I. Der Kläger begehrt von der Beklagten die Vergütung für Solarstrom, den er in der Zeit von Dezember 2011 bis einschließlich April 2012 in das Netz der Beklagten eingespeist hat.
Der Kläger, der Elektrikermeister ist, betreibt seit dem 01.12.2011 in der L.-straße in S. in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs auf einer Fläche von 3.450 m² eine Carportanlage. Diese verfügt über 60 überdachte und fünf nicht überdachte Stellplätze, die mit einer Videoanlage überwacht werden. Sie ist durch eine Schrankenanlage gegen unbefugte Benutzung gesichert. Für Tagesparker gibt es einen Münzautomaten. Die vierarmigen metallenen Ständer der Carportanlage stehen auf Fundamenten und tragen das metallene Dach. Der Boden unter dem Dach ist gekiest. Der Zufahrtswege ist zumindest teilweise gepflastert. Auf dem Dach der Carportanlage befindet sich eine Fotovoltaikanlage (PV-Anlage) mit einer Leistung von 236,36 kWp, die am 20.10.2011 bei der Bundesnetzagentur angemeldet und am 21.10.2011 in Betrieb genommen worden ist.
Die Beklagte hat an den Kläger für den im Oktober und November 2011 bezogenen Solarstrom 2.901,25 € bezahlt.
Im Dezember 2011 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Einspeisung elektrischer Energie nach dem Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (EEG 2009). Dort wurde vereinbart, dass die Beklagte als Netzbetreiber vom Kläger auf der Grundlage des EEG in seiner jeweils gültigen Fassung erzeugte elektrische Energie abnimmt, verteilt und diese nach der jeweils gültigen Fassung des EEG vergütet. Sofern die eingespeiste Energie nicht in den Anwendungsbereich des EEG fällt, wird die physikalisch in das Netz eingespeiste elektrische Energie in Höhe eines angemessenen Preises, der nicht unbillig sein darf, vom Netzbetreiber vergütet. Der Netzbetreiber vergütet bis zum 15. eines Monats die im Vormonat vom Anlagenbetreiber gelieferte und anhand der Messeinrichtungen festgestellte elektrische Energie (Anlage K 16).
Seit Dezember 2011 leistet die Beklagte für den gelieferten Strom keine Zahlungen mehr an den Kläger.
Der Kläger hat folgende Strommengen in das Netz der Beklagten eingespeist: Im Dezember 2011 3.260 kWh, im Januar 2012 5.524 kWh, im Februar 2012 6.510 kWh, im März 2012 21.823 kWh und im April 2012 24.971 kWh, insgesamt also 62.088 kWh. Bei dieser Berechnung hat er 3% für Trafoverluste und Kosten in Höhe von 2,3014 Cent pro Kalendertag für die Messung der Stromeinspeisung abgezogen.
Er hat in der Hauptsache beantragt die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.967,84 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu bezahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat insbesondere die Meinung vertreten, eine Vergütung nach dem EEG komme nicht in Betracht, weil die Carportanlage vorrangig für die Produktion von Solarstrom errichtet worden sei, so dass sie weder ein Gebäude oder noch eine bauliche Anlage im Sinne des EEG sei.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird ergänzend Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 15.493,09 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 703,80 EUR stattgegeben.
Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen.
Dagegen wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Der Kläger verfolgt seine ursprünglichen Ziele weiter. Die Beklagte begehrt die vollständige Abweisung der Klage.
Auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 04.02.2015 wird ergänzend Bezug genommen.
Im Übrigen kann der Tatbestand gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO entfallen.
II. Die zulässige, aber unbegründete Berufung der Beklagten ist zurückzuweisen, weil das Landgericht (unbeschadet der weitgehend erfolgreichen Berufung des Klägers hinsichtlich der Anspruchshöhe, Ziffer III) zutreffend auf einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 33 EEG 2009 in Höhe von 15.493,09 € zuzüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 € nebst Zinsen erkannt hat.
A. Das Landgericht hat auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch zutreffend die Regelungen des EEG 2009 angewendet, da die streitgegenständliche Carport-Anlage hinsichtlich der Photovoltaik-Zellen am 21.10.2011 in Betrieb genommen wurde. Auf Anlagen, die - wie hier - vor dem 01.01.2012 in Betrieb genommen worden sind, bleiben gemäß § 66 Abs. 1 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien in der Fassung von Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1634) die hier interessierenden Regelungen des EEG 2009 weiterhin anwendbar (BGH, Urteil vom 17.07.2013, VIII ZR 308/12, BeckRS 2013, 18299).
B. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Verpflichtung der Beklagten zur Entrichtung einer erhöhten Einspeisungsvergütung nach § 33 Abs. 1, 3 EEG 2009 aus Ziffer 1.2 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Einspeisungsvertrags (Anlage K 16) festgestellt.
Insbesondere hat das Landgericht hinsichtlich der streitgegenständlichen Carportanlage im Ergebnis zutreffend die Gebäudeeigenschaft im Sinne von § 33 Abs. 3 EEG 2009 bejaht.
1. Dass eine Carportanlage mit Photovoltaikanlage grundsätzlich ein Gebäude im Sinne von § 33 Abs. 3 EEG 2009 darstellen kann, ergibt sich bereits aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 16/8148 S. 41).
