Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 27. Jan. 2015 - 3 U 2001/13

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 27.08.2013, Az.: 1 HK O 46/13 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Klageantrag zu 2 statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen wird, soweit der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, Zuweisungen von Patienten der Facharztpraxis Dres. med. J E und Kollegen, H Str. 1, 9 R betreffend orthopädietechnischer Leistungen aufgrund ärztlicher Verordnungen hinsichtlich Abgabe oder Anpassung von Konstruktionen zur Unterstützung von Beinen (Kniegelenksorthesen, Sprunggelenksorthesen), sowie der Fertigung von Abdrücken für Schuheinlagen entgegenzunehmen, sofern dafür kein hinreichender Grund vorliegt und/oder Patienten nicht darüber aufgeklärt werden, dass die selbe Versorungsleistung auch durch alle anderen orthopädietechnischen und schuhorthopädischen Betriebe erbracht werden könnte.

II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das angefochtene Urteil des Landgerichts und das Berufungsurteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die gegen ihn gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 50.000,00 € festgesetzt.

A.

Die Parteien betreiben jeweils Sanitätshäuser, in welchen sie orthopädietechnische Leistungen anbieten. Die Beklagte ist in S geschäftsansässig. Der Kläger unterhält sein Geschäft in dem Objekt H 1 in R, wo sich im vierten Stock eine Facharztpraxis für Orthopädie, das Sp befindet.

Der Kläger behauptet, der Beklagten stünde dort ein Raum zur Verfügung, in welchem sie ebenfalls orthopädietechnische Leistungen sowie die Leistungen eines Sanitätshauses erbringe. Dies sei wegen Verstoßes gegen die Handwerksordnung unzulässig, da keine ständige Meisterpräsenz vor Ort vorliege. Außerdem nehme die Beklagte nach Absprache mit den dortigen Ärzten Zuweisungen von Patienten der Facharztpraxis direkt entgegen. Wegen der unter diesen Voraussetzungen erbrachten Leistungen der Beklagten macht er Unterlassungs-, Auskunfts- und Feststellungsansprüche geltend.

Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Ergänzend hierzu ist festzustellen, dass der Kläger nach Korrektur seines Antrags zu 1. aus dem Schriftsatz vom 19.03.2013 in der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2013 (Sitzungsprotokoll Seite 10, Blatt 105 der Akten) nicht nur das Verbot der Herstellung, sondern auch der Anpassung und Abgabe von Hilfsmitteln beantragt hat.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Soweit für die Berufung noch von Bedeutung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe kein Anspruch aus § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Vorschriften der HandwO zu. Zwar erfordere bei Gesundheitshandwerken wie vorliegend jede Betriebsstätte eine ständige Meisterpräsenz. Auch stelle das Anpassen von Orthesen eine Leistung im Kernbereich des Orthopädietechnikerhandwerks dar. Damit verstoße die Beklagte insofern gegen diese Marktverhaltensnorm und handele wettbewerbswidrig nach § 4 Ziffer 11 UWG. Der Kläger habe jedoch mit seinem Klageantrag zu 1) das Verbot der Herstellung von Prothesen, Orthesen usw. verlangt, der mangels Erstbegehungsgefahr unbegründet sei. Der Nachweis einer solchen Herstellung im Sp sei nicht erbracht worden.

Das mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Verbot, Zuweisungen aus der Facharztpraxis entgegenzunehmen, ohne dort eine entsprechende Betriebsstätte vorzuhalten, insbesondere dann nicht, wenn keine Aufklärung durch die Arztpraxis erfolgt sei, könne auf Vorschriften der Handwerksord nung nicht gestützt werden. In Betracht komme allenfalls ein Anspruch wegen Verstoßes gegen § 34 Abs. 5 der Bayerischen Berufungsordnung für Ärzte (BayBOÄ) bzw. nach § 31 der Musterberufsordnung für in Deutschland tätige Ärzte (MBO), für den die Beklagte als Teilnehmer wettbewerbsrechtlich haften könnte, wenn sie den Praxisinhaber zum Verstoß gegen ärztliches Berufsrecht verleitet habe. Für die Annahme eines solch wettbewerbswidrigen Handelns fehle es aber am Sachvortrag des Klägers. Der Klageanspruch zu 3). sei unbegründet, weil er nicht auf den Kernbetrieb abstelle, der eine Meisterpräsenz erfordere, sondern auf eine totale Untersagung der Betriebsstätte gerichtet sei. Gleiches gelte für den Klageanspruch zu 4).

