Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 16. Aug. 2017 - 4 U 355/17

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26.01.2017, Az. 4 O 2950/16, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 10.037,27 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 10.037,20 €, da die Klägerin nicht in die Auswahlliste für die Beförderung in die Besoldungsstufe A 9 + AZ aufgenommen worden ist.

Eine Aufnahme der Klägerin in die seit dem 1. April 2010 bestehende Auswahlliste für die Beförderung unterblieb, weil die Klägerin noch nicht 43 Jahre alt war. Dieses Mindestlebensalter sahen Ziffer 4.4 der Beförderungsrichtlinien für die Beamten und Beamtinnen der Bayerischen Polizei und des Landesamts für Verfassungsschutz (BesRPolVS) und § 13 Abs. 2 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei und Verfassungsschutz vor.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass ihre Nichtberücksichtigung in der Auswahlliste allein aufgrund des nicht erreichten Lebensalters eine Amtspflichtverletzung des Beklagten darstelle. Da Beförderungen bei der Polizei monatlich erfolgten und keine Mitteilung über die Auswahlentscheidung vorgesehen sei, sei es ihr nicht zumutbar gewesen, vorsorglich monatlich „ins Blaue hinein“ einen Rechtsbehelf gegen die unterbliebene Beförderung einzulegen.

Der Beklagte vertritt die Meinung, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus der Zeit vor 2014 mangels Vergleichbarkeit auf die Beförderung in die Besoldungsgruppe A 9 + AZ nicht anwendbar gewesen sei. Zudem stehe § 839 Abs. 3 BGB Ansprüchen der Klägerin entgegen. Der Klägerin sei zumindest ein einmaliger Antrag, ein Widerspruch oder eine Klage auf Aufnahme in die Liste der potentiell zu befördernden Beamten zuzumuten gewesen.

Es wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, dass der Beklagte auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 (2 C 23.03) zum Leistungsgrundsatz in Art. 33 Abs. 23 GG gehalten gewesen sei, im Rahmen von Beförderungen auf die Anwendung von Vorschriften zu verzichten, die eine Beförderung innerhalb der Laufbahn entweder von einer Mindestverweildauer oder von einem Mindestdienstalter abhängig machten. Der Anspruch der Klägerin sei nicht gemäß § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin habe davon ausgehen müssen, dass – solange der Beklagte trotz der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an seinen Beförderungsrichtlinien festhalte – ein Antrag auf Beförderung als auch eine Verpflichtungsklage keinen Erfolg hätten.

Der Beklagte hat gegen das Urteil des Landgerichts form- und fristgemäß Berufung eingelegt. Zur Begründung legt er unter anderem dar, dass ein mögliches Rechtsmittel der Klägerin ein entsprechender Beförderungsantrag an den Dienstherrn gewesen wäre. Im Falle der Einlegung eines geeigneten Rechtsmittels wäre der Dienstherr der Klägerin verpflichtet gewesen, die damals gültigen Beförderungsrichtlinien anhand der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter Beachtung des Leistungsgrundsatzes gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu überprüfen und wohl auch stattzugeben. Es sei nicht ersichtlich, warum ein entsprechendes Vorgehen der Klägerin keinen Erfolg gehabt hätte. Der Beklagte habe im Hinblick auf die ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichts München vom 12. Februar 2014 (M 5 K 13.537) – der dortige Kläger habe bei dem Dienstherrn die Beförderung in ein Amt einer höheren Besoldungsgruppe beantragt - an den bisherigen Bestimmungen nicht mehr festgehalten. Die Auffassung des Landgerichts, dass die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels so gering gewesen wären, dass ihr Gebrauch unzumutbar erscheine, könne daher im vorliegenden Fall in keiner Weise geteilt werden. Im Übrigen wird auf die Berufungsbegründung vom 27. März 2017 (Bl. 64 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt,

Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26. Januar 2017 wird abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Regelung in Ziffer 4.4 der Beförderungsrichtlinien sei jedenfalls im Mai 2015 noch nicht geändert worden. Um den Anspruch nach § 839 Abs. 3 BGB scheitern lassen zu können, hätte für sie die Annahme einer Amtspflichtverletzung nahegelegen haben müssen, denn nur dann könne ihr ein Unterlassen vorgeworfen werden. Die Klägerin habe weder von der Dienststelle noch von der Personal- und Berufsvertretung einen Hinweis auf die rechtswidrige Beförderungspraxis erhalten. Die Klägerin habe nicht auf den Gedanken kommen können, dass der Dienstherr permanent gegen beamtenrechtliche Grundsätze mit Verfassungsrang verstoßen habe. Sie habe zu keinem Zeitpunkt eine Information des Dienstherrn über die Kriterien, die der Auswahl der jeweils Beförderten zugrunde lagen, erhalten. Gerade vor dem Hintergrund, dass bereits vor Jahren die alte Rangzahl bei Beförderungen bei der bayerischen Polizei durch die Rechtsprechung für rechtswidrig erklärt und durch Leistungskriterien ersetzt worden sei, sei die Klägerin der Meinung gewesen, dass die Beförderungen ausschließlich nach dem Leistungsprinzip erfolgten. Im Übrigen wird auf die Berufungserwiderung vom 3. Mai 2017 (Bl. 92 ff. d.A.) Bezug genommen.

