A. Die Klägerin begehrt als Mitgesellschafterin den Ausschluss der Beklagten als Kommanditistin einer GmbH & Co. KG und als Gesellschafterin der entsprechenden Komplementär-GmbH.
Die Parteien sind die einzigen Kommanditisten der K. M. ServiceCenter GmbH & Co. KG (im Folgenden: KMS KG) mit Sitz in München. Die Klägerin ist insoweit zu 69,78%, die Beklagte zu 30,22% beteiligt. Komplementärin der KMS KG ist die K. M. ServiceCenter GmbH-Beteiligungsgesellschaft (im Folgenden: KMS GmbH), an der die Klägerin zu 76% und die Beklagte zu 24% als alleinige GmbH-Gesellschafter beteiligt sind. Die Beklagte leitet ihre Rechtsposition von der T.-Service-Gesellschaft mbH (im Folgenden: TKS) her, einer der Gründungsgesellschafterinnen der im Jahre 1987 gegründeten KMS KG. Die Klägerin wurde 2005 Gesellschafterin der KMS KG und der KMS GmbH.
Die 1986 gegründete TKS war eine Tochtergesellschaft der Deutschen Bundespost. Aufgabe der TKS war es laut § 1 Abs. 3-5 des Vertrags zwischen der Deutschen Bundespost und der TKS vom 04. Dezember 1986 (Anlage B 18), zur Intensivierung des Vertriebs von Kabelanschlüssen und zur Steigerung der Anschlussdichte regionale Kabel-Servicegesellschaften (RKS) zu gründen und sich an diesen im Allgemeinen mit bis zu 24% des erforderlichen Gesellschaftskapitals zu beteiligen. Bis zum Jahr 1992 wurden 21 RKS gegründet. Eine von ihnen ist die KMS KG.
§ 3 des Gesellschaftsvertrages der KMS KG enthält folgende Regelung:
§ 3 Gegenstand des Unternehmens
1. Gegenstand des Unternehmens der Gesellschaft sind Geschäfte und Dienstleistungen aller Art auf dem Gebiet des Kabelfernsehens und der sonstigen Rundfunkversorgung, insbesondere das Angebot aller in Zusammenhang mit dem Breitbandanschluss stehenden Leistungen aus einer Hand, vor allem für die Teilnehmer und Nutzer, örtliche Kabelgesellschaften und die Deutsche Bundespost.
Hierzu zählt auch das Errichten und Betreiben der auf privatem und öffentlichem Grund liegenden privaten Breitbandanlagen, die Kundengewinnung, -betreuung und -verwaltung einschließlich der Einziehung der auf die einzelnen Nutzer entfallenden Fernmeldegebührenanteile sowie die Aufgabe, namens und im Auftrag der M. Gesellschaft für Kabelkommunikation mbH (MGK) Verträge mit den Teilnehmern zu schließen.
2. Zur Durchführung ihrer Aufgaben gemäß Absatz 1 werden die erforderlichen Verträge mit der TKS T. K.-Servicegesellschaft mbH und mit der Münchner Gesellschaft für Kabelkommunikation mbH (MGK) geschlossen, die die Zusammenarbeit regeln.
Im August 1989 schlossen die TKS und die KMS KG einen Geschäftsbesorgungsvertrag (Anlage K 24). Dieser lautet auszugsweise wie folgt:
§ 2 Leistungen und Pflichten der RKS (Versorgungsauftrag)
(1) Das Vertriebsgebiet der RKS umfasst den Bereich der Fernmeldeämter 2, 4, 5 M. sowie der Fernmeldebezirke Fr. und Fü. des Fernmeldeamts 3 M. *).
Die RKS ist verpflichtet, ausschließlich in dem vereinbarten Vertriebsgebiet flächendeckend durch Aufbau und Bereitstellung einer entsprechenden Infrastruktur zu den folgenden Bedingungen tätig zu werden.
…
§ 3 Leistungen und Pflichten der TKS
(1) Die TKS wird sich für das unter § 2 Absatz 1 genannte Vertriebsgebiet nicht gesellschaftsrechtlich an einer weiteren Kabel-Servicegesellschaft beteiligen und keinem anderen Unternehmen einen vergleichbaren Vertrag bzw. vergleichbare Leistungen anbieten.
…
§ 4 Leistungsvergütungen
(1) Für die im Rahmen des § 2 von der RKS ungeteilt zu erbringenden Infrastrukturleistungen erhält die RKS von der TKS eine Vergütung in Höhe von einmalig 90,00 DM pro erfolgreich akquirierter WE (Messgröße), …
§ 5 Kündigung
(1) Die Kündigung des RKS-Vertrages ist frühestens zum Ende des fünfzehnten Vertragsjahres möglich. …
Die KMS KG war ursprünglich ausschließlich auf der sogenannten Netzebene 4, also dem Teil des Breitbandkabelnetzes, der zur Signalübermittlung innerhalb der Grundstücke und Gebäude errichtet wird, tätig und zwar im Großraum München. Sie hat ihr Tätigkeitsfeld sodann auf weitere Gebiete in Bayern und später auch darüber hinaus ausgeweitet. Seit Ende der 1990er Jahre hat die KMS KG mit dem Auf- und Ausbau einer eigenen Netzebene 3 begonnen. Die Netzebene 3 umfasst die Weiterleitung und Verteilung der Signale von der Kabelkopfstation bis zu den privaten Grundstücken.
Die TKS stockte in den 1990er Jahren ihre Beteiligung an etlichen RKS, die wirtschaftlich in Not geraten waren, auf 100% auf. Nach der Aufstockung schieden aus den als GmbH & Co. KG ausgestalteten RKS die Komplementäre aus, so dass es zur Anwachsung des Vermögens an den RKS bei der TKS kam und die TKS operativ als Netzebene 4-Betreiber tätig wurde.
Da inzwischen sowohl die KMS KG als auch die Beklagte sowohl auf Netzebene 3 als auch auf Netzebene 4 tätig sind, begegnen sie sich auf beiden Netzebenen als Konkurrenten. Auch eine Tochtergesellschaft der Klägerin ist im Raum Nürnberg auf der Netzebene 4 tätig.