Über die Verletzungshandlungen der Anpassung und Abgabe hat das Landgericht keine Entscheidung getroffen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Unterlassungsanträge sowohl bezüglich der Art als auch des Umfangs der gerügten Verletzungshandlungen nur teilweise weiterverfolgt.

Er greift das Urteil an, soweit seine Unterlassungsanträge abgewiesen wurden im Hinblick auf die Abgabe und Anpassung von orthopädietechnischen Leistungen durch die Beklagte aufgrund ärztlicher Verordnung in Form von Konstruktion zur Unterstützung von Beinen (Kniegelenksorthesen, Sprunggelenksorthesen), sowie die Fertigung von Abdrücken für Schuheinlagen innerhalb der Facharztpraxis für Orthopädie, Sp, ohne dass dort während der Ausübung der vorgenannten Arbeiten ein Handwerksmeister vor Ort ist; ferner im Hinblick auf die Entgegennahme von Zuweisungen von Patienten dieser Facharztpraxis betreffend die genannten orthopädietechnischen Leistungen, sofern dafür kein hinreichender Grund vorliegt und/oder Patienten nicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorungsleistung auch durch alle anderen orthopädietechnischen und schuhorthopädischen Betriebe erbracht werden können. Demgegenüber verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren und die damit einhergehenden Aufklärungs- und Feststellungsansprüche nicht weiter, sofern diese an die Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle gekoppelt waren, das Verbot der erstinstanzlich noch gerügten Verletzungshandlung der Herstellung der genannten Hilfsmittel und das Verbot der Abgabe und Anpassung orthopädietechnischer Leistung in Form von künstlichen Gliedmaßen (Prothesen) und Konstruktionen zur Unterstützung von Rumpf und Armen (Orthesen), spezieller Bandagen und Korsetts sowie maßgefertigter Schuhe betrafen. Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig.

Der Kläger rügt, im Tatbestand des Ersturteils sei der unter Ziffer 1. aufgeführte Klageantrag nur unzureichend wiedergegeben worden. Der Kläger habe ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 11.07.2013 eine Antragsergänzung vorgenommen und neben der Herstellung auch das Anpassen und Abgeben von Orthesen in den Klageantrag aufgenommen. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Beklagte innerhalb des Sp über einen eigenen Raum verfüge, den sie regelmäßig zu ausschließlich betrieblichen Zwecken nutze und dort zumindest Beinorthesen, Kniegelenks- und Sprungelenksorthesen abgegeben und angepasst, sowie Abdrücke zur Fertigung von Schuheinlagen vorgenommen habe. Die Tätigkeit der Beklagten sei als Hauptbetrieb zu qualifizieren, der eine ständige Meisterpräsenz erfordere. Da tatsächlich kein Meister vor Ort sei, verstoße die Beklagte gegen diese Marktverhaltensnorm und handle wettbewerbswidrig nach § 4 Ziffer 11 UWG. Hinsichtlich der Entgegennahme von Patientenzuweisungen sei eine illegale Zusammenarbeit nach § 34 Abs. 5 BayBOÄ bzw. nach § 31 der MBO nicht zu leugnen, die eine Haftung der Beklagten als Teilnehmer begründe. Zwischen der Beklagten und der Arztpraxis bestehe eine Absprache, wann und in welcher Form orthopädietechnische Versorgungen von Patienten des Sp vorgenommen werden müssen. Die Patienten würden der Beklagten bewusst zugeführt. Schon allein nach allgemeiner Lebenserfahrung sei daher davon auszugehen, dass die Beklagte insoweit eine Gegenleistung an die Arztpraxis erbringe.

