Oberlandesgericht München Urteil, 29. Jan. 2015 - 23 U 2889/14

1. Eine Entscheidung ergeht am Ende der Sitzung, nicht vor 14.30 Uhr.

2. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 111.538,09 € festgesetzt.

Die Sitzung wird um 12.35 Uhr unterbrochen.

Nach Wiederaufruf der Sache um 15.45 Uhr wird festgestellt, dass niemand erschienen ist.

Sodann verkündet der Vorsitzende unter Bezugnahme auf die Urteilsformel

IM NAMEN DES VOLKES

folgendes

Endurteil:

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 11.07.2014 wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

IV.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesen Urteilen jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wie folgt zu Protokoll begründet:

I. Die Parteien streiten insbesondere über die Bezahlung und Abnahme von Plastiktüten.

Die Klägerin hat beantragt:

1) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin € 46.587,88 gemäß Rechnung Nr. 011213 vom 08.03.2012 nebst 8% Zinsen daraus seit 13.03.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung von 3.500.000 Stück Hemdchentragetaschen mit Seitenfalte, 300 + 200 x 500 mm HD PE weiß OXO, 18 µ, 1-seitig, 1-farbig, 30% Druckfläche, Farbe Pantone, zu 100 Stück geblockt.

2) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin € 46.195,25 gemäß Rechnung Nr. 011280 vom 26.04.2012 nebst 8% Zinsen daraus seit 02.05.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung von 3.467.000 Stück derselben Taschen.

3) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Ziffer I.1) und I.2) der Klage vom 23.05.2012 genannten Taschen in Annahmeverzug befindet.

4) a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 7.971,68 nebst 8% Zinsen daraus über dem Basiszinssatz seit 01.05.2012 zu bezahlen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Kosten zu ersetzen, die ihr durch Lager- und Transportkosten ab dem Oktober 2012 noch entstehen werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte sei nicht zur Abnahme und Zahlung verpflichtet, da die Taschen wegen ungenügender Stärke mangelhaft seien. Aufgrund des Sachverständigengutachtens stehe fest, dass die Taschen, deren Abnahme und Bezahlung die Klägerin begehre, eine Stärke von 17 µ haben, es sei jedoch eine Stärke von 18 µ vereinbart worden. Auf die AGB-Klausel zur Materialstärkentoleranz könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht berufen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die im Wesentlichen ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Sie rügt insbesondere, die Feststellung des Landgerichts, die Taschen seien wegen ungenügender Stärke mangelhaft. Zwar seien in der Auftragsbestätigung von 05.12.2012 18 µ genannt, die Beklagte habe jedoch durch Unterschrift auch die klägerischen AGB akzeptiert, nach deren Ziffer 4. lit c) bei Folienstärken zwischen 15 und 25 µ Toleranzen von +/- 15% vereinbart worden seien. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, die Klägerin dürfe sich nach § 242 BGB nicht auf ihre AGB berufen. Die Bestellung von Tüten mit einer Stärke von 16 µ beim Zulieferer sei ein Versehen der Klägerin gewesen. Rechtsfehlerhaft komme das Landgericht auch zu dem Ergebnis, dass die Stärke der Mustertaschen für den Rechtsstreit irrelevant sei. Die streitgegenständlichen Tranchen hätten keine andere Stärke als die vorher ausgelieferten. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, die fehlende Auswirkung der marginal geringeren Stärke auf die Gebrauchsfähigkeit sei unerheblich, da die US-Army die Taschen nicht abnehme.

Die Klägerin beantragt:

1) Das am 11.07.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Traunstein zu dem Az. 1 HK O 1990/12 wird aufgehoben.

2) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin € 46.587,88 gemäß Rechnung Nr. 011213 vom 08.03.2012 nebst 8% Zinsen daraus seit 13.03.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung von 3.500.000 Stück Hemdchentragetaschen mit Seitenfalte, 300 + 200 x 500 mm HD PE weiß OXO, 1-seitig, 1-farbig, 30% Druckfläche, Farbe Pantone, zu 100 Stück geblockt.

3) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin € 46.195,25 gemäß Rechnung Nr. 011280 vom 26.04.2012 nebst 8% Zinsen daraus seit 02.05.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Lieferung von 3.467.000 Stück derselben Taschen.

4) Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Ziffer I.1) und I.2) der Klage vom 23.05.2012, jetzt Ziffer 2) und 3) der Berufungsanträge, genannten Taschen in Annahmeverzug befindet.

5) a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere € 7.971,68 nebst 8% Zinsen daraus über dem Basiszinssatz seit 01.05.2012 zu bezahlen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Kosten zu ersetzen, die ihr durch Lager- und Transportkosten ab dem Oktober 2012 noch entstehen werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und hat am 05.01.2015 den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Berufungsanträge zu 2) und zu 3) sind unbegründet. Die Klägerin hat keinen Kaufpreisanspruch gemäß § 433 Abs. 2 BGB in Höhe von € 46.587,88 (Rechnung Nr. 011213) und in Höhe von € 46.195,25 (Rechnung Nr. 011280) Zug um Zug gegen Lieferung von 3.500.000 und 3.467.000 Stück der streitgegenständlichen Tragetaschen, da die Beklagte am 05.01.2015 gemäß § 323 Abs. 1 BGB wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist.

1.1. Die Klägerin hat der Beklagten bei Fälligkeit in der 11. Kalenderwoche des Jahres 2012 (vgl. Schreiben der Klägerin vom 08.03.2012, Anlage K 8) keine mangelfreie Ware angeboten. Die von der Klägerin mit Schreiben vom 26.03.2012 (Anlage K 10) angebotenen Tüten haben nach den Feststellungen des Landgerichts eine Stärke von 17 µ, während die Parteien gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Stärke von 18 µ vereinbart haben. Andere Tüten hat die Klägerin der Beklagten nicht angeboten.

1.1.1. Haben die Parteien eine bestimmte Beschaffenheit vereinbart, kommt es für das Vorliegen eines Sachmangels ohne Rücksicht auf allgemeine Qualitätsstandards nur darauf an, ob die Sache die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dass die angebotenen Tüten mit einer Stärke von 17 µ beim Endkunden zur Verwendung als Kleiderbeutel oder Esspaketbeutel geeignet sind, ist somit irrelevant, wenn als Beschaffenheit eine Stärke von 18 µ vereinbart wurde.

Ob die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen haben, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 13.03.2013, VIII ZR 186/12, juris Tz. 21). Gegen die Begründung des Landgerichts, ausweislich der Auftragsbestätigung vom 05.12.2011 (Anlage B 1) sei eine Stärke von 18 µ vereinbart worden, wendet sich die Berufungsführerin nicht. Sie argumentiert vielmehr, die Beklagte habe ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen akzeptiert (s. u. 1.1.2.). Auch in erster Instanz ist die Klägerin dem Vortrag der Beklagten, es sei eine Materialstärke von 18 µ vereinbart bzw. ausdrücklich zugesichert worden, nicht explizit entgegengetreten. Die Klägerin berief sich lediglich auf ihre AGB und darauf, dass die produzierten Tüten den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Mustern entsprächen. Das Landgericht geht jedoch zutreffend davon aus, dass es darauf, dass die der Klägerin von der Beklagten übergebenen Mustertaschen ausweislich des Sachverständigengutachtens eine Stärke von 16,1 µ haben, nicht ankommt.

Die Beklagte hatte die Klägerin mit E-Mail vom 22.11.2011 um Bestätigung gebeten, dass sie die Tüten 1:1 laut vorliegendem Muster und entsprechend den Spezifikationen (geforderte Stärke etc.) produzieren können. Die Spezifikationen ergeben sich aus dem „statement of work“ (Anlage B 2), in dem eine Stärke von mindestens 18 µ angegeben ist. Die Klägerin antwortete darauf, die Tragetaschen würden 1:1 dem Muster entsprechend und den Spezifikationen entsprechend produziert.

