Arbeitszeit reduziert hat, wenn etwa durch Erhöhungen des Stundenlohns die Grenze für die geringfügige Beschäftigung (bis 31.12.2012 400,- €; seitdem 450,- €) überschritten wurde. Damit hat das Merkmal der geringfügigen Beschäftigung die konkrete Ausgestaltung der beruflichen Tätigkeit der Klägerin geprägt. Sie hat ihren Lohn steuerfrei (Pauschalversteuerung durch Arbeitgeber) und ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen erhalten (vgl. Anlagen zum klägerischen Schriftsatz vom 09.07.2014, Bl. 270 d. A.). Bei Überschreiten der Grenze nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV von derzeit 450,- € ist der Arbeitnehmer sozialversicherungspflichtig, was den Arbeitnehmeranteil an den Sozialversicherungsbeiträgen von derzeit mindestens 19% bei Zugrundelegung des Mindestbeitrags in der Krankenversicherung auslöst. Hinzu kommt die Steuerpflicht des Entgelts. Führt man entsprechend der Formel des Sachverständigen D. (Stellungnahme vom 11.04.2014, Bl. 242 d. A.) eine Vergleichsberechnung mit 15 Wochenstunden durch, würde sich ein Monatseinkommen von 681,98 € brutto errechnen. Hieraus ergibt sich ein Nettoeinkommen bei lebensnaher Zugrundelegung der Steuerklasse 5 (Abzug ca. 9%) im Bereich von 490,- €. Anders ausgedrückt bedeutet dies, dass die Klägerin von 5 Mehrstunden pro Woche 4 Stunden für die Steuer- und Abgabenlast arbeiten würde. Eine solche Umgestaltung des Arbeitsvertrages nimmt auch bei verständigem Verhalten üblicherweise kein Beschäftigter auf sich.
2.4. Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass in dem der Klägerin regional zumutbaren Gebiet (Entfernung von 40 km um ihren Wohnort) ein Arbeitsmarkt für eine Tätigkeit als Verwaltungsangestellte bei Krankenkassen, Krankenhäusern und Kliniken in Form einer geringfügigen Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV nicht besteht.
2.4.1. Der Sachverständige D. hat in seinem berufskundlichen Gutachten in erster Instanz vom 06.08.2012 (dort S. 6, Bl. 86 d. A.) ausgeführt, dass aus berufskundlicher Sicht für die von der Beklagten aufgezeigten Verweisungstätigkeiten sowohl Vollzeitkräfte wie auch Teilzeitkräfte in allen denkbaren Varianten anzutreffen seien. Von 400,- €-Kräften bis zu Teilzeitkräften, die bis zu 30 Stunden pro Woche arbeiten, seien alle Varianten möglich.
Diese Aussage hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 17.12.2012 (Bl. 121 d. A.) dahin eingeschränkt, dass sein Gutachtensauftrag eine regionale Einschränkung z. B. auf 20 Kilometer im Umkreis des Wohnsitzes der Klägerin nicht enthalten habe, und er deshalb diesen Arbeitsmarkt auch nicht untersucht habe.
Mit Terminsverfügung vom 11.10.2013 wurde der Sachverständige D. zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens unter der Fragestellung, ob in dem von der Beklagten aufgezeigten Verweisungsberuf in einem Umkreis von 20 km, hilfsweise 50 km, um den Wohnort der Klägerin in den vergangenen zwei Jahren oder aktuell konkrete Arbeitsplätze in Teilzeit mit 10 Stunden Wochenarbeitszeit angeboten wurden oder werden, geladen. Dies hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 02.12.2003 dahin beantwortet, dass er aktuell im vorgegebenen Stundenumfang im Umkreis von 20 km um den Wohnort der Klägerin keine freie Teilzeitstelle gefunden habe, in … - 55 km entfernt - eine Teilzeitstelle als Arztsekretärin in einem Krankenhaus sowie in … - 59 km entfernt - zwei Stellen als medizinische Fachangestellte, früher als Arzthelferin bezeichnet. Von der AOK in … habe er die Auskunft erhalten, dass dort Arzthelferinnen in Teilzeit, z. B. im Abrechnungsbereich, beschäftigt seien. Generell könne er aus seiner Erfahrung sagen, dass durchaus Stellen als Verwaltungsangestellte bei Krankenkassen und Kliniken im Teilzeitbereich ausgeschrieben werden, im ländlichen Bereich natürlich deutlich weniger als in einer Stadt wie Nürnberg. Nach seiner Kenntnis seien die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt für dieses Berufsbild in den vergangenen Jahren nicht anders gewesen.