Der Kläger stellt folgende Anträge:

1. „Das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 27.08.2013, Az.: 1 HK O 46/13 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, innerhalb der Facharztpraxis für Orthopädie, Sp, 9 R, H Str. 1, orthopädietechnische Leistungen aufgrund ärztlicher Verordnung in Form von Konstruktionen zur Unterstützung von Beinen (Kniegelenksorthesen, Sprunggelenksorthesen) abzugeben oder solche anzupassen, sowie Abdrücke für Schuheinlagen zu fertigen, ohne während der Ausführung der vorgenannten Arbeiten über einen Handwerksmeister vor Ort zu verfügen bzw. ohne Präsenz eines solchen.

3. Die Beklagte wird weiters verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzen ein Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, Zuweisungen von Patienten der Facharztpraxis Dres. med. J E. und Kollegen, H. Str. 1, 9 R betreffend orthopädietechnischer Leistungen aufgrund ärztlicher Verordnungen hinsichtlich Abga be oder Anpassung von Konstruktionen zur Unterstützung von Beinen (Kniegelenksorthesen, Sprunggelenksorthesen), sowie der Fertigung von Abdrücken für Schuheinlagen entgegenzunehmen, sofern dafür kein hinreichender Grund vorliegt und/oder Patienten nicht darüber aufgeklärt werden, dass die selbe Versorungslei-stung auch durch alle anderen orthopädietechnischen und schuhorthopädischen Betriebe erbracht werden könnte.

4. Die Beklagte wird weiters verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, welche orthopädietechnische Hilfsmittel in Form von Beinorthesen (Kniegelenksorthesen, Sprunggelenksorthesen) ab dem Zeitpunkt 01.01.2010 von ihr in der Arztpraxis Sp, 9 R, H. Str. 1, an Patienten abgegeben wurden sowie wie viele Abdrücke zur Anfertigung von Schuheinlagen, innerhalb des vorstehenden Zeitraums an Patienten nach ärztlicher Verordnung der obig genannten Arztpraxis gefertigt wurden.

5. Weiters wird beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpfichtet ist, dem Kläger allen denjenigen Schaden zu erstatten, der ihm durch die vorstehend bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.“

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ersturteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Die Beweisaufnahme habe die behaupteten Verletzungshandlungen nicht bestätigt. Die Beklagte betreibe im Sp keinen Hauptbetrieb im Sinne der HwO, der Meisterpräsenz erfordere. Es seien lediglich Leistungen untergeordneter Art, wie vereinzelt Anpassung und Abgabe von Orthesen erbracht worden. Außerdem werde seit Herbst 2013 nur ein kleines Lager für eine Notfallversorgung vorgehalten und eine therapiebezogene Sprechstunde durch einen Mitarbeiter durchgeführt, sofern dies von einem Patienten gewünscht oder vom Arzt als medizinisch notwendig erachtet werde. Eine Abgabe von Hilfsmitteln erfolge ausschließlich im Fall der Notwendigkeit einer Notfallversorgung, die ärztlich angeordnet werde und entsprechend medizinisch begründet sei. Im Übrigen gebe die Beklagte weder Hilfsmittel ab noch erbringe sie sonstige orthopädietechnische Leistungen in Form von Konstruktionen zur Unterstützungen von Beinen oder in Form der Anpassung. Dem Berufungsantrag zu 3. fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da grundsätzlich alle Patienten auch darüber aufgeklärt würden, dass sie die freie Wahl des Hilfsmittellieferanten haben.

Der Kläger erwidert hierauf, das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten dauere fort. Nach wie vor würden in dem in der Arztpraxis gelegenen Raum Orthesen an Patienten abgegeben und Zuweisungen direkt entgegengenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat im Berufungsverfahren nicht stattgefunden.

In nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 07.01., 09.01, 16.01 und 19.01.2015 hat der Kläger zur Betriebsstätte der Beklagten ausgeführt und die auch im Hinweis vom 10.04.2014 (Blatt 180 ff. der Akten) mitgeteilte Wertung des Senats angegriffen, die Leistungen der Beklagten im Sp seien allenfalls als im Rahmen eines handwerklichen Nebenbetriebs angeboten zu betrachten. Mit Schriftsatz vom 16.01.2015 beantragt er zudem die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

B.