Nach Auffassung der Klägerin ist die Beklagte aus der KMS KG und der KMS GmbH wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage auszuschließen. Geschäftsgrundlage der Gesellschaftsverträge sei gewesen, dass die TKS nicht als Wettbewerberin der KMS KG auf der Netzebene 4 tätig wird. Darüber hinaus sei die Beklagte aber auch wegen schwerer Verstöße gegen die ihr obliegende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht aus den Gesellschaften auszuschließen. So habe die Beklagte Auskunft gestützt auf Gesellschafterrechte zu gesellschaftsfremden Zwecken verlangt und in unzulässiger Weise versucht, Personal der KMS-Gesellschaften abzuwerben. Die Beklagte habe in das Netzeigentum der KMS KG eingegriffen und dadurch versucht, Kunden der KMS KG abzuwerben. Besonders schwer wiege, dass die Beklagte versucht habe, die KMS KG durch eine Entgelterhöhung für die Signallieferungen von der Netzebene 3 zu ruinieren. Die Beklagte habe versucht, wichtige Investitionsentscheidungen zu blockieren, und die volle Gewinnausschüttung begehrt. Außerdem führe die Beklagte in unzulässiger Weise Werbemaßnahmen bei Kunden der KMS KG durch und habe mittelbar vinkulierte Geschäftsanteile veräußert.
Über einen Teil des Rechtsstreits wurde bereits durch Urteil des Oberlandesgerichts München vom 28. Juli 2011, Az. U 274/11 Kart rechtskräftig entschieden.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:
1. Die Beklagte wird als Kommanditistin der K. M.Service-Center GmbH & Co. KG ausgeschlossen.
2. a) Die Beklagte wird als Gesellschafterin der K. M. ServiceCenter GmbH-Beteiligungsgesellschaft („GmbH“) ausgeschlossen. Ihr wird mit Rechtskraft dieser Entscheidung die Befugnis zur Ausübung ihrer Gesellschafterrechte aus ihrer Beteiligung an der GmbH in Höhe von nominal DM 24.000,- entzogen.
b) Die Klägerin, hilfsweise die GmbH (vertreten durch die Geschäftsführung) wird ermächtigt, nach ihrer Wahl den vorbezeichneten Geschäftsanteil der Beklagten an die GmbH, an die Klägerin oder an einen Dritten abzutreten,
hilfsweise,
unter der Bedingung der Zahlung eines Betrages in Höhe von € 3,84 Mio., hilfsweise unter der Bedingung der Zahlung eines anderen vom Gericht festzusetzenden Betrages, wird die Klägerin, hilfsweise die GmbH (vertreten durch die Geschäftsführung), ermächtigt, nach ihrer Wahl den vorbezeichneten Geschäftsanteil der Beklagten an die GmbH, an die Klägerin oder an einen Dritten abzutreten oder einzuziehen.
c) Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Bedingung der Zahlung einer Abfindung bereits für den eigentlichen Ausschlussantrag für erforderlich hält:
Die Beklagte wird aus der K. M. ServiceCenter GmbH-Beteiligungsgesellschaft unter der Bedingung ausgeschlossen, dass die Beklagte von der GmbH oder einem von ihr benannten Dritten innerhalb eines Zeitraums von höchstens 6 Monaten ab Rechtskraft dieser Entscheidung € 3,84 Mio., hilfsweise einen anderen vom Gericht festzulegenden Betrag, erhält. Unter dieser Bindung wird die Klägerin, hilfsweise die GmbH (vertreten durch die Geschäftsführung), ermächtigt, nach ihrer Wahl den Geschäftsanteil der Beklagten in Höhe von nominal DM 24.000,- an die GmbH, die Klägerin oder einen Dritten abzutreten oder einzuziehen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Ihrer Auffassung nach sind die Ausschlussanträge der Klägerin schon mangels Prozessführungsbefugnis unzulässig. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage stelle auch keinen Ausschlussgrund dar. Darüber hinaus sei es auch nicht Geschäftsgrundlage des Gesellschaftsvertrags gewesen, dass die Beklagte nicht als Wettbewerber auf der Netzebene 4 auftritt. Zum Gesellschafterausschluss berechtigende Treuepflichtverletzungen der Beklagten lägen nicht vor. Weiter beruft sich die Beklagte auf Verjährung und Verwirkung.
Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 15.12.2012, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, wie folgt erkannt:
I. Die Beklagte wird als Kommanditistin der K. M. Service-Center GmbH & Co. KG ausgeschlossen.
II. Die Beklagte wird als Gesellschafterin der K. M. Service-Center GmbH Beteiligungs-Gesellschaft („GmbH“) ausgeschlossen. Ihr wird mit Rechtskraft dieser Entscheidung die Befugnis zur Ausübung ihrer Gesellschafterrechte aus ihrer Beteiligung an der GmbH in Höhe von nominal DM 24.000,- entzogen; die Beklagte verbleibt im Übrigen Inhaberin des Gesellschaftsanteils und wird verpflichtet, diesen Zug um Zug gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung der Gesellschaft zur Einziehung und sonstigen Verwertung nach Maßgabe der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Die Kostenentscheidung bleibt einer Endentscheidung vorbehalten.
Weiter hat das Landgericht durch Schlussurteil vom 08.11.2013 wie folgt erkannt:
I. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben, mit Ausnahme der Kosten der bisher durchgeführten Berufung und Nichtzulassungsbeschwerde bezüglich des ersten Teilurteils in dieser Sache des Landgerichts München I vom 29.11.2010, die die Klägerin zu tragen hat.
[Streitwert]II.
[Rubrumsberichtigung]III.
[Ergänzung der Urteilsgründe]IV.
[vorläufige Vollstreckbarkeit]V.
Die Beklagte wendet sich mit ihren Berufungen gegen das Teilurteil vom 15.12.2012 und das Schlussurteil vom 08.11.2013 und beantragt,
unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts München I vom 15. Oktober 2012 (Az. 14HK O 9289/07) die Klage abzuweisen
und
das Schlussurteil des Landgerichts München I vom 08. November 2013 (Az. 14 HK O 9289/07) in der Kostenentscheidung aufzuheben und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Darüber hinaus beantragt sie im Wege ihrer eigenen Berufung gegen das Teilurteil vom 15.12.2012:
I. Unter Abänderung des Urteilsausspruchs unter Ziffer II Satz 2 des Teilurteils des Landgerichts München I vom 15.10.2012 (Az. 14 HK O 9289/07) wird die Klägerin, hilfsweise die K.M. ServiCenter GmbH Beteiligungsgesellschaft („GmbH“), diese vertreten durch ihre Geschäftsführung, ermächtigt, nach ihrer Wahl den von der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteil an der GmbH mit der laufenden Nummer 1 im Nennwert von DM 24.000 an die Klägerin, an die GmbH oder an einen Dritten abzutreten oder einzuziehen.