Nach weiteren Einwendungen der Klägerin gegen das Gutachten unter Hinweis auf ihre vormalige geringfügige Beschäftigung mit 2 x 5 Wochenstunden wurde der Sachverständige D. seitens des Senats um ergänzende Stellungnahme unter Würdigung der Wochenarbeitszeit von 10 Stunden gebeten. Der Sachverständige hat hierzu unter dem 11.04.2014 (Bl. 241 ff d. A.) dahin Stellung genommen, dass 10 Wochenstunden nach dem erzielbaren Stundenlohn von 10,50 € über der Geringfügigkeitsgrenze (450,- € ab 2013, vorher 400,- €) liegen würden, Teilzeitkräfte nach Recherchen bei drei Krankenkassen beschäftigt würden, in der Regel mit 20 Wochenstunden. Einstellungen mit 10 Wochenstunden müssten nach der Recherche im Einzelfall geprüft werden, seien nicht üblich und würden so nicht ausgeschrieben werden.
Nach erneutem Vortrag zu gescheiterten Blindbewerbungen der Klägerin per Mail wurde der Sachverständige zur Erläuterung des Ergänzungsgutachtens vom 11.04.2014 geladen. Im Termin vom 31.07.2014 räumte der Sachverständige ein, dass er bislang keine ausdrücklichen Feststellungen zu geringfügig Beschäftigen i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV getroffen habe. Er wurde deshalb mit Beweisbeschluss vom 18.08.2014 mit der Erstellung eines ergänzenden schriftlichen Gutachtens zur Arbeitsmarktsituation seit September 2009 im Gebiet 40 km um den Wohnsitz der Klägerin für Verwaltungsangestellte bei Krankenkassen und Kliniken in geringfügiger Beschäftigung i. S. v. § 8 SGB IV beauftragt.
In seiner berufskundlichen Stellungnahme vom 20.10.2014 (Bl. 291 ff d. A.) führte der Sachverständige D. aus, dass er sieben in Betracht kommende Kliniken ermittelt habe, davon würden sechs derzeit keine Mitarbeiter auf Geringfügigkeitsbasis im Verwaltungsbereich beschäftigen, die Augenklinik … beschäftige auch 5 Mitarbeiterinnen auf Geringfügigkeitsbasis mit um die 10 Wochenstunden, allerdings seien Augenfachkundekenntnisse erforderlich, für Fachfremde sei die Einarbeitung zu komplex und langwierig. Zur Situation bei den Krankenkassen sei mit vier Krankenkassen telefoniert worden. Dort seien keine Mitarbeiter auf Geringfügigkeitsbasis beschäftigt.
Auf Hinweis, dass sich der Beweisbeschluss auch auf die Vergangenheit seit 2009 beziehe, ergänzte der Sachverständige seine Stellungnahme unter dem 10.11.2014 dahin, dass die Kliniken … AG in der Verwaltung noch nie Mitarbeiter auf Geringfügigkeitsbasis beschäftigt hätten, also auch nicht in 2009. Die Klinik … habe auch in 2009 keine geringfügig Beschäftigten im Verwaltungsbereich beschäftigt, die AOK … und die Geschäftstelle der BKK … in … ebenfalls noch nie. Dies lasse aus berufskundlicher Sicht den Schluss zu, dass die in der Stellungnahme vom 20.10.2014 gemachten Aussagen auch für die zurückliegende Zeit bis 2009 gelten.
2.4.2. Der Senat hat die tatsächliche Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen D. durch die Einvernahme weiterer benannter Zeugen aus dem Bereich der Kliniken und Krankenkassen in der vorgegebenen Region von 40 Entfernungskilometern um den Wohnort der Klägerin in … erweitert.