I.

Die Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht weder der im Berufungsverfahren weiterverfolgte, auf fehlende Meisterpräsenz gestütze Anspruch auf Unterlassung der Abgabe oder Anpassung von Orthesen und der Fertigung von Abdrücken für Schuheinlagen zu (Berufungsantrag zu 2). Noch kann der Kläger das Verbot der Entgegennahme von Patientenzuweisungen in der geltend gemachten Form verlangen, da der Berufungsantrag zu 3.) unzulässig ist. Wie die Unterlassungsansprüche sind auch die hierauf gestützten Auskunfts- und Feststellungsanträge (Berufungsanträge zu 4. und 5.) abzuweisen.

1. Berufungsantrag zu 2.

Der wegen fehlender Meisterpräsenz erhobene Unterlassungsanspruch ist weder unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs gemäß § 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1,7 HwO begründet, noch unter dem Gesichtspunkt der Irreführungsgefahr gemäß § 5 UWG.

a) Zu Recht weist die Berufung allerdings darauf hin, dass der Klageantrag Ziffer 1. im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils unvollständig wiedergegeben wurde. Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 11.07.2013 (Seite 10, Blatt 105 der Akten) hat der Kläger nicht nur die Unterlassung der Herstellung der genannten Leistungen, sondern auch die Unterlassung von deren Anpassung und Abgabe beantragt. Über die beiden letztgenannten Verletzungshandlungen, die nur noch Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, hat das Landgericht keine Entscheidung getroffen.

b) Zwar kommt ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 1,7 HwO grundsätzlich in Betracht, da die Vorschriften der Handwerksordnung, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistung gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen i.S.v.§ 4 Nr. 11 UWG darstellen. Auch ist bei Gesundheitshandwerken, wie vorliegend, bei welchen eine unzureichende Handwerkstätigkeit weitreichende Folgen haben kann - von ganz engen Ausnahmefällen abgesehen - für jede Betriebsstätte ständige Meisterpräsenz zu verlangen (BGH NJW-RR 2014, 108 ff. - Meisterpräsenz).

c) Im Streitfall greifen die Vorschriften der Handwerksordnung und die sich daraus ergebenden Pflichten aber nicht ein, weil es sich bei der Raumnutzung der Beklagten im Sp allenfalls um Tätigkeiten von unerheblichem Umfang im Rahmen eines handwerklichen Nebenbetriebs i.S.d. §§ 2 Nr. 3, 3 Abs. 2 HwO handelt, für den die Vorschriften über den selbständigen Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nicht gelten (Detterbeck, HwO, 2. Aufl., § 2 Rn. 3).

(aa) Die Tätigkeit ist nicht als Handwerksbetrieb im Sinne der Handwerksordnung anzusehen. Nach dem Vortrag des Klägers und dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Beklagte Leistungen in der orthopädischen Facharztpraxis nur an bestimmten Tagen und jedenfalls nicht in einem Umfang erbracht, der die durchschnittliche Arbeitszeit eines ohne Hilfskräfte Vollzeit arbeitenden Betriebs des betreffenden Handwerkszweigs während eines Jahres (1.664 Stunden pro Jahr) übersteigt. Die Tätigkeit liegt unterhalb der Erheblichkeitsgrenze des § 3 Abs. 2 HwO. Entgegen den Ausführungen des Klägers in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 07.01. und 09.01.2015 hat sich die Beklagte bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt auch auf das Vorliegen eines Nebenbetriebs berufen (Schriftsätze vom 29.05.2013, Seite 3, Blatt 59 der Akten und vom 09.07.2013, Seite 2, Blatt 90 der Akten). Wie der Zeuge H in der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2013 (Blatt 106 f. der Akten) bekundet hat, befand sich ein Mitarbeiter der Beklagten an drei Tagen in der Woche etwa je fünf Stunden im Sp (bb) Soweit die nicht nachgelassenen Schriftsätze neuen Sachvortrag enthalten, ist dieser gemäß § 296 a ZPO nicht zuzulassen, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte. Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bestehen nicht (§§ 156, 283 ZPO). Die Frage, ob es sich bei der streitgegenständlichen Tätigkeit der Beklagten um einen Handwerksbetrieb im Sinne der Handwerksordnung handelt, wurde zwischen den Parteien schon in der ersten Instanz diskutiert, im angefochtenen Urteil erörtert und war bereits Gegenstand des Hinweises des Senats vom 10.04.2014. Die Einräumung einer Schriftsatzfrist, für weiteren Sachvortrag gemäß § 139 Abs. 5 ZPO hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin insoweit nicht beantragt. Zwar kann auch bei Unterlassen eines derartigen Antrags eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten sein (vgl. BGH v. 18.09.2006, II ZR 10/05, Tz. 4), aber ange sichts der vorstehend dargelegten Gesichtspunkte und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Klägervertreter auch zu einer sofortigen Reaktion nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in der Lage war, besteht für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kein Anlass.