Es kann als wahr unterstellt werden, dass die in den AGB festgelegten Toleranzen üblich und produktionsbedingt notwendig sind. Die Klägerin hat nämlich zum einen nicht vorgetragen, dass während der Vertragsverhandlungen ein Hinweis auf etwaige Materialstärkentoleranzen erfolgt wäre, zum anderen war für die Beklagte ausweislich des „statement of work“ eine bestimmte Mindeststärke von Bedeutung.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass bei Abweichungen zwischen dem Muster und den vorgegebenen Spezifikationen nur das Muster maßgeblich sein sollte. Die Klägerin hat vielmehr Tüten produzieren lassen, die hinsichtlich der Länge dem „statement of work“, nicht aber dem Muster entsprachen (vgl. Seite 7 des Sachverständigengutachtens). Der Umstand, dass sich die Stärke der Tüten nicht einfach messen lässt, sondern es eines Sachverständigengutachtens bedarf, um sie festzustellen, spricht dafür, dass es insoweit ausschließlich auf die in dem „statement of work“ vorgegebene Stärke von mindestens 18 µ ankommt, nicht aber auf die Stärke der Mustertüten. Auch wenn geringfügige Abweichungen bei der Stärke die Festigkeit bzw. Funktionstauglichkeit nicht beeinträchtigen, ist auch unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen von einer Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB auszugehen. Denn der Kunde der Beklagten, der die streitgegenständlichen Tüten unstreitig nicht abnimmt, hat diese Stärke vorgegeben. Nach den Feststellungen des Landgerichts sind die Parteien bei der Besprechung am 29.11.2011 die Spezifikation schließlich Punkt für Punkt durchgegangen; man habe dabei auch über die Stärke von 18 µ gesprochen. Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen wecken könnten, zeigt die Berufungsführerin nicht auf.

1.1.2. Der Hinweis auf die AGB der Klägerin in der Auftragsbestätigung vom 05.12.2011 führt zu keiner anderen Beurteilung. Dort ist in B 4 c unter der Unterschrift „Geringfügige Mängel“ geregelt, dass Größenabweichungen vom +/- 5% nicht zur Mängelrüge berechtigen und gewisse „Materialstärkentoleranzen“ bestehen. Diese Regelung ist jedoch nicht Vertragsbestandteil geworden bzw. wegen des Vorrangs der individuell ausgehandelten Beschaffenheitsvereinbarung unwirksam. Der Bundesgerichthof hat mit Urteil vom 09.02.1970 (VIII ZR 97/68, NJW 1970, 992) entschieden, dass die Erklärung, die geschuldete Leistung durch die andere zu ersetzen, unzweideutig erfolgen müsse, wenn sich der Verkäufer bei einem Verkauf von Markenwaren an einen ausländischen Zwischenhändler die Befugnis vorbehalte, anstelle der vorgeschriebenen Markenware eine gleichwertige andere zu liefern. Es genüge zwar die Einigung dahin, dass die von einem Vertragspartner aufgestellten Geschäftsbedingungen gelten sollen, ohne dass der andere Vertragsteil sie im Einzelnen zu kennen braucht, der Unterwerfungswille des anderen Teils beziehe sich aber gemäß § 242 BGB nur auf solche Bedingungen, mit deren Aufstellung er billiger- und gerechterweise rechnen könne (BGH a. a. O. juris Tz. 34). Dieser Gedanke ist jetzt in § 305 c Abs. 1 BGB kodifiziert.

Wird eine bestimmte Materialstärke als Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs.1 Satz 1 BGB vereinbart, ist eine Regelung, die Abweichungen von bis zu 15% zulässt, überraschend. Eine solche Klausel wird nach § 305 c Abs. 1 BGB auch im kaufmännischen Verkehr nicht Vertragsbestandteil. Überraschenden Charakter hat eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (BGH, Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 417/11 juris Tz. 23 m. w. N.). Unter Berücksichtigung des Verlaufs der unter Ziffer 1.1.1 dargestellten Vertragsverhandlungen ist die Klausel überraschend. Dass andere Hersteller ähnliche Klauseln wie die Klägerin verwenden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn es geht nicht darum, ob die Klausel generell überraschend ist, sondern darum, ob die Beklagte, die der Klägerin mitgeteilt hatte, die Tüten sollten eine Stärke von mindestens 18 µ habe, vernünftigerweise mit einer Klausel rechnen musste, die eine Materialstärkentoleranz von 15% vorsieht.

