Oberlandesgericht München Urteil, 09. März 2017 - U 2962/16 Kart

I. Auf die Berufung wird das Urteil des Landgerichts München I vom 13. Juni 2016 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit bezüglich des Klageantrags II. der Klageerweiterung vom 7. Dezember 2015 insoweit erledigt ist, als der Antrag darauf gerichtet war, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union die Bezeichnung TORK zur Kennzeichnung von nicht von der Klägerin stammenden neutralen Papierhandtuchrollen wie im Klageantrag I. der Klageerweiterung vom 7. Dezember 2015 wiedergegeben zu benutzen, wenn dies wie folgt geschieht

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 4/5 und die Beklagten jeweils 1/10 zu tragen.

III. Dieses Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

I.

Die Klägerin vertreibt unter anderem Papierhandtuchspendersysteme und als Nachfüllware dazu passende Papierhandtücher auf Rollen an Kunden aus der Gastronomie, der Industrie oder dem Gesundheitswesen. Die Spender werden vor allem in Waschräumen fest installiert und für Beschäftigte und Besucher öffentlich zugänglich bereitgestellt.

Die Klägerin ist Inhaberin der am 8. Januar 2008 eingetragenen Unionsmarke Nr. 06561211 (vgl. Anl. K 7; im Folgenden: Klagemarke)

die unter anderem Schutz beansprucht für

Papier und Waren aus Papier, nämlich Abtrocken-, Trocken-, Polier- und Reinigungstücher aus Papier und Haushaltspapier in Rollen und vorgeschnittenen Stücken, Papierhandtücher, Küchen-und Toilettenpapierrollen

sowie für

Gestelle, Halterungen und Spender für Küchen- und Toilettenpapier und für Papier/nicht textil zum Abtrocknen, Trocknen, Polieren und Reinigen; Gestelle, Halterungen und Spender für Seifen.

Die Spender der Klägerin sind mit der Klagemarke gekennzeichnet.

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, betreibt den Großhandel mit Hygieneprodukten. Sie vertreibt Papierhandtuchrollen als Nachfüllware für Spender mit dem Hinweis passend auch für Tork-Spender.

Die Beklagte zu 1. unterhielt in ihrem Internetauftritt, für dessen Inhalt der Beklagte zu 2. verantwortlich ist, eine Suchfunktion, die bei Eingabe des Suchbegriffs Tork Papierrollen der Beklagten anzeigt, die nicht von der Klägerin stammen, wie dem im Klageantrag Ziffer II. wiedergegebenen Internetausdruck entnommen werden kann.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kunden der Beklagten zu 1. verletzten durch die Befüllung von 7or& -Spendern mit Rollen der Beklagten die Klagemarke und die Beklagte zu 1. sei zumindest als mittelbare Täterin dieser Markenverletzung anzusehen. Außerdem stelle die Nutzung des Zeichens Tork im Rahmen der Suchfunktion eine Markenverletzung dar.

Die Klägerin hat nach einer Erweiterung der Klage um den nachstehenden Klageantrag II. mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2015 angekündigt zu beantragen,

I. die Beklagten zu verurteilen, es ihr gegenüber bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union neutrale Papierhandtuchrollen wie nachstehend wiedergegeben

die nicht von ihr stammen, als Nachfüllware zum Zwecke der Aufnahme Abgabe durch mit der Marke

gekennzeichnete, öffentlichzugängliche System-Papierhandtuchspender an Besitzer solcher Spender zu liefern oder liefern zu lassen, sofem die markenmäßige Kennzeichnung der System-Papierhandtuchspender wie nachfolgend dargestellt erfolgt:

II. die Beklagten zu verurteilen, es ihr gegenüber bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union die Bezeichnung TORK zur Kennzeichnung von nicht von der Klägerin stammenden neutralen Papierhandtuchrollen wie unter I. wiedergegeben zu benutzen, insbesondere wenn dies wie folgt geschieht

III. die Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen über die Vertriebswege der nach Antrag I. zum Zwecke des Nachfüllens in vorgenannte Spender der Klägerin vertriebene Waren, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden;

IV. die Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft Uber Art und Umfang der im Antrag I. bezeichneten Handlungen zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren ergeben, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren;

V. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet seien, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen gemäß Antrag I. entstanden sei und künftig entstehen werde, hilfsweise, die ungerechtfertigte Bereicherung, wie sie sich anhand der Auskunft und Rechnungslegung gemäß den Anträgen III. und IV. ergebe, herauszugeben.