Im Hinblick darauf kann die Frage, ob wesentliche Tätigkeiten im Sinne der Handwerksordnung ausgeübt werden und ob bereits auch die Abgabe von Beinorthesen eine für das Handwerk der Orthopädietechniker wesentliche Tätigkeit darstellt (vgl. Auskunft der Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz vom 07.05.2013, Blatt 50 f der Akten; Orthopädiemechaniker- und Bandagisten-verordnung - OrthBandMstrV, Bundesgesetzblatt 1994, Teil 1, 26.04.1994), offen bleiben.

d) Der Unterlassungsantrag ist auch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung gemäß § 5 UWG nicht begründet.

Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Unternehmen, das eine Dienstleistung anbietet, dem Werbeadressaten damit grundsätzlich - nicht anders als ein Warenhandelsunternehmen beim Angebot von Waren - den Eindruck vermittelt, dass die Dienstleistung in seinem Geschäftslokal während der Geschäftszeiten den Kunden, die an ihrer Inanspruchnahme interessiert sind, unmittelbar erbracht werden kann und auch den Qualitätserwartungen des Publikums entspricht. Dies stellt ein wesentliches Merkmal eines Produkts dar, über das gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG keine unwahren oder sonst zur Täuschung geeigneten Angaben gemacht werden dürfen (BGH a.a.O. - Meisterpräsenz). Soweit es sich bei der angebotenen Leistung - wie vorliegend um Anpassen und Abgabe von Hilfsmitteln handelt - muss daher während der Öffnungszeiten grundsätzlich wenigstens eine Person dort anwesend oder zumindest unmittelbar erreichbar sein, die dazu befähigt und berechtigt ist, diese Leistung zu erbringen. Bei seiner Leistungserwartung stellt der Verbraucher jedoch auch die Art der von ihm nachgefragten Dienstleistung sowie die Üblichkeiten im Geschäftsverkehr in Rechnung. Bei den hier angebotenen Leistungen wird der Verbraucher, der sich in das von der Beklagten benutze Zimmer in der Arztpraxis begibt, um sich eine verordnete Orthese abzuholen bzw. anpassen zu lassen oder den Abdruck für eine Schuheinlage vornehmen zu lassen, nicht damit rechnen, dass diese Leistung ausschließlich von einem Orthopädietechnikermeister erbracht werden kann. Zumal der vorgehaltene Raum nach dem Klagevortrag und dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nicht den Eindruck eines voll ausgestatteten Geschäftslokals vermittelt.

2. Berufungsantrag zu 3.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Unterlassung der Entgegennahme von Patientenzuweisungen in der geltend gemachten Form.

a) Der Antrag ist bereits unzulässig.

(aa) Dem Verbotsantrag fehlt die nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche hinreichende Bestimmtheit.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe. Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (BGH, GRUR 2011, 345 ff - Hörgeräteversorgung II.).

