Oberlandesgericht München Urteil, 07. Mai 2015 - 5 OLG 13 Ss 137/15

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München I vom 29. Oktober 2014 samt den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an eine andere Strafkammer des Landgerichts München I zurückverwiesen.

I.

1. Das Berufungsgericht hat zum Sachverhalt folgende Feststellungen getroffen (UA S. 7/8):

„Am Mittag des 29.09.2011 in der Zeit zwischen 12.00 Uhr und 13.30 Uhr fand eine Vorbesprechung der nachmittäglichen Demonstration am Marienplatz/München in der Gaststätte "Augustiner am Dante" statt, zu der der Vorstand der Bürgerbewegung "PAX Europa" eingeladen hatte. Dabei fungierte als Verantwortlicher der Angeklagte xx, der auch die Räumlichkeiten, einen Nebenraum der Gaststätte, reserviert hatte. Die Angeklagten xx und xx nahmen an dieser Besprechung teil.

Sinn dieses Treffens war, die inhaltlichen Schwerpunkte der Kundgebung abzustimmen und die dort einzusetzenden Kundgebungsmittel, wie Plakate, zu besprechen und auch auszuwählen. Ziel der Kundgebung am Marienplatz war es auch - entgegen dem gemäßigt klingenden Motto der Demonstration - den Islam als eine menschenverachtende Ideologie darzustellen, die zur Verwirklichung ihrer Ziele auch nicht vor einem Zusammenwirken mit einer Hilfestellung für die Nationalsozialisten zurückgeschreckt sei. Bei der Versammlung im Augustiner wurden die in Frage kommenden Plakate nebeneinander aufgestellt. Hierbei stand das Himmler-Plakat direkt neben einem großen Plakat, welches in der Art des Buttons von "Atomkraft? Nein danke" den Aufdruck trug "Islamisierung? Nein danke". Daneben stand ein Plakat, das die Aufmachung der Antiaidskampagne benützte und deren Schriftzug "Gib Aids keine Chance" ummünzt in "Gib Islam keine Chance". Es entstand in der Gaststätte eine Diskussion darüber, ob es zulässig sei, das Himmler-Plakat zu zeigen oder ob dies gegen das Verbot, Kennzeichen von verfassungswidrigen Organisationen zu zeigen, verstieß. Es wurde beschlossen, alle drei Plakate auf der Demonstration zu zeigen.

Entsprechend kamen alle drei Plakate auf der darauf folgenden Demonstration am Marienplatz zum Einsatz. Es wurden zunächst die Plakate "Gib Islam keine Chance" sowie "Islamisierung?Nein danke"hochgehalten. Anschließend erhob der Angeklagte xx das Himmler-Plakat in die Höhe, so dass dies von anderen Personen, die zufällig am Marienplatz zu der Zeit entlang gingen, wahrgenommen werden konnte. Die Polizei schritt daraufhin ein und untersagte, dass dieses Plakat gezeigt wird. Der Angeklagte xx legte daraufhin das Plakat mit der Bildseite nach unten auf den Boden. Das Plakat war nur zusammen mit den anderen Plakaten und nur ca. 1-2 Minuten zu sehen gewesen. Der Marienplatz war zu diesem Zeitpunkt normal belebt, die Anzahl der Personen, die dieses Plakat sehen konnten, war nicht abzuschätzen.

Der Angeklagte xx, der die Versammlung auf dem Marienplatz angemeldet hatte und vor Ort auch als Versammlungsleiter fungierte, war auch bei der Vorbesprechung der Demonstration im "Augustiner am Dante" anwesend gewesen. Er wusste, dass das Plakat von Himmler zum Einsatz kommen sollte.