Unter dem 12. Februar 2016 erklärten die Beklagten strafbewehrt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union die Bezeichnung TORK zur Kennzeichnung von nicht von der Klägerin stammenden Papierhandtuchrollen - wie im Klageantrag I. wiedergegeben - zu benutzen, wenn dies geschieht wie in einer im Wesentlichen mit der Wiedergabe im Klageantrag Ziffer II. übereinstimmenden Anlage.

Daraufhin hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrags Ziffer II. für erledigt erklärt. Die Beklagten sind der Teilerledigterklärung entgegengetreten und haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, die beanstandeten Handlungen stellten keine Markenverletzungen dar, und sich darauf berufen, dass das massive rechtliche Vorgehen der marktdominanten Klägerin eine gemäß §§ 19 f. GWB kartellrechtlich unzulässige Behinderung darstelle und gemäß § 4 Nr. 10 UWG unlauter sei.

Mit Urteil vom 13. Juni 2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,

1. die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zu verurteilen,

1.1. es ihr gegenüber bei Meinung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Euroäischen Union neutrale Papierhandtuchrollen wie nachstehend wiedergeben

die nicht von ihr stammen, als Nachfüllware zum Zwecke der Aufnahme Abgabe durch mit der Marke

gekennzeichnete, öffentlich zugängliche System-Papierhandtuchspender an Besitzer solcher Spender zu liefern oder liefern zu lassen, sofern die markenmäßige Kennzeichnung der System-Papierhandtuchspender wie nachfolgend dargestellt erfolgt:

1.2 ihr Auskunft zu erteilen über die Vertriebswege der nach Antrag 1.1 zum Zwecke des Nachfüllens in vorgenannte Spender der Klägerin in Deutschland vertriebene Waren, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden;

1.3 ihr Auskunft über Art und Umfang der im Antrag 1.1 bezeichneten Handlungen in Deutschland zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die mit den Waren nach Antrag I. erzielten Umsätze und die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren ergeben, jeweils aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren;

2. festzustellen, dass der Rechtsstreit bezüglich des Klageantrags II. der Klageerweiterung vom 7. Dezember2015 erledigt sei und die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits zutragen hätten;

3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet seien, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen gemäß Antrag 1.1 entstanden sei und künftig entstehen werde, hilfsweise, die ungerechtfertigte Bereicherung, wie sie sich anhand der Auskunft und Rechnungslegung gemäß den Anträgen 1.2 und 1.3 ergebe, herauszugeben.

Die Beklagten verteidigen das angegriffene Urteil und beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. März 2017 Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur teilweise begründet.

1. Keinen Erfolg hat die Klage hinsichtlich des Berufungsantrags Ziffer 1.1 sowie der darauf rückbezogenen Berufungsanträge Ziffern 1.2, 1.3 und 3., weil die insoweit beanstandeten Handlungen nicht zu einer Verletzung der Klagemarke beitragen.

a) Allerdings sind diese Anträge entgegen der Auffassung der Beklagten hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Nach dieser Vorschrift darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2017, 422 -ARD-Buffet Tz. 18 m. w. N.).

Diesen Anforderungen genügen die Anträge. Insbesondere ergibt sich aus der zur Antragsauslegung heranzuziehenden Klagebegründung (vgl. BGH GRUR 2012, 405 -Kreditkontrolle Tz. 11 m. w. N.) ohne weiteres, dass der Nennung von System-Papierhandtuchspendern im Antrag Ziffer 1.1 keine eigenständige Eingrenzungsfunktion zukommt, sondern diese alle mit der Klagemarke gekennzeichneten Handtuchspender erfassen soll, denn die Klägerin beruft sich auf Seite 7 der Klageschrift darauf, dass die von ihr vertriebenen Handtuchspender Teil eines Systems seien, bei dem die Spender und die Handtuchrollen aufeinander abgestimmt seien und die unter der Klagemarke vertrieben würden.

b) Die Anträge sind jedoch nicht begründet, weil das Befüllen von mit der Klagemarke gekennzeichneten Handtuchspendern mit nicht von der Klägerin stammenden Handtuchrollen keine Verletzung der Klagemarke darstellt, zu der die Beklagten durch Lieferung der Rollen beitragen könnten.

aa) Nach 9 Abs. 2 lit. a) UMV kann der Inhaber einer Unionsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist.