2. Das Landgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die streitgegenständliche Carportanlage gemäß § 33 Abs. 3 EEG 2009 als Gebäude, nämlich als selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlage zu qualifizieren ist, die von Menschen betreten werden kann und vorrangig dazu bestimmt ist, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen.
a) Als Gebäude sind dabei nach der in § 33 Abs. 3 EEG 2009 enthaltenen Legaldefinition selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen zu verstehen, die von Menschen betreten werden können und geeignet oder bestimmt sind, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. Darunter fällt auch die vom Kläger errichtete Carportanlage. Die Beklagte rügt ohne Erfolg, dass das Landgericht das vom Kläger angebrachte Dach dieser Carportanlage nicht nur als Zusatz zu den angebrachten Photovoltaikelementen qualifiziert und die Carportanlage insgesamt als Gebäude im Sinne der Begriffsbestimmung angesehen hat.
b) Dem Begriff des Gebäudes kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 227/09, NJW 2011, 380 f.), der sich der Senat anschließt, in unterschiedlichen Regelungszusammenhängen unterschiedliche Bedeutung zu. Unter den in §§ 94 f. BGB zur Bestimmung der Bestandteilseigenschaft einer Sache verwendeten Gebäudebegriff, der in seiner sachenrechtlichen Zielsetzung auf eine Erhaltung wirtschaftlicher Werte sowie die Wahrung rechtssicherer Vermögenszuordnungen ausgerichtet ist, werden etwa auch Brücken und Windkraftanlagen sowie vereinzelt sogar Mauern gefasst, während etwa in steuerrechtlichen Bewertungszusammenhängen die Abgrenzung zwischen Gebäuden und Betriebsvorrichtungen im Vordergrund steht und zu anderen Abgrenzungsergebnissen führen kann. In den Gesetzentwürfen zum EEG 2009 ist dagegen in der Begründung (BT-Dr 16/8148, S. 61) und auch im Text von § 33 Abs. 3 EEG 2009 unmittelbar auf die mit den entsprechenden Bestimmungen der Landesbauordnungen übereinstimmende Definition des Gebäudebegriffs in § 2 der Musterbauordnung 2002 zurückgegriffen worden. Was das Maß der Anbindung an das bauordnungsrechtliche Begriffsverständnis anbelangt, ist in den vorgenannten Gesetzesmaterialien allerdings auch ausgeführt, dass die der Musterbauordnung entnommene Definition des Gebäudes im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung weit zu verstehen sei, so dass insbesondere auch so genannte Carports und Überdachungen von Tankstellen vom Gebäudebegriff erfasst seien. Der Bundesgerichtshof hat insoweit (zum soweit hier relevant vergleichbaren Rechtsstand des EEG 2004) ausdrücklich anerkannt, dass dem Begriff der baulichen Anlagen insoweit ein Begriffsverständnis zugrunde liegt, welches den sonstigen baulichen Anlagen eine deutlich abweichende Erscheinungsform zuweist und deshalb auch für Gebäude einer engen, ausschließlich an bauordnungsrechtlichen Anforderungen orientierten Auslegung der Einzelmerkmale entgegensteht. Es kommt mithin für den Gebäudebegriff und die hierbei geforderte Überdeckung maßgeblich darauf an, ob ein unter Berücksichtigung der Funktion der baulichen Anlage schützender Abschluss nach oben vorliegt, der in seiner festen, auf Dauer angelegten Verbindung mit den übrigen Bauteilen noch als Dach angesprochen werden kann, selbst wenn mit diesem Abschluss nur ein partieller Witterungsschutz erstrebt ist (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 227/09, NJW 2011, 380, 381).
c) Die Beklagte kann sich demgegenüber für eine Verneinung der Gebäudeeigenschaft im vorliegenden Rechtsstreit nicht mit Erfolg auf die in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 29.10.2008 (VIII ZR 313/07, BeckRS 2008, 23812) und 09.02.2011 (VIII ZR 35/10, BeckRS 2011, 04949) aufgestellten Grundsätze berufen. Der Bundesgerichtshof, dem sich der Senat anschließt, hat in seinem Urteil vom 17.11.2010 (VIII ZR 227/09, NJW 2011, 380, 381) ausdrücklich dargelegt, dass er sich in seiner Entscheidung vom 29.10.2008 (VIII ZR 313/07, BeckRS 2008, 23812) zur Klärung der Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, nicht mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei so genannten Indachanlagen, sondern nur mit dem Verhältnis von Anlage und Gebäude bei einer vom Gebäude konstruktiv unabhängigen Anlage befasst hat. Allein schon die grundlegende Verschiedenheit der zu beurteilenden Sachverhalte steht einer Übertragbarkeit der dortigen Erwägungen entgegen, da es dort für die Frage, ob die Anlage ausschließlich auf dem Gebäude angebracht war, um die Beurteilung einer Abhängigkeit der Anlage vom Bestand des Gebäudes ging und nicht - wie hier - um die in umgekehrter Richtung aufgeworfene Frage nach einer Abhängigkeit des Gebäudes vom (Fort-)Bestand der Anlage.
d) Demzufolge ist hinsichtlich der Anforderungen nach § 33 Abs. 3 EEG 2009 zwischen Photovoltaikanlagen, die vom Gebäude konstruktiv unabhängig sind, und solchen, die in das Gebäude integriert sind, zu unterscheiden. Für Letztere hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 (und nichts anderes gilt für § 33 Abs. 3 EEG 2009) nicht voraussetzt, dass das Gebäude, auf dem die Anlage angebracht wird, vor Anbringung der Anlage bereits als (fertiges) Gebäude bestanden haben muss. Es genügt vielmehr, dass eine als Überdeckung vorgesehene Anlage mit ihrer Ausbildung als Dach die zuvor bestehende bauliche Anlage zum Gebäude komplettiert. Bereits dem zur Abgrenzung von Gebäudedach und gebäudeintegrierten Fassadenanlagen gewählten Wortlaut des § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004, wonach Merkmal einer gebäudeintegrierten Fassadenanlage unter anderem ist, dass die Anlage nicht auf dem Dach oder als Dach des Gebäudes angebracht ist, kann in spiegelbildlicher Umkehr für den Gebäudebegriff entnommen werden, dass bei einer Gebäudeanlage die Anlage - wie hier - auch als Dach des Gebäudes angebracht sein kann. Soweit angenommen würde, der Gesetzgeber habe dadurch lediglich so genannte Indachanlagen beschreiben wollen, die das Vorhandensein eines Daches voraussetzten, in das die Photovoltaikmodule integriert seien, findet diese Einschränkung weder im Gesetzeswortlaut noch in der Gesetzesbegründung eine Stütze. Ein zu einer erhöhten Einspeisevergütung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 EEG führendes Gebäude ist deshalb auch dann gegeben, wenn die dachintegrierte Anlage die Funktion des Daches ganz wahrnimmt (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 227/09, NJW 2011, 380, 381).