Das verwendete Himmler-Plakat (ähnlich dem Bl.. 49/50 der Akten) zeigt Himmler auf einem Stuhl sitzend. Er ist bis zu den Oberschenkeln zu sehen. Er trägt auf dem Bild die im Strafbefehl geschilderte Uniform. Jedoch waren die nationalistischen Symbole auf der Uniform aufgrund der schlechten Druckqualität nicht zu erkennen. Lediglich bei entsprechenden Vorkenntnissen konnte aufgrund der Platzierung verschieden grauer Flecke auf der Uniform gesagt werden, dass sich dort dieses oder jenes Symbol befinden muss.“

2. Das Amtsgericht München hatte die Angeklagten mit Urteil vom 13. Mai 2013 auf der Grundlage dieses Sachverhaltes vom Vorwurf des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen freigesprochen. Es ist davon ausgegangen, dass eine Strafbarkeit nach § 86a StGB deshalb entfällt, weil die Verwendung des Plakates erkennbar im Zusammenhang mit islamkritischen Äußerungen stehe und deshalb vom Grundrecht der Meinungsfreiheit gedeckt sei.

Das Landgericht München I hat die hiergegen gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft durch das angefochtene Urteil vom 29.Oktober 2014 verworfen. Es hat ausgeführt, dass im „Zeigen des Bildnisses von Himmler in NS-Uniform“ zwar ein Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen zu sehen sei, weil Himmler hier als Symbol für das NS-Regime gezeigt werde, und dies auch öffentlich geschehen sei. Eine teleologische Reduktion führe jedoch dazu, dass der Straftatbestand des § 86a StGB nicht erfüllt sei, weil das Plakat nur im Kontext mit dem Protest gegen Islamismus zu sehen sei, so dass eine offenkundige Distanzierung vom NS-Regime vorliege.

3. Mit ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, dass das Landgericht § 86a StGB nicht richtig angewandt habe. Sie führt im Wesentlichen aus, dass es sich bei dieser Vorschrift um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handele, so dass eine auch für Dritte vor Ort erkennbare zweifelsfreie und offenkundige Gegnerschaft zu den von Himmler verbreiteten Ideologien hätte vorliegen müssen, um zu einer teleologischen Reduktion zu gelangen. Dies sei nicht der Fall gewesen, so dass der Tatbestand des § 86a StGB erfüllt sei.

II.

Die gemäß §§ 333, 337 Abs. 1, 341 Abs. 1, 344, 345 StPO zulässige Revision der Staatsanwaltschaft erweist sich als begründet. Sie rügt mit Recht, dass der Freispruch der Angeklagten rechtsfehlerhaft ist, weil die Verwirklichung des Tatbestandes des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB auf der Grundlage der Feststellungen des Landgerichts jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann.

1. Die Prüfung des Revisionsgerichts auf die Sachrüge erstreckt sich insbesondere auf die Gesetzesanwendung, ob also das Recht auf den festgestellten Sachverhalt richtig angewendet worden und Auslegung und Subsumtion der angewendeten Rechtsnorm frei von Rechtsfehlern sind (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 337 Rdn. 33).

2. Die bisherigen Feststellungen der Kammer tragen aus Rechtsgründen den Freispruch der Angeklagten vom Vorwurf des Verwendens von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nicht.

a) Das Landgericht ist zwar im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB durch das Handeln der Angeklagten grundsätzlich verwirklicht worden ist (UA S. 15/16). Der näheren Erörterung bedarf allerdings in diesem Zusammenhang nach Auffassung des Senates die Frage, ob allein in der öffentlichen Zurschaustellung eines Plakates von Heinrich Himmler die Verwendung eines Kennzeichens einer nach § 86 Abs. 1 StGB verbotenen Vereinigung zu sehen ist, was das Landgericht ohne weitergehende Begründung bejaht hat (UA S. 15).

aa) In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass ein Kopfbild Adolf Hitlers ein Kennzeichen i. S. d. § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB darstellt, weil die Organisation des damaligen NS-Staates derart zentral auf den „Führer Adolf Hitler“ zugeschnitten war, dass seine Person als solche den Nationalsozialismus repräsentiert (BGH, MDR 1965, 923; OLG München, 4. Strafsenat, Urteil vom 07.08.2006, 4 St RR 142/06, NStZ 2007, 97ff.).

Hingegen reicht die Verwendung eines Kopfbildes von Rudolf Heß ohne Hinzutreten weiterer Kennzeichen nicht aus (OLG Rostock, NStZ 2002, 320f.; Steinmetz in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 86a Rdn. 10 m. w. N.), weil dessen Bild weder von der NSDAP noch einer sonstigen Organisation im Dritten Reich als Symbol benutzt wurde und er mindestens seit 1941 auch tatsächlich nur eine untergeordnete Rolle spielte, so dass er nicht als „Sinnbild“ für die NSDAP und alle ihre Organisationen gelten kann.