II. Hilfsweise:
Unter Abänderung des Urteilsausspruchs unter Ziffer II Satz 2 des Teilurteils das Landgerichts München I vom 15.10.2012 (Az. 14 HK O 9289/07) wird die Klägerin, hilfsweise die K. M. ServiCenter GmbH Beteiligungsgesellschaft („GmbH“), diese vertreten durch ihre Geschäftsführung, unter der Bedingung der Zahlung eines Betrages durch die Klägerin an die Beklagte
- in Höhe von zwischen EUR 2.758.392 und EUR 3.840.000,
- hilfsweise unter der Bedingung der Zahlung eines anderen vom Gericht festzusetzenden Betrages,
- hilfsweise unter der Bedingung eines vom Gericht als à-conto-Zahlung festzusetzenden Betrages ermächtigt, nach ihrer Wahl den von der Beklagten gehaltenen Geschäftsanteil der Beklagten an die GmbH mit der laufenden Nummer 1 im Nennwert von DM 24.000 an die Klägerin oder an einen Dritten abzutreten oder einzuziehen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2015 Bezug genommen.
B. Die Berufungen der Beklagten sind zulässig und begründet. Die Berufung der Klägerin ist zwar zulässig, aber nicht begründet.
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil vom 15.10.2012 ist begründet, denn die Beklagte ist weder aus der KMS KG noch aus der KMS GmbH durch Urteil auszuschließen.
1. Die Beklagte ist mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes nicht gemäß §§ 161 Abs. 2, 140 Abs. 1, 133 HGB durch Urteil aus der KMS KG auszuschließen. Weder ist die Geschäftsgrundlage für den Gesellschaftsvertrag entfallen, noch hat die Beklagte die ihr obliegenden Treuepflichten in einem Umfang verletzt, der einen Ausschluss rechtfertigen würde.
a) Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es der Klägerin aber nicht bereits an der Prozessführungs- bzw. Sachbefugnis für die Erhebung der Ausschlussklage. Zwar ist eine Ausschlussklage gemäß §§ 161 Abs. 2, 140 HGB grundsätzlich gegen alle Mitgesellschafter zu richten, die nicht ebenfalls aktiv die Ausschließungsklage betreiben. Dies bezieht sich jedoch nicht auf Gesellschafter, die außergerichtlich und bindend erklären, die ergehende gerichtliche Entscheidung gegen sich gelten zu lassen (BGH NJW 1998, 146; Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. Rn. 17; vgl. auch BGH-RR 2002, 538). Eine solche Erklärung wurde vorliegend durch die KMS GmbH abgegeben (Anlage K 23).
Im Hinblick auf die faktische Zweigliedrigkeit der Gesellschaft bedurfte es auch es auch keines förmlichen Gesellschafterbeschlusses bezüglich des Ausschließungsantrags, bei dem die Beklagte ohnehin kein Stimmrecht gehabt hätte (§ 12 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages, Anlage K 1). In der Klageerhebung liegt der konkludente Gesellschafterbeschluss.
b) Die Beklagte ist nicht wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, §§ 161 Abs. 2, 140, 133 HGB aus der KMS KG auszuschließen. Es war nicht Geschäftsgrundlage des Gesellschaftsvertrags der KMS KG, dass die TKS nicht in Wettbewerb zur KMS KG auf der Netzebene 4 tritt.
Als Kommanditistin der KMS KG unterliegt die Beklagte keinem gesetzlichem Wettbewerbsverbot (§ 165 HGB), sie ist daher grundsätzlich - unter Berücksichtigung ihrer gegenüber der Gesellschaft bestehenden Treuepflichten (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. § 165 Rn. 2) - befugt, am Markt als Wettbewerberin aufzutreten.
Die Beklagte unterliegt auch keinem vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot. Der Gesellschaftsvertrag (Anlage K 1) enthält keine diesbezügliche Regelung. Die Regelung § 3 Abs. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrags vom August 1989 (Anlage K 24), nach der die TKS in dem in § 2 Abs. 1 des Vertrages festgelegten Vertriebsgebiet sich an keiner weiteren Kabel-Servicegesellschaft beteiligen darf und keinem anderem Unternehmen einen vergleichbaren Vertrag bzw. vergleichbare Leistungen anbieten darf, ist zwar dahingehend auszulegen, dass auch die TKS selbst auf der Netzebene 4 in dem festgelegten Vertriebsgebiet nicht tätig werden durfte. Der Geschäftsbesorgungsvertrag enthält somit ein Wettbewerbsverbot für die TKS, allerdings beschränkt auf das in dem Vertrag festgelegt Vertriebsgebiet und beschränkt auf die Laufzeit des Geschäftsbesorgungsvertrages, der auf eine Mindestlaufzeit von 15 Jahren ab 12.08.1987 geschlossen war und unstreitig beendet wurde. Verstöße gegen dieses räumlich und zeitlich beschränkte Wettbewerbsverbot macht die Klägerin nicht geltend.
Dass die TKS über das räumlich und zeitlich beschränkte Wettbewerbsverbot hinaus nicht als Betreiberin auf der Netzebene 4 tätig sein sollte, war nicht Geschäftsgrundlage des Gesellschaftsvertrages. Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung die bei Abschluss des Vertrages zutage getretenen, dem anderen Teil erkennbar gewordenen und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei oder gemeinsame Vorstellungen der Parteien von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf diesen Vorstellungen aufbaut (Palandt-Grüneberg, BGB, 74. Aufl. § 313 Rn. 3 m. w. N.).