Auf die Schriftsätze vom 13. Juni 2017 (Bl. 86 ff. d.A.), vom 18. Juli 2017 (Bl. 92 ff. d.A.), vom 28. Juli 2017 (Bl. 97 f. d.A.) und vom 9. August 2017 (Bl. 104 ff. d.A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 2. August 2017 wird verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Das Urteil des Landgerichts wird daher dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist der Haftungsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB gegeben, da es die Klägerin fahrlässig unterlassen hat, ein Rechtsmittel dagegen einzulegen, dass sie nicht in die Auswahlliste aufgenommen worden ist.

Gemäß § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

1. Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB sind nicht nur die in Verfahrensvorschriften vorgesehenen und dem prozesstechnischen Begriff eines Rechtsmittels unterfallenden Behelfe, sondern alle rechtlich möglichen und geeigneten, förmlichen oder formlosen Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen die schädigende Vornahme oder Unterlassung der Amtshandlung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen. Besteht die Pflichtverletzung in der rechtswidrigen Ablehnung oder Unterlassung einer Maßnahme, so muss das Rechtsmittel geeignet sein, die Vornahme der betreffenden Amtshandlung zu erwirken (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - III ZR 148/02, juris Rn. 14 mwN).

Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, sie nicht zum 1. April 2010 in die Auswahlliste für die Beförderung nach A 9 + AZ aufgenommen zu haben, sie also nicht in den Kreis der Beamten aufgenommen zu haben, die automatisch als Bewerber für die Beförderung nach A 9 + AZ berücksichtigt wurden. In einem solchen Fall ist die Stellung eines förmlichen Beförderungsantrags bzw. eines Antrags auf Aufnahme in die Auswahlliste und ggf. dessen Verfolgung mit Widerspruch und Verpflichtungsklage/Leistungsklage das Rechtsmittel im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB zur Schadensabwendung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - III ZR 148/02, juris Rn. 15).

2. Da sich bereits aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2004 ergab, dass es gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt, Beförderungsmöglichkeiten innerhalb einer Laufbahn von einer Mindestverweildauer von mehr als 10 Jahren in dem bisherigen Amt oder von einem Mindestdienstalter abhängig zu machen (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23/03, juris Leitsatz 2), hätte eine Leistungs-/Verpflichtungsklage der Klägerin zu einer gerichtlichen Überprüfung der Praxis des Beklagten geführt und bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch Erfolg gehabt.

3. Die Klägerin hat es fahrlässig unterlassen, den Schaden durch Gebrauch dieses Rechtsmittels abzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Prüfung, ob der Verletzte es schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls auf die Verhältnisse des Verkehrskreises, dem der Verletzte angehört, mithin darauf abzustellen, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen dieses Kreises verlangt werden muss (BGH, Urteil vom 7. November 1996 – III ZR 283/95, juris Rn. 10 mwN).

a) Die Klägerin beruft sich auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, wonach es einem Bewerber nicht vorgeworfen werden könne, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt, wenn der Dienstherr es unterlassen habe, ihn über das Ergebnis einer Auswahlentscheidung zu informieren (OVG für das Land N.-W., Urteil vom 27. April 2016 – 1 A 2309/14, juris Rn. 69 unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03, juris Rn. 15). Voraussetzung nach dieser Rechtsprechung ist aber, dass es sich bei dem betreffenden Beamten tatsächlich um einen „Bewerber“ gehandelt hat. Denn nur ein solcher hat Anspruch darauf, dass ihm der Dienstherr seine Auswahlentscheidung rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilt (BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03, juris Rn. 14 f.). In dem vom OVG für das Land Nordrhein-Westfalen entschiedenen Fall hat das OVG den Kläger als Bewerber eingestuft und ausgeführt: „Der Kläger kann sich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen, auch wenn die Beklagte die streitigen Stellen nicht ausgeschrieben und der Kläger sich demzufolge nicht beworben hat. Denn einer Bewerbung ist es gleich zu achten, wenn - wie hier im streitgegenständlichen Zeitraum - diejenigen Beamten, welche die laufbahnrechtlichen oder sonstigen allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, gleichsam von Amts wegen in das Bewerbungsverfahren einbezogen werden, ohne dass sie selbst aktiv werden müssen“ (OVG, aaO Rn. 32). In einer früheren Entscheidung hatte das OVG dazu ausgeführt: „Einer hier fehlenden ausdrücklichen Bewerbung durch die Betroffene ist es gleich zu achten, wenn diejenigen Beamten, welche die laufbahnrechtlichen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, gewissermaßen von Amts wegen auf der Grundlage einer Reihung vom Dienstherrn betrachtet werden, ohne dass sie selbst aktiv werden müssen, um in das “Bewerberfeld„zu gelangen. Auch diese Beamten - wie hier die Antragstellerin - können sich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen“ (OVG für das Land N.-W., Beschluss vom 24. November 2015 - 1 B 884/15, juris Rn. 39).