e) Diese Grundsätze können auf den insoweit vergleichbaren § 33 Abs. 3 EEG 2009 ebenfalls angewendet werden. Dies führt dazu, dass die vom Kläger gewählte Konstruktion, wonach an den auf den Seitenträgern angebrachten Querträgern oberhalb die Photovoltaikmodule und unterhalb eine Blechbedachung angebracht sind, insgesamt als Anlage zu qualifizieren ist, in welcher die Photovoltaikmodule und die Blechbedachung zusammen das Dach der Anlage bilden. Wenn schon die Photovoltikmodule als solches ein Dach eines Gebäudes im Sinne von § 33 Abs. 3 EEG 2009 bilden können (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 227/09, NJW 2011, 380, 381), dann gilt dies erst recht, wenn sie zusammen mit der Blechbedachung das Dach der Anlage bilden.
f) Diese Qualifizierung kann der Senat auch vornehmen, ohne ein Sachverständigengutachten einzuholen oder einen Augenschein durchzuführen, weil die von den Parteien übermittelten Lichtbilder insoweit hinreichende Anknüpfungstatsachen vermitteln. Insbesondere kann aus den vorgelegten Lichtbildern und der Ausgestaltung der Träger nicht der von der Beklagten angenommene Schluss gezogen werden, die Träger würden nur der Stützung der Photovoltaik-Anlage dienen und nicht der des Daches.
3. Darüber hinaus könnte sich die Beklagte wegen des Verbots unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB auch nicht darauf berufen, es handle sich bei der streitgegenständlichen Carportanlage tatsächlich nur um eine reine Photovoltaikanlage, unter die eine Wellblechabdeckung geschraubt sei, so dass die Photovoltaikanlage nicht an einem Gebäude angebracht sei.
a) Die Beklagte betreibt nach dem in erster Instanz unstreitig gebliebenen Vortrag des Klägers (Schriftsatz des Klägervertreters vom 27.06.2013, Blatt 164 d. A. und Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 24.07.2013, Blatt 187 f. d. A.) eine baugleiche Carportanlage, für die sie (ebenfalls unstreitig) eine Vergütung entsprechend § 33 Abs. 1 EEG 2009 bezieht.
Treu und Glauben in der Ausgestaltung des Verbots des venire contra factum proprium verbieten es von daher der Beklagten, einerseits durch den Betrieb einer solchen Anlage selbst eine erhöhte Vergütung nach § 33 Abs. 1 EEG 2009 zu erlangen, umgekehrt aber gegenüber dem Kläger die Berechtigung einer solchen Vergütung mit dem Argument zu bestreiten, seine Solarmodule seien nicht an einem Gebäude angebracht.
b) Soweit die Beklagte zwischenzeitlich in der Berufungsinstanz bestreitet, dass es sich um eine baugleiche Anlage handle (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 29.08.2014, Blatt 514 d. A.), ist dieser Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.
c) Ebenso wenig verfängt der Einwand der Beklagten, § 242 BGB sei im vorliegenden Fall nicht anzuwenden, weil es um die Voraussetzungen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses gehe; Grundlage für die Zahlungsverpflichtung ist im vorliegenden Fall der zwischen den Parteien auf der Grundlage des EEG 2009 geschlossene Einspeisevertrag, mithin ein vertragliches Schuldverhältnis.
d) Soweit die Beklagte im Übrigen eine Abweichung ihrer Anlage von der Anlage des Klägers insbesondere mit Ausführungsdetails und der konkreten Nutzung begründet, würde dies den Einwand unzulässiger Rechtsausübung nach § 242 BGB nicht ausschließen. Die vorgelegten Lichtbilder erlauben es dem Senat, auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens oder Durchführung eines Augenscheins festzustellen, dass jedenfalls die grundsätzliche Art der Anbringung der Photovoltaikmodule und der Blechbedachung im Wesentlichen der bei der Anlage des Klägers vergleichbar ist.
4. Die vom Kläger betriebene Carportanlage ist auch eine bauliche Anlage, die vorrangig dazu bestimmt ist, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen.
a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380, 383; BGH, Urteil vom 09.02.2011, BeckRS 2011, 04949; jeweils zu EEG 2004), der sich der Senat anschließt, ist anerkannt, dass die Frage, ob eine bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, danach zu beantworten ist, ob ein neben der Erzeugung von Strom bestehender Nutzungszweck den Hauptzweck der baulichen Anlage bildet. Dass sich dies ausschließlich oder zumindest vorrangig nach wirtschaftlichen Faktoren wie etwa dem Verhältnis der auf die verschiedenen Nutzungszwecke entfallenden Errichtungskosten oder den aus der jeweiligen Nutzungsart zu erwartenden wirtschaftlichen Vorteilen bestimmen soll, lässt sich der Gesetzesbegründung hingegen nicht entnehmen. Entscheidend ist vielmehr unter Berücksichtigung der den Errichtungsvorgang prägenden Umstände das funktionale Verhältnis zwischen der baulichen Anlage und der darauf oder daran zur Erzeugung von Solarstrom angebrachten Anlage. Denn die Förderung der Stromerzeugung aus solchen Anlagen ist maßgeblich von dem Gedanken bestimmt, die Versiegelung von Flächen zu diesem Zweck in Grenzen zu halten und ökologisch sensible Flächen nach Möglichkeit überhaupt nicht oder zumindest nur planerisch kontrolliert zu überbauen sowie die Errichtung solcher Anlagen dorthin zu lenken, wo der Flächenverbrauch durch Errichtung einer zu einem vorrangigen anderen Zweck bestimmten baulichen Anlage nach Maßgabe der hierfür bestehenden bauplanungsrechtlichen Anforderungen ohnehin stattfindet oder bereits stattgefunden hat. Für die Vorrangigkeit der Zweckbestimmung kommt es deshalb maßgeblich darauf an, ob die bauliche Anlage auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie in einer vergleichbaren Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380, 383).