aa) Dass der Geschäftswille der Parteien nicht darauf aufbaute, dass jegliche Wettbewerbstätigkeit der TKS auf der Netzebene 4 von vornherein auch außerhalb der ursprünglichen Vertriebsgebiete ausgeschlossen sein sollte, ergibt sich nicht nur aus dem Vortrag der Beklagten, sondern auch aus dem diesbezüglichen Vortrag der Klägerin. Die TKS war entsprechend ihrem Unternehmensgegenstand und ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Deutschen Bundespost nicht nur Initiatorin und Mitgesellschafterin der KMS KG, sondern auch zahlreicher weiterer regionaler Kabel-Servicegesellschaften. Als etliche von diesen notleidend wurden, hat die TKS in den 1990er Jahren ihre Beteiligungen an diesen auf 100% aufgestockt. Nachfolgend sind die Komplementäre aus den RKS ausgeschieden und die TKS hat das operative Geschäft übernommen. Damit war die TKS schon in den 1990er Jahren auf der Netzebene 4 operativ tätig. Weder hat die KMS KG in den 1990er Jahren noch hat die Klägerin im hiesigen Prozess vorgetragen, die TKS sei zur Aufstockung der Anteile und Übernahme des operativen Geschäfts der notleidenden RKS nicht befugt gewesen. Gleichzeitig betont gerade die Klägerin, dass die im Geschäftsbesorgungsvertrag vom August 1989 festgelegten Vertriebsgebiete ihren Tätigkeitsbereich nicht beschränken sollten. Sie war von Anfang an befugt, auch außerhalb ihres Vertriebsgebietes nach dem Geschäftsversorgungsvertrag tätig zu sein. Das festgelegte Vertriebsgebiet war insbesondere für die von der TKS auszuzahlende Vergütung für Infrastrukturleistungen der KMS KG von Bedeutung (§ 4 Abs. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages vom August 1989, Anlage K 24), die die KMS KG für ihre Tätigkeit außerhalb des Vertriebsgebietes nicht beanspruchen konnte. Da die KMS KG somit räumlich in ihrem Tätigkeitsfeld nicht beschränkt war und die TKS nicht gehindert war, dass Geschäft der notleidend gewordenen RKS zu übernehmen, standen sich die TKS und die KMS KG somit zumindest potentiell bereits in den 1990er Jahren als Wettbewerber auf der Netzebene 4 außerhalb des Vertriebsgebietes nach dem Geschäftsbesorgungsvertrages gegenüber. Insoweit führt auch die Klägerin aus, sie würde gar nicht geltend machen, jenseits von München und Umgebung einen Anspruch auf „Freiheit von Wettbewerb“ zu haben oder gehabt zu haben und zwar auch nicht von von der TKS betriebenen anderen RKS (vgl. S. 17 des Schriftsatzes vom 19.11.2010, Bl. 538 der Akten). Widersprach die Aufstockung der Anteile notleidender RKS und die Übernahme deren Geschäfts durch die TKS nicht den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien bei Gründung der KMS KG und sollte die KMS KG von vornherein befugt sein, auch außerhalb des als „Vertriebsgebiet“ bezeichneten Bereichs tätig zu sein, dann kann es auch nicht den gemeinsamen Vorstellungen der Gründungsparteien der KMS KG entsprochen haben, dass sich die TKS und die KMS KG auf der Netzebene 4 niemals als Wettbewerber begegnen können. Der Ausschluss von Wettbewerb zwischen der TKS und der KMS KG war somit zumindest außerhalb der im Geschäftsbesorgungsvertrag festgelegten „Vertriebsgebiete“ nicht Geschäftsgrundlage des Gesellschaftsvertrages.
bb) Es war auch nicht Geschäftsgrundlage des Gesellschaftsvertrages, dass die TKS im ursprünglichen „Vertriebsgebiet“ nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom August 1989 dauerhaft, also auch nach Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrages, nicht auf der Netzebene 4 als Wettbewerberin auftritt. Dies ergibt sich daraus, dass die ursprünglichen Vertriebsgebiete im Gesellschaftsvertrag keinerlei Niederschlag gefunden haben. Diese waren anfänglich von Bedeutung, weil die KMS KG für ihre Tätigkeit in diesem Gebiet Infrastrukturvergütungen erhielt (§ 4 des Geschäftsbesorgungsvertrages). Korrespondierend dazu sah der Geschäftsbesorgungsvertrag ein Wettbewerbsverbot der TKS vor (§ 3 (1) des Geschäftsbesorgungsvertrags). Insoweit haben die damaligen Gründungsmitglieder die Problematik gesehen und auch geregelt. Zu Beginn der Tätigkeit der KMS KG hätte eine Konkurrenztätigkeit der TKS im festgelegten Vertriebsgebiet in der Tat dem Sinn der abgeschlossenen Verträge widersprochen. Die TKS wurde gerade gegründet, damit diese die RKS initiiert und durch diese der politisch gewollte privatwirtschaftliche Ausbau der Netzebene 4 vorangebracht wird. Die RKS sollten im ursprünglichen Vertriebsgebiet während der langfristig angesetzten - die Mindestlaufzeit des Geschäftsbesorgungsvertrags betrug 15 Jahre - Ausbauphase der Netzebene 4 gefördert werden und vor Wettbewerb - jedenfalls durch andere RKS und die TKS - geschützt sein. Nach Beendigung der Geschäftsbesorgungsverträge und Auslaufen der Infrastrukturleistungen spielten die ursprünglichen Vertriebsgebiete aber keine Rolle mehr. Ein neues Wettbewerbsverbot für das ursprüngliche Vertriebsgebiet ist zwischen der KMS KG und der TKS nach Beendigung des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht vereinbart worden, so dass die KMS KG nunmehr auch innerhalb des im beendeten Geschäftsversorgungsvertrags festgelegten Vertriebsgebietes mit Wettbewerb der anderen RKS und der TKS rechnen musste.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich auch nicht aus der Handwerkererklärung, dass ein Tätigwerden der TKS auf der Netzebene 4 dauerhaft ausgeschlossen sein sollte. Zwar sollte die TKS als Tochtergesellschaft der Deutschen Bundespost gerade den Ausbau der Netzebene 4 durch die Privatwirtschaft fördern. Dies bedeutet aber nicht, dass die Gesellschafterstruktur und der Unternehmensgegenstand bei der privatrechtlich ausgestalteten Gesellschaft dauerhaft gleich bleiben mussten. Die Gesellschaft konnte - wie dann ja auch erfolgt - durch private Investoren übernommen werden, deren Tätigwerden auf der Netzebene 4 die Handwerkererklärung nicht entgegensteht. Schutz vor Wettbewerb der TKS auf der Netzebene 4 war vereinbart und bestand im Rahmen des räumlichen und zeitlichen Geltungsbereichs des Geschäftsbesorgungsvertrags vom August 1989, nicht jedoch darüber hinaus.
cc) Aber selbst wenn bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages im Jahr 1987 Geschäftsgrundlage gewesen wäre, dass die TKS nicht auf der Netzebene 4 als Wettbewerberin der KMS KG tätig wird, rechtfertigt dies nicht den nunmehr begehrten Ausschluss der Beklagten aus der KMS KG. Die Wettbewerbstätigkeit der Beklagten auf der Netzebene 4 als solche ist im Hinblick auf den begehrten Ausschluss der Beklagten aus der KMS KG nicht von Relevanz.