Die Zeugen E. und F. haben für die Klinik … (vormals Krankenhaus …) bestätigt, dass seit September 2009 bis heute keine geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse im Verwaltungsbereich bestanden haben und auch nicht ausgeschrieben worden seien. Eine Mitarbeiterin arbeite im Verwaltungsbereich derzeit nur mit 10 Wochenstunden, dies sei aber nach Erziehungsurlaub und Sonderurlaub eine befristete Vereinbarung wegen des Rückkehranspruchs der Mitarbeiterin. Diese sei außerdem nicht als geringfügig Beschäftigte i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV angestellt, sondern in einem sozialversicherungspflichtigem Beschäftigungsverhältnis.
Die Zeugin H. für das Bezirkskrankenhaus … und der Zeuge G. für das Servicezentrum der … - das Einzige dieser Krankenkasse in der vorgegebenen Region - gaben an, dass es dort seit September 2009 bis heute keine geringfügig Beschäftigten gibt und solche Stellen auch nicht ausgeschrieben wurden.
Der Zeuge I. bestätigte für die AOK-Geschäftsstellen im vorgegebenen Gebiet, dass es dort seit September 2009 keine geringfügig Beschäftigten i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV gebe, wohl aber Rückkehrerinnen nach Elternzeit, die sozialversicherungspflichtig beschäftigt seien mit reduzierten Stunden.
Schließlich gab der Zeuge K. für die Kliniken … an, dass er eine auf Daten gestützte Aussage nur für den Zeitraum ab 2012 machen könne. In dieser Zeit gab es vier Stellen für geringfügig Beschäftigte als Dolmetscher für russisch, außerdem wird seit 2012 eine vormalige Vollzeitkraft in der Elternzeit geringfügig weiterbeschäftigt. Weitere Stellen in diesem Sinne seien weder besetzt gewesen noch ausgeschrieben worden. Aufgrund einer Vereinbarung mit dem Betriebsrat müssten Stellen im Übrigen zunächst intern ausgeschrieben werden, diese Vereinbarung habe es auch bereits im September 2009 gegeben. Es spreche alles dafür, dass seine Angaben auch für den Zeitraum ab September 2009 gelten würden, nach seiner Erinnerung habe es in diesem Zeitraum mit Ausnahme der Dolmetscher weder besetzte noch ausgeschriebene Stellen im Verwaltungsbereich für geringfügig Beschäftigte gegeben.
2.4.3. Des Weiteren haben die … (Bl. 360 d. A.), die … (Bl. 318 d. A.) und die … (Bl. 315 d. A.) schriftlich erklärt, im Zeitraum ab September 2009 in den Geschäftsstellen im vorgegebenen Bereich keine Mitarbeiter auf Geringfügigkeitsbasis beschäftigt zu haben.
2.4.4. In der Gesamtschau der aus den berufskundlichen Stellungnahmen des Sachverständigen D. vom 20.10.2014 und 10.11.2014, den unter Ziffer 2.4.2. dargestellten Zeugenaussagen und den in Ziffer 2.4.3. wiedergegebenen schriftlichen Erklärungen zu gewinnenden Erkenntnisse hat der Senat keinen Zweifel, dass es in einer Entfernung von 40 km um den Wohnort der Klägerin keinen allgemein zugänglichen Arbeitsmarkt für Verwaltungsangestellte bei Krankenkassen, Krankenhäusern und Kliniken in Form einer geringfügigen Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV gibt und seit September 2009 gegeben hat.
Der Sachverständige D. hat in diesem Bereich sieben Kliniken und Krankenhäuser ermittelt. Soweit die Augenklinik … Verwaltungsmitarbeiterinnen auf Geringfügigkeitsbasis beschäftigt, muss diese Klinik bei der Prüfung eines Arbeitsmarkts unberücksichtigt bleiben, da die Klägerin - sie arbeitete in einer frauenärztlichen Praxis - über die erforderlichen Augenfachkundekenntnisse nicht verfügt und diese nach der berufskundlichen Stellungnahme Klug auch nicht in einer zumutbaren Einarbeitungszeit erlangen kann. Konkret zu diesem Punkt wurde von der Beklagten Gegenteiliges weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt (vgl. Lücke in Prölss/Martin, VVG, BU § 2, Rn. 47; Neuhaus, a. a. O., H. XI., Rn. 233). Gleiches gilt für die ausnahmsweise bei den Kliniken … und der Klinik … geschaffenen Stellen. Diese stellen Sonderregelungen für in Elternzeit befindliche Mitarbeiterinnen oder Rückkehrerinnen aus der Elternzeit dar, die nicht allgemein zugänglich sind und deshalb als „Nischenarbeitsplätze“ nicht zum allgemeinen Arbeitsmarkt gehören. Die Stellen für Dolmetscher bleiben schon von der Sache her außer Betracht.