Im letztgenannten Fall kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass die bauliche Anlage vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie errichtet worden ist, da bei einer funktionalen Betrachtung die Hauptnutzung der baulichen Anlage jedenfalls nicht in erster Linie in einer Nutzung der außerhalb der Stromerzeugung liegenden Teile der Anlage besteht. Im erstgenannten Fall steht dagegen die Nutzung der baulichen Anlage zu dem ihr bestimmungsgemäß außerhalb einer Stromerzeugung beigelegten Zweck im Vordergrund, während die Stromerzeugung unter Aufgreifen eines sich anbietenden Synergieeffekts nur einen nachrangigen Zusatznutzen im Sinne eines vom Gesetzgeber mit der Vergütung nach § 33 Abs. 1 EEG 2009 gerade erstrebten „dual use“ bildet. Einer nach diesen Maßstäben vorzunehmenden Einordnung einer Anlage zur Erzeugung von Solarenergie als nachrangiger Zusatznutzung steht schließlich auch nicht entgegen, wenn die Gebäudekonstruktion zur Aufnahme und zum Betrieb der Stromerzeugungsanlagen sowie auch im Hinblick auf eine etwaig zu erzielende Vergütung nach dem EEG eine gewisse Optimierung insbesondere hinsichtlich ihrer Stabilität und Haltbarkeit erfährt, auch wenn solche Maßnahmen sonst zur Erreichung des mit der baulichen Anlage verfolgten Hauptzwecks nicht zwingend erforderlich gewesen wären (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380, 383).
b) Die im Jahr 2007 durch das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (BMU) nach § 19 EEG 2004, § 57 EEG 2009, § 57 EEG 2012, § 81 EEG 2014 errichtete Clearingstelle EEG hat als neutrale und unabhängige Einrichtung zur Klärung von Streitigkeiten und Anwendungsfragen des EEG Maßstäbe erarbeitet, die dem Senat grundsätzlich zur Auslegung des EEG 2009 unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380, 383) dargelegten Maßstäbe geeignet erscheinen.
Für die im vorliegenden Rechtsstreit relevante Auslegung von § 33 EEG 2009 können insoweit insbesondere der Hinweis 2011/10 vom16. Dezember 2011 sowie die zu Carportanlagen ergangenen Voten (etwa 2013/14 vom 23.04.2013, 2013/44 vom 10.09.2013, 2013/80 vom 05.12.2013, 2013/75 vom 16.12.2013, 2013/85 vom 17.12.2013, 2014/12 vom 21.07.2014 zu § 33 EEG 2009 und 2014/3 vom 16.04.2014 zu § 33 EEG 2012) der Clearingstelle EEG ergänzend herangezogen werden.
Die von der Clearingstelle EEG aufgestellten Indizien stellen eine taugliche Grundlage für die Bewertung der Frage dar, ob eine Anlage vorrangig dazu bestimmt ist, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen. Dabei kann keines der genannten Indizien für sich genommen den Ausschlag für oder gegen die Vorrangigkeit der Schutzbestimmung geben; vielmehr ist eine wertende Betrachtung aller in Betracht kommenden Umstände im Einzelfall erforderlich. Dabei kann kein Vorrangverhältnis der einzelnen Indizien aufgestellt werden, weil sich ein solches nicht logisch begründen ließe. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die im Einzelfall für das Vorliegen der Indizien sprechen, trägt der Anlagebetreiber, weil es sich dabei um für diesen günstige Umstände handelt (Hinweis Clearingstelle EEG 2011/10 vom 16. Dezember 2011, Rn. 54). Erforderlich ist demzufolge eine einzelfallbezogene Prüfung unter Einbeziehung zeitlicher, baulichkonstruktiver, ökonomischer und sonstiger Indizien.
c) Diesen Maßstab zugrunde gelegt ergibt sich aus dem Parteivortrag unter Berücksichtigung der im Hinweis der Clearingstelle EEG vom 16.12.2011 (Hinweis 2011/10, dort Rn. 39 ff.) aufgestellten Indizien, dass der streitgegenständliche Carport vorrangig dem Schutz von Sachen dient und auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie in einer vergleichbaren Form errichtet worden wäre; es kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass die Errichtung des Carports ohne die Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre.
d) Im Hinblick auf die von der Clearingstelle EEG im Hinweis vom 16.12.2011 (Hinweis 2011/10, dort Rn. 39 ff.) aufgestellten Indizien beurteilt sich die Frage der Vorrangigkeit im Einzelnen wie folgt:
(1) Das zeitliche Indiz (Hinweis Clearingstelle EEG 2011/10, dort Rn. 40 ff.) ist im vorliegenden Rechtsstreit unergiebig.
Für den Vorrang der Schutzbestimmung einer baulichen Anlage gegenüber der Solarstromerzeugung spricht es, wenn die bauliche Anlage zeitlich deutlich vor der Photovoltaikanlage errichtet worden ist oder wenn der widmungsgemäße Nutzungszeitraum der baulichen Anlage die gesetzliche Vergütungsdauer der Photovoltaikanlage deutlich übersteigt. Umgekehrt ist Indiz für die Nachrangigkeit des Schutzzweckes, wenn die Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage der Fertigstellung und widmungsgemäßen Benutzung der baulichen Anlage deutlich vorausgeht. Ähnlich kann, wenn der Schutzzweck bald nach der Widmung entfällt, dies ein Indiz dafür sein, dass die bauliche Anlage schon im Zeitpunkt der Anbringung der Photovoltaikanlage nicht (mehr) vorrangig dazu bestimmt war, dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen zu dienen (Hinweis Clearingstelle EEG 2011/10, dort Rn. 40). Ausreichend kann nach Auffassung der Clearingstelle EEG auch sein, wenn bei annähernd zeitgleicher Errichtung die vorrangig zum Schutz von Sachen dienende Zweckbestimmung eines Carports im Zeitpunkt der Anbringung der Photovoltaikanlage an den Bauwerken bereits feststand (Clearingstelle EEG Votum 2014/3 vom 16.04.2014 zu § 33 EEG 2012).
Im vorliegenden Fall wurde die Photovoltaik-Anlage auf dem Dach des Carports seit 21.10.2011, mithin 41 Tage vor Inbetriebnahme des Carports am 01.12.2011 betrieben. Da die Photovoltaikanlage bereits nicht unerheblich vor dem Carport in Betrieb genommen wurde, kann das zeitliche Indiz nicht unmittelbar für die Vorrangigkeit der Carportanlage sprechen. Umgekehrt geht die Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage der Inbetriebnahme des Carports aber auch nicht so deutlich voraus, dass sich daraus ein Indiz gegen die Vorrangigkeit der Carportanlage ableiten ließe. Insgesamt kann anhand des zeitlichen Indizes nach Auffassung des Senats keine eindeutige Aussage über das Vorliegen einer Vorrangigkeit oder Nicht-Vorrangigkeit der Carportanlage getroffen werden.