Selbst eine Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann nur verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Grundsätzlich kann die Störung der Geschäftsgrundlage bei einem Gesellschaftsvertrag für sich allein die Ausschließung eines Gesellschafters nicht rechtfertigen (BGH WM 1963, 282, 283). Der Ausschluss eines Kommanditisten kommt unter Umständen nach ganz kurzer Gesellschaftszugehörigkeit und Wegfall der Voraussetzungen für die Aufnahme in Betracht (Baumbach/Hopt, HGB § 140 Rn. 10).
Die TKS, von der die Beklagten ihre Rechtsposition ableiten, war Gründungsmitglied der 1987 gegründeten KMS KG. Die Gesellschafterstellung besteht somit seit mehr als 27 Jahren. Soweit es den gemeinsamen Vorstellungen der Gründungsmitglieder entsprochen haben sollte, dass die TKS nicht am Markt auf der Netzebene 4 tätig wird, entsprach dies schon in den 1990er Jahren nicht mehr der Realität. Die TKS war über etliche RKS operativ auf der Netzebene 4 tätig und stand damit zumindest potentiell im Wettbewerb zur KMS KG. Seit Ende der 1990er Jahre war die KMS KG auch auf der Netzebene 3 tätig und trat damit in Wettbewerb zur Muttergesellschaft der TKS. Sodann trat die Beklagte auch im ursprünglichen Vertriebsgebiet in Wettbewerb zur KMS KG auf der Netzebene 4. Bereits im Geschäftsbericht der KMS KG an den Aufsichtsrat zur Aufsichtsratssitzung vom 01. Juli 2003 (Anlage B 28) heißt es:
„Die Kabel Deutschland als Mitbewerber
Mit der Neupositionierung der Kabel Deutschland als Netzbetreiber in der Netzebene 4 (NE 4) tritt ein neuer Mitbewerber im Markt auf. Auf diese Situation gilt es die Vertriebsaktivitäten in 2003 auszurichten.“
Die Klägerin selbst trägt vor, dass die Beklagte seit dem Jahr 2004 insbesondere auf der Netzebene 4 Wettbewerbsmaßnahmen ergriffen hat und wiederholt versuchte, die Kunden der KMS KG abzuwerben (S. 10 des Schriftsatzes vom 04. Mai 2009, Bl. 102 der Akten und Anlage K 10). Zum Zeitpunkt des Eintritts der Klägerin in die KMS KG im Jahr 2005 war bestehender Wettbewerb zwischen der KMS KG und der Beklagten bzw. deren Konzerngesellschaften sowohl auf der Netzebene 4 als auch der Netzebene 3 Realität. Die Beklagte war anders als bei ihrer Gründung keine Tochtergesellschaft der Deutschen Post mehr, sondern Gesellschafter waren private Investoren und ihr Unternehmensgegenstand beschränkte sich nicht mehr auf die Initiierung regionaler Kabel-Servicegesellschaften. Es bestand weder ein vertragliches noch ein gesetzlichen Wettbewerbsverbot. Soweit die Gesellschafter bei der Gründung der KMS KG davon ausgegangen sein sollten, dass die TKS nicht als Wettbewerber auf der Netzebene 4 auftreten würde, waren diese Vorstellungen bei Eintritt der Klägerin in die Gesellschaft bereits überholt. Die Wettbewerbstätigkeit der Beklagten auf der Netzebene 4 als solche ist der Klägerin, deren Tochtergesellschaft selbst regional als Wettbewerberin auf der Netzebene 4 tätig ist, unabhängig von etwaigen abweichenden Vorstellungen der Gründungsgesellschafter im Jahr 1987, zumutbar, denn für sie bestand keinerlei Anlass, auf unterbleibenden Wettbewerb seitens der Beklagten zu vertrauen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es auch nicht irrelevant, welche Situation bei ihrem Eintritt in die KMS KG im Jahr 2005 bestand. Zwar ist sie in die Rechtsposition der Gründungsmitglieder eingetreten und kann sich daher auch grundsätzlich auf eine etwaige Störung der Geschäftsgrundlage des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages berufen. Bei der Frage, welche Folgen diese etwaige Störung der Geschäftsgrundlage hat und ob sie zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gesellschaft für die Klägerin mit der Beklagten führt, kommt es aber sehr wohl auf die weitere Entwicklung seit der Gründung der Gesellschaft und die Situation bei Eintritt der Klägerin in die Gesellschaft an, denn diese sind für die Frage der Zumutbarkeit für die Klägerin von entscheidender Bedeutung.
c) Es liegen auch keine sonstigen wichtigen Gründe vor, die einen Ausschluss der Beklagten aus der Gesellschaft gemäß §§ 161 Abs. 2, 140, 133 HGB rechtfertigen, weil sie die Fortsetzung der Gesellschaft mit der Beklagten für die Klägerin unzumutbar erscheinen lassen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 140 Rn. 5).
aa) In der Geltendmachung von Auskunftsrechten gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG liegt kein wichtiger Grund für einen Ausschluss der Beklagten. Der Beklagten steht das Auskunftsrecht gemäß § 51a GmbHG zu (Senat, Urteil vom 28.07.2011, Az. U 274/11 Kart). Soweit zu besorgen ist, dass die Beklagte die Auskunft zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und der Gesellschaft dadurch einen nicht unerheblichen Schaden zufügen wird, darf die Auskunft - durch Gesellschafterbeschluss - verweigert werden (§ 51a Abs. 2 Satz 1 und 2 GmbHG). Einen wichtigen Grund für den Ausschluss als Gesellschafter stellt die Ausübung des Auskunftsrechts nicht dar.
bb) Die Entsendung von Mitgliedern in die Aufsichtsräte gehört zu den gesellschaftsvertraglichen Rechten der Beklagten. Deren Wahrnehmung kann ihren Ausschluss aus den Gesellschaften nicht begründen. Soweit die Klägerin der Auffassung ist, dass ihr die konkret von der Beklagten in die Aufsichtsräte entsendeten Personen aufgrund deren Aufgabengebieten bei der Beklagten als Aufsichtsräte nicht zumutbar sind, kann sie versuchen, die Entsendung dieser konkreten Personen zu verhindern. Einen Ausschluss der Beklagten als Gesellschafterin kann die Entsendung von Mitgliedern in die Aufsichtsräte nicht rechtfertigen.
cc) Ein Ausschluss der Beklagten wegen Abwerbeversuchen von Mitarbeitern der KMS KG kommt nicht in Betracht. Die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme hat ergeben, dass die Beklagte nicht zielgerichtet versucht hat, Mitarbeiter der KMS KG abzuwerben. Hinsichtlich des Zeugen H. steht schon nicht fest, ob der Headhunter, der diesen angesprochen hat, tatsächlich von der damaligen Tochtergesellschaft der Beklagten K. D. V.und S. GmbH & Co. KG (im Folgenden: KDVS) beauftragt war. Allein daraus, dass der Zeuge H. angegeben hat, der Headhunter, dessen Namen und Firma der Zeuge nicht angeben konnte, habe gesagt, Anbieter sei „Kabel Deutschland“, kann nicht darauf geschlossen werden, dass tatsächlich ein Auftrag der KDVS vorlag.