Zwar bestehen nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine Bedenken wegen der Verwendung des unbestimmten Begriffs „kein hinreichender Grund“ (BGH, a.a.O. - Hörgeräteversorgung II.). Anders verhält es sich aber mit dem Begriff der Zuweisung. Dieser ist auslegungsbedürftig. Ein auf die Verletzung von § 34 Abs. 5 BOÄ gestützer Unterlassungantrag muss daher den im Tatbestand dieser Norm enthaltenen Begriff der Verweisung durch Beschreibung des beanstandeten Verhaltens hinreichend deutlich bestimmen (BGH a.a.O.- Hörgeräteversorgung II). Eine solche Konkretisierung hat der Kläger in seinem Antrag nicht vorgenommen. Sie ergibt sich auch nicht aus seinem zur Auslegung heranzuziehenden Vortrag.

(bb) Hinsichtlich des letzten Antragsteils, der lautet: …„und/oder Patienten nicht darüber aufgeklärt werden, dass die selbe Versorungsleistung auch durch alle anderen orthopädietechnischen und schuhorthopädischen Betriebe erbracht werden könnte“, fehlt dem Unterlassungsbegehren in kumulativer Verknüpfung das Rechtsschutzbedürfnis. Soweit der Antrag die Verletzungshandlungen ohne hinreichenden Grund und ohne ausreichende Aufklärung kumulativ erfasst („und“-Verknüp-fung), bestünde das Unterlassungsgebot nämlich nur dann, wenn kein hinreichender sachlicher Grund für eine Zuweisung bestünde und zusätzlich keine Aufklärung der Patienten über die Erbringung der selben Versorungsleistung auch durch andere orthopädietechnischen Betriebe erfolgte. Diese Antragsalternative wird vollständig von dem selbständigen ersten Teil des Antrags mit der „oder“-Verknüpfung erfasst. Die Entgegennahme der Zuweisung wäre danach schon mangels hinreichenden Grundes unzulässig, ohne dass es auf eine fehlende Aufklärung der Pati enten ankäme (vgl. BGH a.a.O.Hörgeräteversorgung II).

b) Einen Hinweis auf die Unzulässigkeit der Anträge gemäß § 139 ZPO hält der Senat vorliegend für entbehrlich, da er ausschließt, dass dem Kläger auf Grundlage seines Klagevortrags und des festgestellten Sachverhalts der geltend gemachte Anspruch zusteht. Hierdurch ist der Kläger gegenüber einer Klageabweisung als unbegründet auch nicht beschwert, da das Prozessurteil in Rechtskraft nur im Hinblick auf den behandelten verfahrensrechtlichen Punkt erwächst und den Kläger nicht hindert, nach Behebung des Zulässigkeitsmangels mit entsprechendem Sachvortrag erneut zu klagen.

aa) Voraussetzung eines auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 34 Abs. 5 der BayBOÄ bzw. § 31 Abs. 2 MBO gestützten Unterlassungsantrags wegen Teilnahme an der Zuwiderhandlung gegen berufsrechtliche Vorschriften für Ärzte wäre zum einen die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes eines Verstoßes durch diese, das heißt der Nachweis einer unerlaubten Verweisung, zum andern die Kenntnis der Beklagten von den objektiven Tatumständen oder eines zumindest bedingten Vorsatzes in Bezug auf den Verstoß gegen die ärztliche Berufsordnung, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließt (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 2.15, 2.15a). Vorliegend ist jedoch bereits eine wegen Verstoßes gegen ärztliche Berufspflichten unerlaubte Zuweisung nicht nachgewiesen.