Auch wenn die Klausel Vertragsinhalt geworden wäre, wäre sie nach § 305 b BGB unwirksam, soweit sie in direktem Widerspruch zur Individualvereinbarung steht (Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 305 b Rn. 3). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 19.12.2012, VIII ZR 117/12, juris Tz. 15 m. w. N.) kann im Falle einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung ein daneben ausdrücklich vereinbarter Gewährleistungsausschluss nur dahin ausgelegt werden, dass er nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für solche Mängel gelten soll, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) beziehungsweise sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

1.1.3. Dass die am 05.12.2011 vereinbarte Beschaffenheit nachträglich dahingehend abgeändert worden wäre, dass es nicht auf vorgegebene Stärke von 18 µ, sondern auf die Stärke der Tüten ankäme, die die Klägerin ihrerseits als „Muster“ übersandte, hat die Klägerin nicht dargetan. Die Klägerin hatte die Muster nämlich ausweislich des Schreibens vom 14.12.2011 (Anlage K 14) lediglich zur Kenntnisnahme und mit dem Hinweis, es handle sich nicht um ein Freigabemuster, geschickt. Die Antwort der Beklagten vom 23.12.2011 (Anlage K 15), sie habe das o. k. für die Mustertaschen bekommen, durfte sie daher nicht dahingehend verstehen, dass die Anforderungen an die Tüten abgeändert werden sollten, zumal deren Stärke nicht ohne Weiteres erkennbar war.

1.2. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin auf § 377 HGB. Bei Sukzessivlieferungsverträgen erfolgt die Ablieferung im Sinne des § 377 Abs. 1 HGB mit der Erbringung der jeweiligen Teillieferung (Grunewald in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl., § 377, Rn. 30). Die streitgegenständliche Ware wurde noch nicht abgeliefert. Da bei Teil- und Sukzessivlieferungen jede einzelne Lieferung gerügt werden muss (BGHZ 101, 337, 339), gilt bei einer fehlenden Rüge auch nur die jeweilige Teillieferung als genehmigt.

1.3. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Klägerin, die Beklagte habe im Schreiben vom 09.03.2012 (Anlage K 9) bedingungslos zugesagt, die bereits produzierten Taschen abzunehmen. Ein Verzicht auf die Einrede des § 320 BGB oder ein Rücktrittsrecht nach § 323 BGB bezüglich der streitgegenständlichen Ware lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen. Das Schreiben ist die Reaktion auf die von der Klägerin am 08.03.2011 angedrohte „Kündigung“ des Vertrages. Die Beklagte kündigt die Bezahlung eines Restbetrages für vorausgegangene Teillieferungen an und erklärt, sie werde gerne die auf Lager liegende Ware gegen Bezahlung vor Ort entgegennehmen und sei auch bereit die weitere bereits produzierte Ware auf diesem Weg abzunehmen. Ebenso wenig, wie in der Aufnahme von Verhandlungen ein Verzicht auf die Genehmigungsfiktion des § 377 HGB liegt (BGH, Urteil vom 17.09.2002, X ZR 248/00, juris Tz. 26) liegt in dem Angebot der Beklagten, die Ware „gegen Bezahlung vor Ort“ entgegenzunehmen, ein Verzicht auf Mängelrechte.

1.4. Die Beklagte hat der Klägerin unstreitig am 03.12.2014 eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Lieferantin der Klägerin ihren Sitz in Asien hat, erscheint die Frist von rund einem Monat als angemessen. Im Übrigen wäre eine Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen, da die Klägerin die Lieferung von Tüten mit einer Stärke von 18 µ ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die Klägerin hat im gesamten Rechtsstreit ihre Pflicht zur Lieferung von Taschen mit einer Stärke von 18 µ nachhaltig in Abrede gestellt und im Berufungsantrag - im Gegensatz zum Antrag in erster Instanz - auch nicht mehr die Lieferung solcher Taschen Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung angeboten.

2. Da die Beklagte nicht zur Abnahme der mangelhaften Ware verpflichtet ist, sind auch die Berufungsanträge zu 4) und 5) unbegründet. Die Beklagte befindet sich weder in Annahmeverzug, noch ist sie verpflichtet, der Klägerin Lager- und Transportkosten zu erstatten, da Schadensersatzansprüche weder aus Verzug noch aus Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB bestehen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.