Ob ein Zeichen „für eine Ware oder Dienstleistung“ benutzt wird, ist nach der Verkehrsauffassung aus der Sicht eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2012, 1040 - pjur/pure Tz. 11 m. w. N.).

bb) Danach liegt im Streitfall keine Benutzung der Klagemarke für die in die Spender eingelegten Handtücher und damit auch keine Verletzung der Klagemarke vor.

(1) Im Streitfall werden durch die auf den Spendern angebrachten Kennzeichen zumindest auch - wenn nicht in erster Linie - die Benutzer der Waschräume angesprochen, in denen die Spender angebracht sind (vgl. BGH GRUR 2006, 763 -Seifenspender Tz. 12 m. w.N.), mithin der Durchschnittsverbraucher.

(2) Der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, auf dessen mutmaßliche Wahrnehmung es für markenrechtliche Beurteilungen ankommt (vgl. BGH GRUR 2017, 186 - Stadtwerke Bremen Tz. 29 m. w. N.), geht nicht davon aus, dass ein Handtuchspender eine bloße Umhüllung der darin vorrätig gehaltenen Handtücher sei und deshalb die auf ihm aufgebrachte Marke sich auch auf diese beziehe.

Er hat heute nicht mehr das Verkehrsverständnis, das die Tatgerichte in dem Fall feststellten, welcher der Entscheidung Handtuchspender des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 1987 (GRUR 1987, 438 ff.) zugrunde lag. Vielmehr ist er mittlerweile daran gewöhnt, dass es bei einer Vielzahl von unterschiedlichen Waren Grundgeräte gibt, deren Betrieb den Einsatz von Material erfordert, das nicht vom Hersteller des Grundgeräts stammt. So werden etwa Druckertintenpatronen nicht nur von den Herstellern der jeweiligen Drucker angeboten (vgl. den Sachverhalt in BGH GRUR 2005, 438 - Epson-Tinte), Staubsaugerbeutel nicht nur von den Herstellern der Staubsauger (vgl. den Sachverhalt in BGH GRUR 2015, 1136 - Staubsaugerbeutel im Internet), Kaffeekapseln nicht nur von den Herstellern der Kaffeemaschinen (vgl. den Sachverhalt in LG Düsseldorf, Urt. v. 16. August 2012 - 4b O 81/12, juris, -Nespresso), Rasierklingen nicht nur von den Herstellern der Rasierer (vgl. den Sachverhalt in EuGH GRUR 2005, 509 . Gillette Company/LA-Laboratories) oder Seifen, die einem Spender entnommen werden, nicht nur von den Herstellern der Spender (vgl. den Sachverhalt in BGH, a. a. O., - Seifenspender).

Gründend auf diese vielfältigen, zum Zeitpunkt der Entscheidung Handtuchspender des Bundesgerichtshofs noch nicht bestehenden Erfahrungen unterscheidet der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher zwischen der Kennzeichnung eines Geräts zur Abgabe von Ware und der Kennzeichnung der Ware selbst. Eine auf dem Gerät angebrachte Kennzeichnung wird er nur dann auch auf die abgegebene Ware beziehen, wenn er dazu einen konkreten Anlass hat, etwa wenn er die Kennzeichnung bereits für die Ware kennt, beispielsweise bei einer Kühltruhe für Speiseeis oder Getränke, die mit Marken für solche Lebensmittel versehen ist, bei Bierzapfhähnen oder bei Zapfsäulen an Tankstellen. Im Streitfall fehlt es an derartigen besonderen Umständen.

Der Senat kann das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers selbst feststellen, weil seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH GRUR 2016, 521 -Durchgestrichener Preis II Tz. 11; GRUR 2016, 83 - Amplidect/ampliteq Tz. 52; GRUR 2004, 244 [245] - Marktführerschaff) und er zudem aufgrund der ständigen Befassung seiner Mitglieder, die gleichzeitig einem für Streitigkeiten auf den Gebieten des gewerblichen Rechtsschutz und des Lauterkeitsrechts zuständigen Senat angehören, in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand deren Erfahrungen selbst zu beurteilen (vgl. BGH GRUR 2014, 1211 -Ru-nes of Magic IITz. 20; GRUR 2004, 244 [245] - Marktführerschaft).