bb) Bei den genannten berufsrechtlichen Vorschriften handelt es sich um Marktverhaltensregelungen i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG. Danach ist eine Verweisung an bestimmte Hilfsmittelerbringer untersagt, wenn sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Zweck der Vorschrift ist, die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt (BGH, a.a.O. - Hörgeräteversorgung II). Anders verhält es sich aber, wenn der Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht -den Arzt um eine Empfehlung bittet. Schon die mit dem Behandlungsvertrag übernommene Fürsorgepflicht spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungen die erbetene Empfehlung erteilen darf, wenn nicht erteilen muss. Es entspricht auch einem berechtigten Interesse der Patienten, von Ärzten ihres Vertrauens bei Bedarf Empfehlungen für Leistungserbringer zu erhalten. Erbittet der Patient die Empfehlung, ist es zudem seine eigene Entscheidung, ob er sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt. Es entspricht dem Leitbild des selbstbestimmten Patienten, dies dem Patienten zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist dem Arzt nicht zuzumuten, eine Empfehlung zu verweigern oder wider besseren Wissens außer dem sei nes Erachtens besten Anbieter weitere alternative Versorungsmöglichkeiten anzugeben, die er für weniger geeignet hält. Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 BOÄ sind demgegenüber alle Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt seinen Patienten von sich aus erteilt.

cc) Vom Nachweis einer unerlaubten Verweisung kann vorliegend nicht ausgegangen werden.

(1) Der Kläger hat schon nicht substantiell vorgetragen, wann, in welcher Form und durch wen konkret eine unzulässige (ohne vorherige Nachfrage des Patienten erfolgte) ärztliche Empfehlung hinsichtlich der Abgabe oder Anpassung von Beinorthesen oder der Fertigung von Abdrücken für Schuheinlagen erteilt wurde.

(2) Im Übrigen hat ausweislich der Vernehmungsniederschrift auch keiner der in der mündlichen Verhandlung vom 11.07.2013 vom Landgericht vernommenen Zeugen bekundet, von einem der behandelnden Ärzte oder dem Praxispersonal im Sp von sich aus die Versorgung durch die Beklagte mit den im Unterlassungsantrag bezeichneten Leistungen empfohlen bekommen zu haben. Die Zeugen S C und S A gaben an, dass Letzterer nach seiner Operation eine Orthese in S bekommen und diese gegen eine weitere im Sp in R ausgetauscht habe, ohne dort mit einem Arzt gesprochen zu haben. Der Zeuge Ar, ebenfalls ein Patient des Sp, erklärte, mehrfach operiert worden zu sein und auch Schienen, zum Teil bereits im Krankenhaus erhalten zu haben, vermochte sich allerdings nicht mehr daran zu erinnern, wo ihm eine solche nach dem Krankenheitsaufenthalt übergeben wurde. Der Zeuge K, ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, bekundete, im Sp mitgebrachte Orthesen angepasst oder Abdrücke für Schuheinlagen erstellt zu haben, konnte aber über eine etwaige Empfehlung eines Arztes nichts sagen. Die Zeugin Gr, Arzthelferin im Sp, erklärte, nach Übergabe einer entsprechenden Verordnung und auf Frage eines Patienten auf die Beklagte hinzuweisen, aber gleichzeitig auch über die Möglichkeit auzuklären, Hilfsmittel an anderen Stellen zu erwerben. Die Zeugin H…-K, eine Mitarbeiterin des Klägers, bestätigte zwar, bei einem Besuch der Arztpraxis im Jahr 2009 von einer dort Beschäftigten ohne eigene Nachfrage auf die Beklagte hingewiesen worden zu sein. Dies bezog sich aber auf die Abgabe einer Bandage, welche nicht mehr Gegenstand der gerügten Verletzungshandlung ist. Außerdem vermochte sich die Zeugin nicht daran zu erinnern, ob sie zuvor eine entsprechende ärtzliche Verordnung erhalten hatte. Die Zeugen Ko, Ke und En, Mitarbeiter des Klägers, konnten weder zu den von der Beklagten konkret erbrachten Leistungen noch zu eventuellen Empfehlungen seitens des Praxispersonals Angaben machen.

Da es bereits am Nachweis einer den Tatbestand der § 34 Abs. 5 BOÄ, § 31 Abs. 2 MBO begründenden ärztlichen Verweisung fehlt, kann offen bleiben, ob es sich bei den vorgehaltenen Hilfsmitteln, wie die Beklagte meint, um ein „Notfalldepot“ handelt, medizinische Gründe oder ein sonstiger hinreichend sachlicher Grund i.S.d. Vorschrift vorliegen.