Der Zeuge S. wurde zwar von der von KDVS als Headhunter beauftragten Firma R. R. kontaktiert, der Zeuge Ja. hat jedoch erklärt, dass er den Zeugen S. von der ihm von R. R.s vorgelegten Liste der in Frage kommenden Personen gestrichen habe. Der Zeuge S. sollte daher gerade nicht abgeworben werden. Es mag sein, dass die Beklagte aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten gewesen wäre, sicherzustellen, dass Mitarbeiter der KMS KG von vornherein von der beauftragten Firma R. R. gar nicht erst angesprochen werden und diese nicht nur von einer erst nach der Erstkontaktaufnahme erstellten Liste zu streichen. Entscheidend ist aber, dass eine Abwerbung von Mitarbeitern der KMS KG, wie die Streichung von der Liste zeigt, gerade nicht erfolgen sollte. Keine ausreichenden Bemühungen unternommen zu haben, es schon nicht zu einer Erstkontaktaufnahme eines Headhunters mit einem Mitarbeiter der KMS KG kommen zu lassen, stellt keine Pflichtverletzung dar, die im Rahmen der Prüfung eines wichtigen Grundes für einen Gesellschafterausschluss gemäß §§ 140, 133 HGB von Relevanz ist.
Der Aussage des Zeugen B. ist nicht zu entnehmen, dass dieser in treuwidriger Weise seitens der Beklagten abgeworben wurde. Er hat vielmehr erklärt, dass er sich selbst um einen Wechsel zu „Kabel Deutschland“ bemüht habe, eine treuwidrige Mitwirkung der Beklagten bei dem Wechsel steht nicht fest. Die Beweisaufnahme hat auch keinen Abwerbeversuch hinsichtlich des Mitarbeiters M. ergeben. Der Zeuge H. konnte hierüber nur vom Hörensagen berichten und der Zeuge Best hat erklärt, dass kein Abwerbeversuch stattgefunden habe.
Auch der Wechsel der sog. „KonÜP-Truppe“ von der Klägerin zur Beklagten ist im Hinblick auf den begehrten Ausschluss der Beklagten aus der Gesellschaft ohne Relevanz. Bei der „KonÜP-Truppe“ handelte es sich um eine Gruppe freier Handelsvertreter, die die Klägerin für einen konkreten ihr erteilten Kontrollauftrag von Übergabepunkten zusammengestellt hatte. Der der Klägerin erteilte Auftrag lief Ende 2003 aus und die Handelsvertreter kündigten ihre Verträge mit der KMS KG. Soweit die Beklagte Einfluss darauf genommen haben sollte, dass die freien Handelsvertreter nach Abschluss des Auftrags, für den sie seitens der KMS KG rekrutiert worden waren, nicht mehr für diese, sondern möglicherweise für die Beklagte tätig wurden, stellt diese „Abwerbung“ von freien Mitarbeitern keine relevante Treuepflichtverletzung dar. Es handelte sich nicht um langfristig beschäftigte Arbeitnehmer der KMS KG, sondern freie Mitarbeiter und der Auftrag, für den die KMS KG sich um diese bemüht hatte, war beendet, so dass der Wechsel die Geschäftsabläufe bei der KMS KG nicht stören konnte.
dd) Die Klägerin konnte nicht darlegen und unter Beweis stellen, dass die Beklagte in das Netzeigentum der KMS KG eingreift, um deren Geschäftsbetrieb zu stören und Kunden abzuwerben. Die von der Klägerin geschilderten Einzelfälle, bei denen es zumindest teilweise, wie im Anwesen Richard-Strauss-Straße in F., zu Eingriffen in das Netzeigentum der KMS KG gekommen ist, vermögen dies nicht zu belegen. Zwar sind entsprechende Störungen tunlichst zu vermeiden und die Beklagte hat die diesbezüglich notwendigen Vorkehrungen zu treffen. In Anbetracht des Massengeschäfts der Kabelanschlüsse sind die von der Klägerin geschilderten wenigen Einzelfälle aber nicht geeignet zu belegen, dass der Beklagten insofern eine besondere Nachlässigkeit oder - wie die Klägerin meint - ein systematisches Vorgehen oder bedingter Vorsatz vorzuwerfen ist. Dass es zu Störungen kommt, ist zumindest auch dem Massengeschäft und den technischen Gegebenheiten geschuldet. Es kann nicht unterstellt werden, dass die von der Klägerin geschilderten Einzelfälle nur die „Spitze des Eisbergs“ darstellen. Zur Begründung eines Ausschlusses der Beklagten aus der KMS KG sind sie nicht geeignet.
ee) Die Beklagte ist auch nicht wegen ruinöser Entgelterhöhung zulasten der KMS KG aus der KMS KG auszuschließen. Die Beklagte hat keine ruinöse Entgelterhöhung hinsichtlich der Lieferung der Signale der Netzebene 3 zulasten der KMS KG vorgenommen.
Mit der Änderung des Preissystems, der Aufgabe der Preisalternative „Normaltarif“ zugunsten des „Pauschaltarifs“, hat die Beklagte nicht gegen ihre gesellschaftsvertraglichen Pflichten verstoßen. Signallieferant der Netzebene 3 war zum Zeitpunkt der Gründung der KMS KG nicht die TKS, sondern die Deutsche Bundespost auf der Basis der Telekommunikationsordnung („TKO“). Soweit in § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertragsvertrags geregelt wurde, dass zu den Aufgaben der Gesellschaft die „Einziehung der auf die einzelnen Nutzer entfallenden Fernmeldegebührenanteile“ zählt, liegt hierin keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung, dass die Gebührenanteile immer auf den einzelnen Nutzer bezogen abzurechnen seien. Da sich die Gebühren für die Netzebene 3 aus der TKO ergaben und der Signallieferant, die Deutsche Bundespost, nicht Gesellschafterin der KMS KG war, konnte das Preissystem für die Signallieferung von der Netzebene 3 nicht Gegenstand gesellschaftsvertraglicher Regelung der KMS KG sein.