Die OVG-Entscheidungen beziehen sich somit auf die Fallgestaltung, dass der jeweilige Kläger in eine von Amts wegen geführte Auswahlliste aufgenommen war und deswegen automatisch als Bewerber berücksichtigt wurde. Im vorliegenden Fall ist es aber so – und dies ist auch der Vorwurf, den die Klägerin gegenüber dem Beklagten erhebt -, dass die Klägerin wegen ihres Alters nicht in dieser Auswahlliste geführt und somit nicht automatisch als Bewerberin berücksichtigt wurde. Die Beförderungsvoraussetzungen waren nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten nicht nur in den Beförderungsrichtlinien, sondern auch in § 13 Abs. 2 der Verordnung über die Fachlaufbahn Polizei- und Verfassungsschutz enthalten, die im Gesetz- und Verordnungsblatt Nr. 21/2010 vom 17. Dezember 2010 bekannt gemacht worden war. Zudem kann von einem Polizeibeamten in der Stufe eines Polizeihauptmeisters erwartet werden, dass er sich – wenn er weiter befördert werden möchte – kundig macht, welche Voraussetzungen dafür erforderlich sind. Dies umfasst auch die Frage, ob eine Bewerbung erforderlich ist oder ob der Dienstherr selbst einen Bewerberpool aufstellt und welche Kriterien dabei angewendet werden. Denn bei der Beförderung geht es um das berufliche Weiterkommen und damit um einen wesentlichen Umstand.

b) Wie sich aus den Ausführungen der Klägerin ergibt, war ihr klar, dass es bei der Beförderung auf Leistungskriterien ankommt. Wenn sie angibt, dass sie vor dem Hintergrund, dass bereits vor Jahren die alte Rangzahl bei Beförderungen bei der bayerischen Polizei durch die Rechtsprechung für rechtswidrig erklärt und durch Leistungskriterien ersetzt worden sei, der Meinung gewesen sei, dass die Beförderungen ausschließlich nach dem Leistungsprinzip erfolgten, macht sie auch deutlich, dass ihr die rechtliche Problematik bei der Anlegung anderer Kriterien bewusst war. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 28. August 2006 (3 CE 06.1347, juris) bezogen auf die Beförderungsrichtlinien für die Laufbahnen des mittleren, des gehobenen und des höheren Dienstes der bayerischen Polizei vom 16. September 1993 – Stand 28. Oktober 2004 – entschieden, dass das rangzahlabhängige Beförderungssystem mit dem Grundsatz der Bestenauslese nicht vereinbar sei (juris Rn. 17 ff.). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof führte in seinem Beschluss aus, dass er bereits in seiner Entscheidung vom 24. Januar 2000 (Az.: 3 CE 99.2738 [diese Entscheidung bezog sich auch auf den bayersichen Polizeidienst]) Zweifel angemeldet hatte, ob die - schematische - Auswahl nach der “niedrigsten Rangzahl“ mit dem Gebot der Bestenauslese vereinbar ist (juris Rn. 20). Er verweist ferner auf eine Entscheidung vom 21. Januar 2005 - Az. 3 CE 04.2899, mit der er die dortige ebenfalls den Bereich der Polizei betreffende Auswahlentscheidung unter anderem mit Blick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für rechtsfehlerhaft erachtet hatte (juris Rn. 20). Die Beförderungsrangzahl, die Gegenstand der Entscheidung vom 28. August 2006 war, errechnete sich unter anderem aus dem vierfach gewichteten Leistungsfaktor (aktuelle Beurteilung) und einem Dienstzeitfaktor.

Wenn sich die Klägerin über die Voraussetzungen für eine Beförderung in die Besoldungsstufe A 9 + A Z informiert hätte, wäre sie auf die Voraussetzung des Mindestlebensalters von 43 Jahren gestoßen. Es hätte ihr klar sein können und müssen, dass ein wesentliches Abstellen auf das Lebensalter in Konflikt mit dem Leistungsprinzip steht und sie hätte sich weiteren rechtlichen Rat einholen können und müssen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Dezember 2012 (III ZR 148/02) ist geklärt, welches Rechtsmittel im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB zu ergreifen gewesen wäre. Bei der Frage, ob der Verletzte die Einlegung vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, spielen die Umstände des Einzelfalls eine Rolle, so dass auch insoweit die Zulassungsvoraussetzungen für die Revision (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) nicht gegeben sind.