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellt das verwendete Brustbild Heinrich Himmlers in Uniform nach Auffassung des Senates ein Verwenden von Kennzeichen einer verbotenen Vereinigung i. S. d. § 86 a Abs. 1 Nr. 1 StGB dar.

(1) Heinrich Himmler war seit 23. August 1934 als Reichsleiter der Schutzstaffel der NSDAP (SS) alleinige Spitze der SS und nur noch Hitler persönlich verantwortlich. Seit 17. Juni 1936 war Himmler zudem Chef der Deutschen Polizei und seit 25. August 1943 auch Reichsinnenminister. Ihm unterstand damit der gesamte Polizeiapparat einschließlich Geheimer Staatspolizei (Gestapo) sowie der Inlandsgeheimdienst (SD) und mit der Waffen-SS auch Teile der Armee. Mit Hilfe dieser Organisationen etablierte Himmler ein System der Überwachung und des Terrors, mit dem die Menschen im Einflussbereich des NS-Regimes eingeschüchtert und kontrolliert sowie politische Gegner verfolgt und ggf. liquidiert wurden. Seine Machtposition wurde nur von der Hitlers übertroffen (zitiert nach Brockhaus Enzyklopädie).

(2) Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob Himmler aufgrund dieser Machtfülle ähnlich wie Hitler und anders als Heß bereits als Symbolfigur für die NSDAP und die nationalsozialistische Herrschaft insgesamt gelten muss (zweifelnd wohl Bartels/Kollorz, NStZ 2002, 297, 298). Denn Himmler symbolisiert jedenfalls in der vorliegenden Darstellung in der Uniform des Reichführers SS die SS, die er seit 1934 allein geführt und zum alles beherrschenden Macht- und Terrorinstrument ausgebaut hatte. Die SS gehört zu den durch das Kontrollratsgesetz Nr. 2 vom 10. Oktober 1945 aufgelösten und verbotenen Organisationen und unterfällt damit § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB (vgl. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 86 Rdn. 9).

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht hingegen angenommen, dass eine teleologische Reduktion des § 86 a StGB vorliegend zur Verneinung der Strafbarkeit führe (UA S. 16/17).

aa) Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung (vgl. insbesondere Urteile des BGH vom 18.10.1972, 3 StR 1/71, BGHSt 25, 30ff., und vom 01.10.2008, 3 StR 164/08, BGHSt 52, 364ff. sowie zusammenfassend Fischer aaO § 86a Rdn. 18) erfüllt jedes irgendwie geartete Gebrauchmachen von nationalsozialistischen Kennzeichen das Tatbestandsmerkmal des Verwendens, wobei es nicht darauf ankommt, ob die festgestellte Verwendung einen für den Nationalsozialismus werbenden Charakter aufweist. Da es sich bei § 86a StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, entfällt eine Bestrafung nach dieser Vorschrift nicht schon deshalb, weil eine mit der Verwendung verbundene konkrete Gefährdung des politischen Friedens oder die nahe liegende Möglichkeit einer solchen Gefährdung nicht nachgewiesen werden kann. Um eine Überdehnung des Tatbestands des § 86a StGB zu vermeiden, sind jedoch solche Kennzeichenverwendungen vom Tatbestand ausgenommen, die dem Schutzzweck der Vorschrift ersichtlich nicht zuwiderlaufen. Als Schutzzweck der Strafvorschrift ist dabei im Einzelnen nicht nur die Abwehr einer Wiederbelebung der verbotenen Organisation oder der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Bestrebungen, auf die das Kennzeichen symbolhaft hinweist, zu verstehen. Die Vorschrift dient auch der Wahrung des politischen Friedens dadurch, dass jeglicher Anschein einer solchen Wiederbelebung sowie der Eindruck bei in- und ausländischen Beobachtern des politischen Geschehens in der Bundesrepublik Deutschland vermieden wird, in ihr gäbe es eine rechtsstaatswidrige innenpolitische Entwicklung, die dadurch gekennzeichnet ist, dass verfassungsfeindliche Bestrebungen der durch das Kennzeichen angezeigten Richtung geduldet würden. Auch ein solcher Eindruck und die sich daran knüpfenden Reaktionen können den politischen Frieden empfindlich stören. § 86a StGB will auch verhindern, dass die Verwendung von Kennzeichen verbotener verfassungsfeindlicher Organisationen - ungeachtet der damit verbundenen Absicht - sich wieder derart einbürgern, dass das Ziel, solche Kennzeichen aus dem Bild des politischen Lebens in der Bundesrepublik grundsätzlich zu verbannen, nicht erreicht wird, mit der Folge, dass sie schließlich auch wieder von den Verfechtern der politischen Ziele, für die das Kennzeichen steht, gefahrlos gebraucht werden können.