Die Änderung des Preissystems verstößt auch nicht gegen § 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags. Gemäß § 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 1) sollten die zur Durchführung der Aufgaben der KMS KG (§ 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages) erforderlichen Verträge mit der TKS geschlossen werden. Da die TKS zum Zeitpunkt der Gründung der KMS KG nicht Signallieferant der Netzebene 3 war, bezog sich diese Regelung jedenfalls ursprünglich nicht auf die Signallieferung von der Netzebene 3. Die gemäß § 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags mit der TKS geschlossenen Verträge, nämlich die Geschäftsbesorgungsverträge (Anlagen K 24 und K 33), enthielten daher keine Signallieferungspflicht der Netzebene 3, sondern es ging um die Unterstützung bei Infrastrukturleistungen zum Zwecke des Aufbaus der Netzebene 4. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass entgegen den Gegebenheiten bei Gründung der Gesellschaft zu den „erforderlichen Verträgen“ im Sinne von § 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages aufgrund der Änderung des Geschäftsgegenstandes der Beklagten nunmehr die Signallieferung von der Netzebene 3 gehört, besteht kein gesellschaftsvertraglicher Anspruch, dass die Beklagte diesbezüglich ein bestimmtes Preissystem oder die Lieferung zu bestimmten sich nicht ändernden Konditionen anbietet.
Auch eine Verletzung des Signallieferungsvertrages kann die Klägerin der Beklagten nicht entgegenhalten. Die KDVS hatte den mit der KMS KG bestehenden Signallieferungsvertrag bezüglich der Netzebene 3 2005 gekündigt. Die Wirksamkeit der Kündigung kann dahinstehen, denn die KDVS und die KMS KG haben sich im gerichtlichen Vergleich vom 14.03.2007 dahingehend geeinigt, dass der Vertrag zum 30.06.2007 endet. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, nicht Partei dieses Vergleichs gewesen zu sein, denn sie nimmt ja gerade für sich in Anspruch, dieses Verfahren für die KMS KG bzw. alle Gesellschafter der KMS KG bis auf die Beklagte führen zu dürfen. Die Entgelterhöhung war somit nicht vertragswidrig.
Gegen eine Missbräuchlichkeit der Entgelterhöhung im kartellrechtlichen Sinne spricht, dass es der KMS KG freigestanden hätte, die Signale statt zu den mit der KDVS vertraglich vereinbarten Konditionen zu den Konditionen des Standardangebotes zu beziehen (vgl. Ziffer A.5. und B.4. der Vereinbarung B 15). Das Standardangebot unterlag der Evidenzkontrolle nach § 38 TKG und wurde seitens der Bundesnetzagentur nicht beanstandet. Gleichwohl hat die KMS KG sich dafür entschieden, die Signale der Netzebene 3 von der KDVS zu den von dieser mit ihr vereinbarten vertraglichen Konditionen zu beziehen.
Dass jedenfalls die vereinbarten Konditionen nicht ruinös waren, ergibt sich schon daraus, dass die KMS KG auch nach dem Vergleichsabschluss weiterhin erfolgreich im Markt tätig war und ist.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich die KMS KG hinsichtlich der Entgelterhöhung mit der KDVS 2007 vergleichsweise geeinigt hat. Hieran muss sich auch die Klägerin festhalten lassen. In Anbetracht der 2007 erzielten Einigung kann die Entgelterhöhung bzw. können die Entgelterhöhungsversuche der Beklagten nicht 2009 einen Ausschluss der Beklagten aus der Gesellschaft begründen.
Ebenso wenig stellt es einen Ausschlussgrund dar, wenn der Vertreter der Beklagten im Aufsichtsrat empfiehlt, wegen der aufgrund der Kündigung zu erwartenden Preiserhöhungen Rückstellungen zu bilden.
ff) Die Beklagte ist auch nicht wegen der „Blockade wichtiger Investitionsentscheidungen“ aus der Gesellschaft auszuschließen. Der Beklagten steht es grundsätzlich frei, die Ausschüttung erzielter Gewinne zu begehren (vgl. § 14 des Gesellschaftsvertrages, Anlage K 1). Unterschiedliche Auffassungen der Gesellschafter darüber, inwieweit erwirtschaftete Überschüsse auszuzahlen oder für Investitionen zu nutzen sind, sind normal und stellen keinen Ausschlussgrund dar. Dass die Beklagte tatsächlich notwendige Investitionsentscheidungen erfolgreich blockiert hat, wurde auch seitens der Klägerin nicht dargetan.
gg) Die Beklagte ist auch nicht wegen unzulässiger Werbemaßnahmen bei Kunden der KMS KG aus der Gesellschaft auszuschließen. Zwar hat es unzulässige und unlautere Abwerbeversuche der KDVS gegeben, etwa die unzutreffende Behauptung gegenüber Kunden der KMS KG, diese hätten Kabelsignale der Beklagten „schwarz“ empfangen oder, wie von der Zeugin J. bestätigt, Werbemaßnahmen in einem ausschließlich von der KMS KG versorgten Objekt. Die Klägerin konnte aber nicht darlegen und unter Beweis stellen, dass die KDVS gezielt in unzulässiger Weise Kunden der KMS KG abzuwerben versucht habe. Hierzu sind die vorgetragenen Einzelfälle nicht geeignet. Ein systematisches zielgerichtetes Vorgehen der KDVS belegen sie keinesfalls. Im Rahmen der Prüfung des Ausschlusses der Beklagten aus der KMS KG sind diese bei der KDVS aufgetretenen Einzelfälle ohne Bedeutung.
Dies gilt auch für die Behauptung der Klägerin, die Beklagte und/oder die KDVS habe versucht, Kunden der KMS KG, z. B. die Firma G., mit der wahrheitswidrigen Behauptung einer Übernahme der KMS KG durch die Beklagte abzuwerben. Die konkret vorgetragenen Einzelfälle haben im Hinblick auf den begehrten Ausschluss der Beklagten keine Relevanz. Soweit die Klägerin behauptet, die Beklagte habe bei mindestens 10 weiteren Hausverwaltungen in dieser Weise gehandelt (vgl. S. 44 des Schriftsatzes vom 25.05.2012, Bl. 1128 der Akten), ist der Vortrag, worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat, unsubstantiiert.
hh) Ein Ausschluss der Beklagten ist auch nicht wegen einer Umgehung der Vinkulierungsbestimmungen im Gesellschaftsvertrag der KMS KG gerechtfertigt.