(2) Das baulichkonstruktive Indiz (Hinweis Clearingstelle EEG 2011/10, dort Rn. 46 f.) ist ebenfalls unergiebig.
Für eine Vorrangigkeit der Schutzbestimmung kann nach dem Hinweis der Clearingstelle EEG 2011/10 (dort Rn. 46 f.) sprechen, dass der baulichkonstruktive Aufwand für das Gebäude dessen Bestand für sich genommen garantiert. In Abgrenzung zum statischen Abhängigkeitsverhältnis, welches bei der Prüfung der ausschließlichen Anbringung im Sinne von § 33 Abs. 1 EEG 2009 relevant ist, kommt es hier nicht auf ein Abhängigkeitsverhältnis an; vielmehr kann der Umstand, dass der baulichkonstruktive Aufwand für die bauliche Anlage den baulichkonstruktiven Aufwand für die Errichtung der Photovoltaikanlage deutlich überwiegt (bspw. hinsichtlich Errichtungsdauer, Verankerung im Boden), darauf hindeuten, dass es sich um ein „Sowieso-Gebäude“ handelt, weil bei einem solchen die Konstruktion in erster Linie - wenn auch nicht notwendigerweise ausschließlich - auf die Umsetzung der Schutzbestimmung ausgerichtet ist. Jedoch ist hierbei zu beachten, dass dieses Indiz nur positiv für die Schutzbestimmung sprechen kann. Der Umstand, dass es sich baulichkonstruktiv um ein einfaches Gebäude handelt, kann hingegen nicht als Indiz für die Vorrangigkeit der Solarstromerzeugung herangezogen werden, weil dies sämtliche Fälle, in denen Photovoltaikanlagen auf vergleichsweise einfachen, unaufwändigen baulichen Anlagen angebracht werden - wie bspw. einfache Unterstände und Schuppen, Schutzhütten, Wartehäuschen, Bahnsteigüberdachungen, Scheunen, Carports, überdachte Stellplätze, überdachte Fahrradabstellanlagen usw. - von vornherein nicht als „Sowieso-Gebäude“ in Frage kämen. Eine solche generelle Festlegung ist dem Gesetz jedoch nicht zu entnehmen; vielmehr ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, in der Carports ausdrücklich als Gebäude genannt werden, dass der Gesetzgeber einen solchen Ausschluss nicht nur nicht beabsichtigt hat, sondern sogar bei vergleichsweise einfachen Gebäuden wie Carports die erhöhte Vergütung nach § 33 Abs. 1 EEG 2009 für angemessen erachtet. Mithin ist es weder begrifflich noch denknotwendig ausgeschlossen, dass die Errichtung einer baulichkonstruktiv einfachen Anlage vorrangig dem Schutzzweck dient, auch wenn darauf eine baulichkonstruktiv aufwändigere Photovoltaikanlage angebracht wird.
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs folgt angesichts der einheitlichmodularen, auf die gleichzeitige Nutzung sowohl als Carport-Anlage als auch als Photovoltaik-Anlage ausgerichteten Bauweise der streitgegenständlichen Anlage jedenfalls nicht, dass der baulichkonstruktive Aufwand des Carports bereits für sich seine Beständigkeit garantiert. Der Umkehrschluss, dass die bauliche Gestaltung jedenfalls nicht auf eine überwiegende Ausführung zum Zwecke des Betriebs einer Photovoltaik-Anlage hinweist, kann aus den soeben dargelegten Gründen ebenfalls nicht gezogen werden, ohne dass es hierfür auf die zwischen den Parteien streitigen Details der Konstruktion im Einzelnen ankäme. Für das baulichkonstruktive Indiz irrelevant ist auch der Vortrag der Beklagten, welche aus ihrer Sicht für den Carport gebotenen Bau-, Sicherungs- oder Werbemaßnahmen der Kläger unterlassen haben soll.
Die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder die Durchführung eines Augenscheins durch den Senat ist zur Beurteilung dieser Frage nicht erforderlich. Die vorgelegten Lichtbilder der streitgegenständlichen Anlage sind geeignet, dem Senat die für die Beurteilung der Anlage erforderlichen Informationen zu vermitteln.
(3) Das ökonomische Indiz (Hinweis Clearingstelle EEG 2011/10, dort Rn. 48 ff.) spricht demgegenüber tendenziell für eine Vorrangigkeit des Schutzes von Sachen im Sinne von § 33 Abs. 3 EEG.