Eine Restriktion des Tatbestandes ist deshalb nur dann vorzunehmen, wenn das Kennzeichen in einer Weise dargestellt wird, die offenkundig zum Zweck der Kritik an der Vereinigung oder der dahinter stehenden Ideologie erfolgt, wenn die Verwendung erkennbar verzerrt, also etwa parodistisch verwendet wird, oder sonst dem Schutzzweck des § 86a StGB erkennbar nicht zuwiderläuft. Für diese Wertung sind die gesamten Umstände der Tat zu berücksichtigen. Ergibt dies, dass der Schutzzweck der Norm eindeutig nicht berührt wird, ist das Verhalten straflos; sind die äußeren Umstände dagegen nicht eindeutig, ist der objektive Tatbestand der Norm erfüllt (vgl. Urteil des BGH vom 01.10.2008 aaO, zitiert nach juris, Rdn. 28f.).

bb) Hieraus folgt für den gegenständlichen Fall, dass der objektive Tatbestand erfüllt ist, wie die Revision der Staatsanwaltschaft zutreffend geltend macht. Weder aus den nach den Feststellungen des Landgerichts (s. o. I.1) beiden zusätzlich gezeigten Plakaten noch aus der Aufschrift „Der Islam ist unserer Weltanschauung sehr ähnlich“ ergibt sich nach Auffassung des Senats eindeutig eine Distanzierung oder gar Gegnerschaft zu den Zielen der nationalsozialistischen Ideologie.

Allein die Tatsache, dass sich die Demonstration als Ganzes ersichtlich in erster Linie gegen den Islam richtete, reicht hierfür nicht aus. Die Aufschrift in Verbindung mit dem Bild Himmlers soll offensichtlich durch den damit hergestellten Ideologievergleich beim Betrachter eine „Dämonisierung“ (und damit eine Ablehnung) des Islam bewirken. Eine Distanzierung von den (gänzlich anderen) Aussagen und Zielen der nationalsozialistischen Ideologie ergibt sich daraus hingegen keinesfalls zwingend. Angesichts des Schutzzwecks des § 86a StGB, insbesondere die Verwendung von nationalsozialistischen Kennzeichen aus dem politischen Leben zu verbannen, kommt eine Tatbestandseinschränkung somit auf der Grundlage des hier festgestellten Sachverhalts nicht in Betracht.

III.

1. Das angefochtene Urteil war daher einschließlich der zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben (§ 353 StPO). Eine Verurteilung der Angeklagten und Zurückverweisung nur zur Festsetzung der Rechtsfolgen (vgl. dazu Meyer-Goßner/Schmitt aaO § 354 Rdn. 23) kam jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil nach den im Urteil wiedergegebenen Einlassungen der Angeklagten (UA S.9-11) die Erörterung der Voraussetzungen eines Verbotsirrtums nach § 17 StGB und von dessen Vermeidbarkeit naheliegen. Hierzu hat das Landgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine näheren Feststellungen getroffen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 03.04.2008, 3 StR 394/07, zitiert nach juris, dort Rdn. 33ff., und BayObLGSt 1988, 139ff.). Dies wird es nunmehr nachzuholen haben.

2. Die Sache war nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts München I zurückzuverweisen.