Nimmt der Mandant den von ihm beauftragten Rechtsanwalt wegen Pflichtverletzung des Anwaltsvertrags auf Schadenersatz in Anspruch, hat er die Pflichtverletzung, den Schaden sowie den zwischen beiden bestehenden Kausal- und - grundsätzlich auch - den Zurechnungszusammenhang darzulegen und zu beweisen (vgl. D. Fischer in BeckOK/BGB, 48. Ed. 01.11.2018, § 675 Rn. 41 m.w.N). Nichts anderes gilt für die Rechtsschutzversicherung des Mandanten, die einen auf sie gemäß § 86 VVG übergegangenen Anspruch gegen den Anwalt geltend macht.
Die Klägerin hat den Anspruch auf Schadenersatz in Höhe der von ihr aufgewendeten zweitinstanzlichen Verfahrenskosten im Verfahren vor dem OLG Nürnberg, Az.: 13 U 372/14 (fortan. Vorprozess), auf die Pflichtverletzung der nicht fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung gestützt (1). Ergänzend hat sie vorgetragen, dass auch in der Einlegung der Berufung in Kenntnis ihrer Aussichtslosigkeit einen Anwaltsfehler liegt. Die Mandantin des Beklagten und Versicherungsnehmerin der Klägerin hätte die Berufung nicht eingelegt, hätte der Beklagte sie über die Aussichtslosigkeit der Berufung und den Umfang ihres Versicherungsschutzes aufgeklärt (2).
1. Der Beklagte hat, indem er im Vorprozess am letzen Tag der Berufungsbegründungsfrist die Berufungsbegründung nicht beim OLG Nürnberg, sondern beim LG Nürnberg-Fürth vorlegte, fahrlässig eine Pflicht aus dem Anwaltsvertrag verletzt. Die Weiterleitung des Schriftsatzes vom Landgericht an das Oberlandesgericht wahrte die Frist nicht mehr. Infolgedessen wurde die Berufung vom OLG Nürnberg als unzulässig verworfen.
Hierdurch wurde adäquat kausal der Schaden der Klägerin verursacht, der in der Tragung der eingeklagten zweitinstanzlichen Verfahrenskosten i.H.v. 12.288,91 € bestand.
Der Schaden wird dem Rechtsanwalt zugerechnet, wenn er bei pflichtgemäßer Erfüllung des Anwaltsvertrags ausgeblieben wäre, oder anders gewendet, der Schaden ist dem Anwalt nicht zurechenbar, wenn die Berufungsinstanz auch bei fristgerechter Einlegung der Berufungsbegründung aus anderen Gründen verloren gegangen wäre. Denn bei wertender Betrachtung kann der durch Anwaltsverschulden verursachte Verlust eines Rechtsstreits nicht als Schaden im Rechtssinne angesehen werden, wenn sich im Anwaltshaftungsprozess herausstellt, dass die unterlegene Partei den Vorprozess materiell-rechtlich zu Recht verloren hat (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1987 - IX ZR 94/86 -, NJW 1987, 3255); andernfalls stünde der im Vorprozess Unterlegene ungerechtfertigt besser als bei pflichtgemäßer Prozessführung (vgl. Fischer in Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 5 Rn. 75 m.w.N.).
Insofern war, wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, der erstinstanzliche Beklagtenvortrag (Klageerwiderung. S. 10/11), nicht geeignet, eine wirkungsvolle Verteidigung gegen den Klageanspruch zu stützen. Denn gemäß diesem Vortrag, wie er durch die Berufungsbegründung (B6) und den Antrag auf Deckungszusage (B3) im Vorprozess näher belegt wurde, rechnete sich der Beklagte eine gewisse Chance auf den Sieg in der Berufungsinstanz aus; dazu hätte das Berufungsgericht, der Argumentation des Beklagten folgend, die Aussagen der erstinstanzlichen Zeugen anders würdigen müssen. Damit gab der Beklagte erstinstanzlich zu erkennen, dass er ein zusprechendes Berufungsurteil des OLG Nürnberg für möglich hielt. Das Erstgericht hat diesen Vortrag zu Recht als Argument gegen den Beklagten und für dessen antragsgemäße Verurteilung herangezogen.
Erstmals in der Berufungsbegründung (S. 4/5) hat der Beklagte argumentiert, dass ihm in der Berufungsinstanz des Vorprozesses keine weiteren Beweismittel zur Verfügung standen als diejenigen, die bereits in der ersten Instanz vorgebracht wurden. Demgemäß hatte er keine neuen Angriffsmittel gegen die erstinstanzliche Beweiswürdigung zur Hand. Dieser Vortrag ist, obwohl neu, in der Berufungsinstanz zu beachten, weil er unstreitig ist (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 531 Rn. 20 m.w.N.). Der Senat versteht diese Ausführungen in der Berufungsbegründung dahin, dass auch der Beklagte nunmehr behaupten will, die Berufung sei von vornherein aussichtslos gewesen (wäre das nicht der Fall, wäre das Ersturteil schon nach dem Beklagtenvortrag richtig).