Nach dem Hinweis der Clearingstelle EEG 2011/10 (Rn. 48 ff.) ist aus den zum baulichkonstruktiven Indiz genannten Gründen bei einer ökonomischen Betrachtung sorgfältig zu differenzieren, weil auch ökonomisch geringwertige Gebäude vorrangig zu Schutzzwecken und nur nachrangig zur rein ökonomisch betrachtet höherwertigen Solarstromerzeugung errichtet werden können. Für die Vorrangigkeit des Schutzzweckes spricht, wenn der betriebs- oder volkswirtschaftliche Ertrag der mit diesem Zwecke verbundenen Nutzungen den Bestand des Gebäudes für sich genommen refinanziert (bzgl. Investitionskosten) und garantiert (bzgl. Instand- oder Unterhaltungskosten). Sind sowohl die Errichtung als auch der Bestand des Gebäudes von den Einnahmen aus der Photovoltaikanlage unabhängig, so ist dies ein Indiz, dass das Gebäude sowieso errichtet worden wäre. Eine Mischkalkulation - d. h. ein Modell, bei dem eine „Quersubventionierung“ der Investitions- und Unterhaltungskosten des Gebäudes aus den Erträgen der Photovoltaikanlage erfolgt - ist Indiz für die vorrangige Schutzbestimmung, wenn die Erträge aus der Stromeinspeisung nur ein nachrangiges Finanzierungsinstrument für das Gebäude sind, und umgekehrt. Bei Gebäuden, die aus rein ideellen Gründen errichtet werden oder deren Zweckbestimmung abgesehen von der Solarstromerzeugung nicht oder nur theoretisch monetarisierbar ist - etwa bei der öffentlichen „Daseinsvorsorge“ (z. B. Gebäude auf Spiel- und Sportplätzen oder Wartehäuschen des Öffentlichen Personennahverkehrs), ausschließlich privaten, nichtkommerziell errichteten und genutzten Gebäuden (z. B. Schuppen) oder Gebäuden eines Idealvereins (z. B. Verein des Breitensports; Umwelt- und Naturschutzverband) - scheidet eine ökonomische Betrachtung aus, weil andernfalls bei derartigen Gebäuden stets das ökonomische Indiz für die Vorrangigkeit der Solarstromerzeugung spräche. Ebenso wenig kann als Indiz gegen die vorrangige Schutzbestimmung herangezogen werden, dass die Investitionskosten für die Errichtung der Photovoltaikanlage die Investitionskosten für die Errichtung des Gebäudes übersteigen, weil die Kosten für eine Photovoltaikanlage - wie sich in den gesetzlichen Einspeisevergütungen widerspiegelt - von vornherein relativ hoch sind. Ein solcher Vergleich würde außer acht lassen, dass der Markt für Photovoltaikanlagen und der Markt für Gebäude verschiedenen Preisgestaltungen unterliegen und daher ein Vergleich nicht aussagekräftig wäre. Darüber hinaus würde ein solcher Vergleich zu dem fragwürdigen Ergebnis führen, dass Zufälligkeiten des Marktes über die Vor- oder Nachrangigkeit der Schutzbestimmung entscheiden könnten, etwa wenn bei zwei identischen Anlagenkonstellationen für Anlagenbetreiber A aufgrund lokal knapper Kapazitäten im Bauhandwerk und einem Überangebot an Kapazitäten im Installateurgewerbe die Kosten für das Gebäude die für die Photovoltaikanlage übersteigen, während andernorts für Anlagenbetreiberin B aufgrund einer lokal gerade umgekehrten Angebots- und Nachfragesituation die Kosten der Photovoltaikanlage die des Gebäudes überwiegen. Von derartigen Zufälligkeiten ist die Bestimmung der Vorrangigkeit und damit die Entscheidung über die vergütungsrechtliche Einordnung jedoch nicht abhängig zu machen.
Maßgeblich ist insoweit, ob die bauliche Anlage nach ihrem Errichtungs- und daraus resultierenden Nutzungskonzept auch ohne die Anlage zur Erzeugung von Strom aus solarer Strahlungsenergie in einer vergleichbaren Form errichtet worden wäre oder ob die Errichtung unterblieben oder in einer wesentlich anderen Gestaltung erfolgt wäre (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380, 383 zu EEG 2004).
Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, inwieweit sich die nach der Inbetriebnahme erfolgte Annahme der Anlage durch potentielle Kunden auf das vom Kläger vorgelegte Kalkulationskonzept (vgl. Prüfbericht Anlage K 9) ausgewirkt hat. Irrelevant ist insbesondere, ob nach Inbetriebnahme der Anlage geringere Entgelte als ursprünglich geplant eingenommen werden können, ob und wie viele Verträge über Stellplätze abgeschlossen werden konnten, wie die Anlage genutzt wird oder ob und welche Summen in bar in den Geldautomaten eingelegt worden sind. Ebenso irrelevant ist, ob der Kläger aus Sicht der Beklagten über die von ihm getroffenen Maßnahmen hinaus seine Anlage für potentielle Kunden hätte ansprechender oder anders gestalten oder bewerben müssen.
Entscheidend ist, ob zum Zeitpunkt der Montage der Photovoltaik-Anlage (vgl. Hinweis Clearingstelle EEG 2011/10, dort Rn. 55 ff.) das Konzept des Klägers nachvollziehbar war oder nicht. Das Landgericht hat insoweit in für den Senat bindender Beweiswürdigung aus der Zeugenvernehmung des Ersten Bürgermeisters der Stadt S. die Überzeugung gewonnen, dass zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Anlage ein Bedarf an Parkplätzen bestanden hat. Hiervon ausgehend ist das Konzept des Klägers in der gebotenen ex ante-Betrachtung jedenfalls rechnerisch nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen; die vorgetragene Kalkulation ergibt bei den naturgemäß prognostisch unsicheren, aber zugrunde gelegten Nutzungszahlen unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger als Betreiber eines Elektrobetriebs die Wartung der elektrischen Anlagen des Carports selbst vornimmt, dass die Investitionskosten aus dem Ertrag des Carports ohne Hinzurechnung der EEG-Vergütung erwirtschaftet werden können. Hierbei kommt es nicht darauf an, dass das Landgericht bei seinen Berechnungen ein zu niedriges Investitionsvolumen angesetzt hat oder ob seine Vergleichskalkulationen über die Anschaffung einer Wohnung zutreffend sind oder nicht. Ebenso ist entgegen der Auffassung für die Nachvollziehbarkeit der Finanzierbarkeit der Gesamtanlage unerheblich, dass der Prüfbericht (Anlage K 9), wohlgemerkt auf Verlangen der Beklagten, erst am 01.03.2012 erstellt wurde. Insbesondere lässt sich zudem aus den von der Beklagten etwa in der Berufungsbegründung vorgetragenen Details der Gestaltung der Carportanlage (fehlende Asphaltierung des Bodens, Frage des Winterdienstes, Werbemaßnahmen etc.) nicht der Schluss ziehen, dass das Finanzierungskonzept des Klägers ausschließlich auf die Erlangung der erhöhten Vergütung nach § 33 Abs. 1 EEG 2009 abstellen würde. Die Frage, ob tatsächlich auf Dauer die vom Kläger seiner Kalkulation zugrunde gelegten Nutzungszahlen erreicht werden können, ist üblicherweise niemals sicher prognostizierbar; da jedoch der Kläger ohnehin nur von einer durchschnittlichen Auslastung von 30 der vorhandenen 65 Stellplätze ausgegangen ist, vermag der Senat die Wertung des Landgerichts, dass dieses Konzept schlüssig sei, zwanglos nachzuvollziehen.