Gemäß § 15 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 1) bedürfen rechtsgeschäftliche Verfügungen eines Gesellschafters über seinen Gesellschaftsanteil zu ihrer Wirksamkeit eines zustimmenden Beschlusses der Mehrheit der anderen Gesellschafter. Ein unmittelbarer Verstoß gegen § 15 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages liegt unstreitig nicht vor. Die TKS hat ihre Anteile an der KMS KG nicht veräußert.
Die Klägerin wirft der Beklagten eine Umgehung der Vinkulierungsbestimmung dadurch vor, dass die TKS zunächst fast vollständig „entleert“ worden sei und sodann die Anteile durch gesellschaftsrechtliche Winkelzüge bei der Beklagten gelandet seien, die ab 2003 verschiedenen Finanzinvestoren gehörte. Der Umfang der gesellschaftsvertraglichen Vinkulierungsvorschriften ist durch Auslegung zu ermitteln. Eine mittelbare Veräußerung dadurch, dass die Anteile einer bis auf die vinkulierten Beteiligungen vermögenslosen Holding übertragen werden statt der Beteiligungen selbst, kann eine unzulässige Umgehung darstellen. Hier hielt die TKS neben der Beteiligung an der KMS KG noch Beteiligungen auch an anderen RKS, so dass schon aus diesem Grunde fraglich ist, ob es sich um eine unzulässige Umgehung handeln kann. Hinzu kommt, dass im Rahmen einer Veränderung der Gesellschafter der MGK, einer weiteren Gründungsgesellschafterin der KMS KG, in einer Aufsichtsratssitzung der KMS KG ausdrücklich festgestellt wurde, dass Regelungen beim Vorkaufsrecht, die die Eigentümerverhältnisse innerhalb der KMS-Gesellschaften einbeziehen, möglich gewesen, aber nicht erfolgt seien (vgl. S. 2/3 des Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 09.06.1999, Anlage B 23). Insoweit durfte auch die TKS davon ausgehen, dass nur unmittelbare Veräußerungen der Anteile an der KMS KG der Vorschrift des § 15 des Gesellschaftsvertrages unterfallen.
Hinzu kommt, dass selbst wenn in dem vorgenommenen Gesellschafterwechsel ein Verstoß gegen § 15 des Gesellschaftsvertrages zu sehen wäre, dies einen Ausschluss der Beklagten nicht rechtfertigen könnte. Es handelt sich bei der KMS KG faktisch um eine zweigliedrige Gesellschaft. Der Gesellschafterwechsel bei der Beklagten, die Übernahme durch private Investoren, ist bereits 2003 erfolgt. Die Klägerin ist erst nach dem Gesellschafterwechsel 2005 in die KMS KG eingetreten. Auch wenn der Gesellschafterwechsel bei der Beklagten unter Verstoß gegen § 15 des Gesellschaftsvertrages erfolgt sein sollte, ist nicht ersichtlich, warum der Klägerin eine Fortsetzung der Gesellschaft mit der Beklagten, deren Gesellschafterstruktur sich bereits lange vor ihrem Eintreten in die Gesellschaft geändert hatte und auf die sie sich mit ihrem Eintreten in die Gesellschaft 2005 eingelassen hatte, unzumutbar sein soll. Selbst wenn § 15 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages dahingehend auszulegen sein sollte, dass die bei der Beklagten vorgenommenen Umstrukturierungen und Gesellschafterwechsel eine unzulässige Umgehung darstellen, kann dies einen Ausschluss der Beklagten nicht begründen.
ii) Dass die Beklagte die KMS KG durch Gewährung von Sonderrabatten an andere Unternehmen systematisch benachteiligt, ist nicht substantiiert dargetan. Die KMS KG hat keinen vertraglichen Anspruch, von der Beklagten im Vergleich zu Mitbewerbern im Einzelfall immer zu den günstigsten Konditionen beliefert zu werden. Es ist auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Beklagte versucht, gezielt Kunden der KMS KG durch „Dumpingangebote“ abzuwerben. Das mit Anlage K 84 vorgelegte Angebot reicht hierfür nicht aus.
Die von der Klägerin aufgeführten Gründe sind nicht nur einzeln, sondern auch in ihrer Gesamtschau nicht geeignet, einen Ausschluss der Beklagten aus der KMS KG zu rechtfertigen. Die Klägerin ist in die KMS KG eingetreten, als die Beklagte, deren Gesellschafter zu diesem Zeitpunkt schon private Investoren waren, bereits auf der Netzebene 4 im Wettbewerb mit der KMS KG stand. Die Beklagte, der als Kommanditistin dieser Wettbewerb weder gesetzlich noch nach dem Gesellschaftsvertrag verboten ist, hat sich bei Ausübung dieses Wettbewerbs keine schweren Treuepflichtverletzungen zu Schulden kommen lassen. Der Verbleib der Beklagten in der Gesellschaft ist der Klägerin nicht unzumutbar.
2. Die Beklagte ist auch nicht aus der KMS GmbH auszuschließen. Zwar fehlt es der Klägerin auch in insoweit nicht an der Prozessführungs- und Sachbefugnis. Aufgrund der faktischen Zweigliedrigkeit der Gesellschaft bedurfte es keines ausdrücklichen Gesellschafterbeschlusses (vgl. BGH NJW 1999, 3779, 3780) und die Klage konnte auch von der Klägerin in Prozessstandschaft analog der actio pro socio erhoben werden (Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 93 m. w. N. zum Meinungsstand). Die Klage ist aber nicht begründet, weil es an einem wichtigen Grund für den Ausschluss der Beklagten fehlt. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zum Ausschluss aus der KMS KG Bezug genommen.
II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber, da die Beklagte aus der KMS GmbH nicht auszuschließen ist, weder im Haupt- noch im Hilfsantrag begründet.
C. I. Die Entscheidungen über die Kosten beruhen auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Da seitens der Beklagten auch Berufung gegen den Kostenausspruch im Schlussurteil vom 08.11.2013 eingelegt worden war, war auch diese Kostenentscheidung entsprechend zu ändern.
II. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
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