(3) Ob bereits die zugelassene Raumnutzung in der orthopädischen Praxis und die vorgenommene Beschilderung eine unzulässige Verweisung i.S.d. ärztlichen Berufsordnung darstellt, hat das Landgericht offen gelassen. Auch der Senat braucht hierüber nicht zu entscheiden, denn der Kläger hat, abweichend von seinem erstinstanzlichen Antrag, in dem im Berufungsverfahren gestellten Unterlassungsantrag bezüglich der Entgegennahme ärztlicher Zuweisungen nicht mehr das fehlende „Vorhalten einer entsprechenden orthopädietechnischen und schuhorthopädischen Betriebsstätte innerhalb“ der Arztpraxis aufgenommen. Letzters ist allein Gegenstand des Berufungsantrags zu 2. In der Berufungsbegründung wird zwar aufgrund der bestehenden Situation eine Absprache zwischen Praxis und Beklagter unterstellt und eine bewusste Zuführung von Patienten (gegen Entgelt) angenommen. Ein konkreter Vortrag hierzu erfolgte jedoch nicht.

dd) Im Übrigen ist der Berufungsantrag zu 3 jedenfalls hinsichlich der in seinem letzten Teil enthaltenen „Oder“-verknüpfung unbegründet.

Nach der alternativen Antragsfassung müssten die Patienten über von anderen orthopädietechnischen und schuhorthopädischen Betrieben angebotene, gleiche Versorgungsleistungen auch dann informiert werden, wenn im konkreten Fall ein hinreichender Grund für eine Verweisung an die Beklagte vorläge. Dies kann jedoch nicht verlangt werden, weil in diesem Fall die Angebote anderer Betriebe für den konkreten Patienten regelmäßig gerade nicht gleichwertig sind (BGH a.a.O. Hörgeräteversorgung II).

2. Da die Unterlassungsanträge nicht durchgreifen, sind die auf diese gestützen die Auskunfs-und Feststellungsansprüche (Berufungsanträge 4. und 5.) unbegründet.

II.

Nebenentscheidungen

1. Streitwert

Das Landgericht hat gemäß § 3 ZPO einen Streitwert, nach zunächst vorläufiger Festsetzung entsprechend den Angaben in der Klageschrift auf 20.000 Euro, in Höhe von 100.000 Euro für angemessen erachtet. Dies ist im Hinblick darauf, dass die Klage zwei Verbotsanträge mit jeweils verschiedenen Verletzungshandlungen sowie Auskunfts- und Schadensersatzfestellungsanträge umfasst und der Kläger deren erhebliche Bedeutung (drohende Betriebsschließung, Schriftsatz vom 05.11.2014, Seite 2; Blatt 234 der Akten) hervorgehoben hat, nicht zu beanstanden.

Wie oben unter A ausgeführt greift der Kläger das erstinstanzlich Urteil nur in beschränktem Umfang an. Entgegen der Auffassung der Berufung wurden dabei nicht nur „mehr oder minder lediglich die Abgabe von Bandagen…aus den Anträgen herausgenommen“ (Schriftsatz vom 07.01.2015, Seite 4; Blatt 256 der Akten). Vielmehr verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren und die damit einhergehenden Aufklärungs- und Feststellungsansprüche nicht weiter, sofern diese an die Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle gekoppelt waren, das Verbot der erstin-stanzlich noch gerügten Verletzungshandlung der Herstellung der genannten Hilfsmittel und das Verbot der Abgabe und Anpassung orthopädietechnischer Leistungen in Form von künstlichen Gliedmaßen (Prothesen) und Konstruktionen zur Unterstützung von Rumpf und Armen (Orthesen), und Korsetts sowie maßgefertigter Schuhe betrafen. Dies rechtfertigt eine Herabsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren auf 50.000 Euro. Hiervon entfallen auf die Unterlassungsanträge jeweils 20.000 Euro sowie den Auskunfts- und Feststellungsantrag jeweils 5.000 Euro.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Der Senat sieht keinen Anlass für eine Zulassung der Revision nach Maßgabe des § 534 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch gebietet die Fortbildung des Rechts eine Zulassung der Revision. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.eschäftsstelle