2. Die Berufung hat teilweise Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht den Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich des Klageantrags Ziffer II. in der Hauptsache abgewiesen hat.

a) Die insoweit beanstandete Nutzung des Zeichens Tork durch die Suchfunktion im Internetauftritt der Beklagten verletzte die Klagemarke.

aa) Die Beklagte zu 1. benutzte das Zeichen Tork, indem sie die Suchfunktion ihres Internetauftritts dahingehend beeinflusste, dass als Ergebnis des Auswahlverfahrens bei Eingabe des Zeichens Tork das Angebot eines nicht von der Klägerin stammenden Produkts erschien (vgl. Se-GRUR-RR 2016, 403 - Ortlieb, dort Tz. 26).

Die Beklagte zu 1. benutzte das Zeichen Tork auch markenmäßig. Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Jedenfalls bei Einsatz einer internen Suchfunktion eines Verkaufsportals liegt eine markenmäßige Benutzung eines Zeichens vor, wenn das Zeichen dazu benutzt wird, den Kunden auf die Waren oder Dienstleistungen eines Drittanbieters hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2010, 835 -POWER BALL Tz. 25). Vorliegend wurde den Kunden bei Eingabe des Zeichens Tork in die Suchfunktion eine Ware der Beklagten zu 1. angeboten, die Kunden wurden somit bei Eingabe des Zeichens zu einem Konkurrenzangebot geleitet. Hierdurch wurde die Lotsenfunktion und damit die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt (vgl. Senat, a. a. O., - Ortlieb Tz. 28).

Zwischen der durch ihren Wortbestandteil TORK geprägten Klagemarke und dem verwendeten Zeichen Tork besteht angesichts der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen, der Identität der jeweiligen Waren und der zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke Verwechslungsgefahr i. S. d. Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV.

Die beanstandete Handlung wird nicht von der Ausnahmeregelung des Art. 12 Abs. 1 lit. c) UMV erfasst, weil bei ihr nicht - wie etwa bei dem durch die Anlage K 9 dokumentierten Angebot (vgl. S. 11 d. Klageschrift) - daraufhingewiesen wird, dass die angebotenen Rollen passend für TorA:-Spender seien, und der Verkehr deshalb nicht annehmen kann, die Aufnahme in die Ergebnisliste seiner Suche beruhe auf dieser Eignung.

Der Sachverhalt bietet keinerlei Grundlage für die Annahme, die Geltendmachung von markenrechtlichen Ansprüchen, welche der Klägerin Zustehen, stelle eine gezielte Mitbewerberbehinderung i. S. d. § 4 Nr. 10 UWG a. F. bzw. § 4 Nr. 4 UWG oder die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden oder marktmächtigen Stellung i. S. d. §§ 19 f. GWB dar.

a) Der Beklagte zu 2. ist unstreitig für den Internetauftritt der Beklagten zu 1. verantwortlich und haftet deshalb unabhängig von seiner Geschäftsführereigenschaft für die durch die Ausgestaltung dieses Internetauftritts verursachte Verletzung der Klagemarke.

b) Der Klageantrag Ziffer II. ist auf das Verbot jeder Art der Benutzung der Bezeichnung TORK zur Kennzeichnung von nicht von der Klägerin stammenden neutralen Papierhandtuchrollen gerichtet - mithin ebenfalls hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - gewesen und hat die konkrete Verletzungsform nur im Insbesondere-Teil angeführt. Soweit er über diese hinausgeht, ist er unbegründet gewesen, weil er auch Benutzungen erfasst, die gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. c) UMV nicht verboten werden können.

Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache kann nur insoweit festgestellt werden, als der Antrag bis zur Abgabe der Unterlassungserklärung als dem erledigenden Ereignis begründet gewesen ist. Im Übrigen ist die Abweisung des inhaltlich auf die Feststellung der Erledigung gerichteten Antrags durch das Landgericht zu Recht erfolgt.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO,.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und -auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.