Eine darüber hinaus gehende Mischkalkulation im Sinne eines „dual use“ steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17.11.2010, VIII ZR 277/09, NJW 2011, 380, 383 zu EEG 2004) einer Bejahung des Vorrangigkeitskriteriums nicht grundsätzlich entgegen.
(4) Das Indiz der Beständigkeit (Hinweis Clearingstelle EEG 2011/10, dort Rn. 53) steht einer Bejahung des Vorrangigkeitskriteriums ebenfalls nicht entgegen.
Ein Indiz für die vorrangige Schutzbestimmung liegt nach dem Hinweis der Clearingstelle EEG 2011/10 (Rn. 53) auch vor, wenn das Errichtungs- und daraus resultierende Nutzungskonzept objektiv vollkommen unabhängig vom Bestand der Photovoltaikanlage ist und den Bestand des Gebäudes für sich genommen garantiert. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn die Errichtung und Nutzung des Gebäudes im Hinblick auf die Schutzbestimmung durch eine Person erfolgt, die wirtschaftlich und rechtlich verschieden ist von der Betreiberin bzw. dem Betreiber der Photovoltaikanlage, und diese das Gebäude vollständig unabhängig von der Photovoltaikanlage betreibt und kommerziell oder beständig ideell verwertet. Anhaltspunkte für die Beständigkeit des Gebäudes und damit ein Indiz dafür, dass dieses „sowieso“ errichtet worden wäre, können sich im Übrigen bei einer wertenden Betrachtung aus den gesamten Umständen des Einzelfalles ergeben, soweit diese nicht bereits bei den vorgenannten Indizien berücksichtigt worden sind. Diese besonderen Umstände des Einzelfalles sind - da sie sich einer typisierenden Betrachtung, wie sie bei den vorgenannten Indizien möglich ist, gänzlich entziehen - durch die Anlagenbetreiberin bzw. den Anlagenbetreiber besonders sorgfältig darzulegen.
(4.1) Für die Bejahung dieses Indizes liegen im Vortrag des Klägers über die beim ökonomischen Indiz bereits berücksichtigten Umstände hinaus keine zusätzlichen Anhaltspunkte vor, so dass das Indiz insoweit jedenfalls nicht gegen die Bejahung des Vorrangigkeitskriteriums spricht.
(4.2) Die Beklagte hat auch keine sonstigen besonderen Umstände des Einzelfalles darlegen und beweisen können, welche gegen eine Beständigkeit der Carportanlage des Klägers sprechen würden und als Gegenbeweis das okönomische Indiz entkräften würden.
Insbesondere hat die Vernehmung des von der Beklagten angebotenen Zeugen P. nicht den Beweis dafür erbringen können, dass es dem Kläger bei der Errichtung der Anlage ausschließlich um die Erlangung der EEG-Vergütung gegangen wäre. Der Zeuge hat vor dem Senat glaubwürdig ausgesagt, dass er Mitte 2012, also deutlich nach der Inbetriebnahme, an der Anlage vorbeigefahren sei. Weil dort keine Autos gestanden hätten, habe er das Fenster herunter gekurbelt und zum Kläger sinngemäß gesagt: „Na, Herr Kollege, haben wir eine defizitäre Anlage erstellt?“, worauf der Kläger sinngemäß geantwortet habe: „Mich interessiert nicht, was unter dem Dach ist, mich interessiert, was auf dem Dach ist.“ Der Zeuge, der ruhig, überlegt, widerspruchsfrei und ohne Belastungseifer ausgesagt hat, hat deutlich gemacht, dass diese Äußerungen in einem spaßhaften Rahmen gefallen sind, jedenfalls hat ersichtlich kein ernsthaftes Gespräch statt gefunden. Vor diesem Hintergrund hält der Senat die Aussage nicht für geeignet, einen Beweis dafür zu erbringen, dass der Kläger über ein halbes Jahr zuvor bei Inbetriebnahme der Anlage den Willen gehabt hätte, die Gesamtanlage ausschließlich wegen der EEG-Vergütung zu errichten und zu betreiben.
Da es der Beklagten dadurch nicht gelungen ist, die für das Vorliegen einer Vorrangigkeit der Anlage im Sinne von § 33 Abs. 3 EEG 2009 sprechenden Indizien zu erschüttern, war eine Vernehmung der vom Kläger wiederum gegenbeweislich angebotenen Zeugen K. und T. unabhängig von der von der Beklagten gerügten Frage eines ausreichenden Beweisantritts jedenfalls nicht mehr erforderlich.
C. Hinsichtlich des Nachweises der vom Kläger eingespeisten Strommengen hat die Beklagte die Einspeisung von 3.260 kWh im Dezember 2011, von 5.524 kWh im Januar 2012, von 6.510 kWh im Februar 2012, von 21.823 kWh im März 2012 und von 24.971 kWh im April 2012, welche sie zunächst nicht hinreichend substantiiert bestritten hatte, im Termin vom 04.02.2015 unstreitig gestellt.
D. Zur Berechnung der Einspeisungsvergütung des Klägers nach § 33 Abs. 1 EEG 2009 ist der Berufung des Klägers (Ziffer III) zuzugeben, dass das Landgericht seiner Berechnung unter Verkennung von § 18 Abs. 1 EEG 2009 lediglich die Vergütung nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2009 mit 0,2586 €/kWh zugrunde gelegt hat.
Zutreffend berechnet sich die Anspruchshöhe nach § 18 Abs. 1 EEG 2009 indes anteilig nach der Leistung der Anlage im Verhältnis zu dem jeweils anzuwendenden Schwellenwert. Unter Berücksichtigung der Leistung der Photovoltaik-Anlage von 236,36 kWp sind deshalb anteilig die Vergütungssätzen von § 33 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 EEG 2009 maßgebend, so dass insgesamt ein durchschnittlicher Vergütungssatz von 0,2666 €/kWh heran zu ziehen ist. Gleichzeitig sieht der Senat angesichts § 138 Abs. 3 ZPO keine Grundlage für den vom Landgericht über die in der Klageschrift vom Kläger selbst berücksichtigten Abzüge von 3% für Trafoverluste und Messpreisen von 2,3014 €/Tag hinaus vorgenommenen weiteren Abzug für Messgeräteverluste in Höhe von 0,5%.