Damit läge auf der Grundlage des geänderten Vortrags nicht mehr die Konstellation vor, die dem erstinstanzlich herangezogenen Fall des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16.06.2015 - IX ZR 27/04 -, NJW 2005, 3071) zugrunde lag. Dort (aaO, S. 3073) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Anwalt den Zurechnungszusammenhang darzulegen und zu beweisen hat, wenn bei seinem pflichtgemäßem Handeln dem Gericht verschiedene prozessual gleich gangbare Wege offen gestanden hätten. Hier muss nicht der Mandant darlegen und beweisen, dass auf einem dieser Wege der Schaden für ihn vermieden worden wäre. Noch weniger muss er belegen, dass das Gericht des Vorprozesses diesen Weg eingeschlagen hatte. Vielmehr muss der Rechtsanwalt darlegen und beweisen, dass auf allen in Betracht kommenden Wegen der Schaden nicht vermeidbar gewesen wäre. Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil er sich auf hypothetische Geschehensabläufe beruft und deren Unaufklärbarkeit auf der von ihm zu vertretenden Pflichtwidrigkeit beruht. Die Prämisse der zitierten Entscheidung, dass bei pflichtgemäßem Anwaltshandeln dem Gericht verschiedene prozessual gleich gangbare Wege offen gestanden hätten, ist nach dem geänderten Vortrag nicht mehr gegeben; vielmehr hätte danach das Berufungsgericht im Vorprozess die Berufung zwingend zurückweisen müssen.
2. Ob dieser Vortrag, die Berufung sei aussichtslos gewesen, zutrifft bedarf keiner Klärung, denn darauf kommt es nicht an. Wäre dem so, stützte das nämlich den zweiten von der Klägerin genannten Haftungsgrund, der sich aus der Einlegung einer aussichtslosen Berufung ergab. Bei gegebener Aussichtslosigkeit läge in der Berufungseinlegung als solcher eine Pflichtverletzung. Der Anwalt hat nämlich von der Durchführung eines erfolglosen Rechtsmittels ebenso abzuraten, wie von der Führung eines von vornherein aussichtslosen Rechtsstreits (BGH, Urteil vom 26.09:2013 - IX ZR 51/13 -, NJW 2014, 317, 318).
Dem kann nicht mit dem Argument entgegengetreten werden, die seinerzeitige Mandantin des Beklagten habe trotz Hinweises auf die geringen Erfolgsaussichten die Einlegung der Berufung gewünscht (vgl. Klageerwiderung, S. 10). Zwar steht es einer Partei frei, Prozesse zu führen, die sie nicht gewinnen kann. Dieses Recht unterliegt jedoch Einschränkungen, wenn die Prozessfinanzierung durch einen Rechtsschutzversicherer erfolgt. § 125 VVG beschränkt die Leistungspflicht des Rechtsschutzversicherers auf die Erbringung der nach näherer Maßgabe der Vereinbarungen in den Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB) erforderlichen Leistungen. Nur die objektiv notwendigen, nicht aber die darüber hinaus gehenden Kosten soll der Versicherer übernehmen (vgl. Schmitt in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl., § 125 VVG Rn. 11; Obarowski in MünchKommVVG, 2 Aufl. 2017, § 125 Rn. 30 f.). Eine aussichtslose Rechtsverfolgung ist nicht erforderlich i.S.d. § 125 VVG (OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2013 - I-9 U 147/12 -, NJW 2014, 399, 400; Urteil vom 04.07.2016 -I-9 U 102/14-, NJOZ 2017, 99, 103). Das findet in den ARB seinen Ausdruck dahingehend, dass der Rechtsschutzversicherer den Rechtsschutz auch dann ablehnen kann, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (vgl. § 18 Abs. 1 Buchstabe b ARB 2000, § 3a Abs. 1 Buchstabe a ARB 2010, Nr. 3.4 ARB 2012, abgedruckt bei Harbauer aaO und in der 8. Aufl.).
Ein Rechtsschutzversicherer kann daher den Prozessbevollmächtigten seines Versicherungsnehmers auf Ersatz der übernommenen Verfahrenskosten in Anspruch nehmen, wenn die von dem Prozessbevollmächtigten eingelegte Berufung von Anfang an objektiv aussichtslos war und der Prozessbevollmächtigte seinen Mandanten (den Versicherungsnehmer) hierüber nicht ordnungsgemäß, d.h. unmissverständlich aufgeklärt hat, wozu die Aufklärung gehört, dass er eine aussichtslose Klage - wenn dies tatsächlich gewünscht wird - auf eigene Kosten führen müsste (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.06.2013 - I-9 U 147/12 -, NJW 2014, 399, 400; Urteil vom 04.07.2016 -I-9 U 102/14 -,NJOZ 2017, 99, 103). Eine dahingehende ordnungsgemäße Aufklärung ist vorliegend nicht erfolgt. Der Beklagte trägt selbst vor (Klageerwiderung, S.6), er habe seine Mandantin auf lediglich geringe - nicht jedoch fehlende - Erfolgsaussichten hingewiesen.
Der Senat regt daher zur Kostenersparnis die Rücknahme der Berufung an.
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