Auch für den Bereich der Krankenkassen ergibt sich durch die vorliegenden Auskünfte und Zeugenaussagen in Ergänzung der Erhebung des Sachverständigen D., dass mit Ausnahme von Sonderregelungen im Zusammenhang mit Rückkehrerinnen aus der Elternzeit - „Nischenarbeitsplätze“ - keine dem allgemeinen Arbeitsmarkt offenstehende Stellen existieren oder im Zeitraum ab September 2009 existierten.
Es ist damit der auch vom Sachverständigen D. gezogene Schluss tragfähig, dass sich die Arbeitsmarktsituation für den Zeitraum ab September 2009 identisch mit der aktuellen Arbeitsmarktsituation für Verwaltungsangestellte bei Krankenkassen, Krankenhäusern und Kliniken in Form einer geringfügigen Beschäftigung nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der vorgegebenen Region darstellt. Einen solchen regionalen Arbeitsmarkt gab es nach den dargestellten Grundlagen weder zum Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls im September 2009 (vgl. BGH, Urteil v. 07.07.2007, IV ZR 232/03, juris; Rixecker, a. a. O., Rn. 44) noch in der Zeit bis heute, so dass vom dauerhaften Fehlen dieses regionalen Arbeitsmarktes ab September 2009 auszugehen ist.
3. Nach dem Versicherungsvertrag stehen der Klägerin ab Beginn des Monats der Meldung des Versicherungsfalls (§ 1 Abs. 2 S. 2 BB-BUZ) - hier erfolgt am 14.09.2009 - die vereinbarten Leistungen zu, also eine vierteljährliche Berufsunfähigkeitsrente von 1.589,52 €, für September 2009 anteilig 529,84 € (§ 1 Abs. 1 S. 1 b) BB-BUZ), sowie volle Befreiung von der Beitragszahlungspflicht für die Hauptversicherung und die eingeschlossenen Zusatzversicherungen (§ 1 Abs. 1 S. 1 a) BB-BUZ).
Hieraus errechnet sich für den bezifferten Zeitraum bis 31.03.2012 ein Rentenanspruch von 16.425,04 € sowie ein geltend gemachter (§ 308 Abs. 1 ZPO) Rückzahlungsanspruch (§ 812 Abs. 1 S. 1, Alt. 1 BGB) für nach Eintritt des Versicherungsfalls nicht mehr geschuldete Beiträge von 1.367,54 €.
Für den Zeitraum ab 01.04.2012 war die bedingungsgemäße Leistungspflicht der Beklagten, längstens bis zum Vertragsende festzustellen (zur Zulässigkeit des Feststellungsantrags vgl. BGH, Urteil v. 16.02.2005, IV ZR 18/04, juris, Rn. 23).
4. Der Ausspruch zu den Zinsen beruht hinsichtlich der Verzinsung der Berufsunfähigkeitsrente auf §§ 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB, hinsichtlich der Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs der ab September 2009 geleisteten Beiträge auf §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 3 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung in Auslegung der vereinbarten Versicherungsbedingungen unter Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB).
Der Streitwert errechnet sich aus der Summe der bezifferten rückständigen Renten von 16.425,04 €, dem bezifferten Rückzahlungsanspruch für ab September 2009 geleistete Beiträge von 1.367,54 € sowie gem. §§ 48 Abs. 1 GKG, 9 ZPO dem 42-fachen Betrag der monatlichen Rentenleistung (529,84 €) und der Beitragsbefreiung (81,76 €) abzüglich eines Abschlags von 20%, da lediglich ein Feststellungsantrag gestellt wurde, damit 20.549,76 € (vgl. Neuhaus, a. a. O., R. XIV., Rn. 162 ff m. w. N.). Dies ergibt insgesamt 38.342,34 €.
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