Hiervon ausgehend berechnet sich die Vergütung für die vom Kläger eingespeisten Strommengen unter Anwendung von § 33 Abs. 1 EEG 2009 für die streitgegenständlichen Monate Dezember 2011 bis einschließlich April 2012 wie folgt:
1. Dezember 2011:
Insoweit hat die Beklagte selbst mit Abrechnung vom 19.01.2012 (Anlage K 10) die Grundlagen der Berechnung geliefert. Von den hierin abgerechneten 917,98 € sind demzufolge keinerlei Abschläge zu machen, so dass der Klageforderung 917,98 € zugrunde zu legen sind.
2. Januar 2012:
Eingespeist wurden 5.524 kWh. Davon abzuziehen sind 3% Trafoverluste, so dass 5.358,28 kWh verbleiben. Diese sind mit einem durchschnittlichen Vergütungssatz von 0,2666 €/kWh zu vergüten, was eine Summe von 1.428,52 € ergibt. Hiervon abzuziehen ist für 31 Tage ein Messpreis von 2,3014 €/Tag gleich 71,34 €. Auf die verbleibenden 1.357,18 € sind 19% Umsatzsteuer aufzuschlagen, so dass der Klageforderung 1.615,04 € zugrunde zu legen sind (entspricht Anlage K 12).
3. Februar 2012:
Eingespeist wurden 6.510 kWh. Davon abzuziehen sind 3% Trafoverluste, so dass 6.314,70 kWh verbleiben. Diese sind mit einem durchschnittlichen Vergütungssatz von 0,2666 €/kWh zu vergüten, was eine Summe von 1.683,50 € ergibt. Hiervon abzuziehen ist für 29 Tage ein Messpreis von 2,3014 €/Tag gleich 66,74 €. Auf die verbleibenden 1.616,76 € sind 19% Umsatzsteuer aufzuschlagen, so dass der Klageforderung 1.923,94 € zugrunde zu legen sind (entspricht Anlage K 13).
4. März 2012:
Eingespeist wurden 21.823 kWh. Davon abzuziehen sind 3% Trafoverluste, so dass 21.168,31 kWh verbleiben. Diese sind mit einem durchschnittlichen Vergütungssatz von 0,2666 €/kWh zu vergüten, was eine Summe von 5.643,47 € ergibt. Hiervon abzuziehen ist für 31 Tage ein Messpreis von 2,3014 €/Tag gleich 71,34 €. Auf die verbleibenden 5.572,13 € sind 19% Umsatzsteuer aufzuschlagen, so dass der Klageforderung 6.630,83 € zugrunde zu legen sind (entspricht Anlage K 14).
5. April 2012:
Eingespeist wurden 24.971 kWh. Davon abzuziehen sind 3% Trafoverluste, so dass 24.221,87 kWh verbleiben. Diese sind mit einem durchschnittlichen Vergütungssatz von 0,2666 €/kWh zu vergüten, was eine Summe von 6.457,55 € ergibt. Hiervon abzuziehen ist für 30 Tage ein Messpreis von 2,3014 €/Tag gleich 69,04 €. Auf die verbleibenden 6.388,51 € sind 19% Umsatzsteuer aufzuschlagen, so dass der Klageforderung 7.602,33 € zugrunde zu legen sind (3 Cent weniger als in Anlage K 15 abgerechnet).
6. Für die eingespeisten Strommengen ergibt sich mithin eine Gesamtvergütung nach § 33 Abs. 1 EEG 2009 von insgesamt 18.690,12 €. Hiervon ist die vom Landgericht zugesprochene (geringere) Vergütung jedenfalls umfasst.
E. Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Vergütung für vier Tage im Februar 2012, in denen er wegen Verweigerung der Annahme durch die Beklagte an der Einspeisung gehindert war, sieht der Senat im Vortrag des Klägers eine gemäß § 287 ZPO ausreichende Schätzgrundlage für den dem Kläger entstandenen und von ihm rechnerisch richtig dargelegten Schaden, zu dessen Ersatz die Beklagte nach § 326 Abs. 2 BGB verpflichtet ist.
F. Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sowie Zinsen hat das Landgericht zutreffend eine Zahlungspflicht der Beklagten dargelegt. Die Ausgangssummen richten sich indes nach der unter Großbuchst. D dargelegten Berechnungsmethode; hinsichtlich der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten ist die eingeklagte und vom Landgericht ausgeurteilte Summe auch unter der in Großbuchst. D bezeichneten Berechnungsmethode gerechtfertigt.
III. Auf die zulässige und weitgehend begründete Berufung des Klägers ist die Höhe des vom Landgericht zugesprochenen Zahlungsanspruchs in der Hauptsache auf insgesamt 18.967,81 € zu korrigieren.
A. Aus den in Ziffer II Großbuchst. D dargelegten Gründen hat das Landgericht seiner Berechnung unter Verkennung von § 18 Abs. 1 EEG 2009 lediglich die Vergütung nach § 33 Abs. 1 Nr. 3 EEG 2009 und nicht anteilig die Vergütungssätze von § 33 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 3 EEG 2009 zugrunde gelegt.
Wie bereits dargelegt, beträgt die dem Kläger zustehende Vergütung für die von ihm in den Monaten Dezember 2011 bis einschließlich April 2012 eingespeisten Strommengen nach richtiger Berechnung 18.690,12 €, so dass die Berufung des Klägers insoweit (wie auch hinsichtlich der insoweit geschuldeten Zinsen) begründet und das Urteil des Landgerichts abzuändern ist.
B. Lediglich für den April 2012 hat der Kläger der Klageforderung 0,03 € zu viel zugrunde gelegt, so dass die insoweit unbegründete Berufung des Klägers teilweise zurückzuweisen ist.
IV. A. Die Kostenentscheidung für die Berufungsinstanz beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen wurde. Soweit die Berufung des Klägers weit überwiegend erfolgreich war, beruht die Kostenentscheidung auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil die Zuvielforderung des Klägers mit 0,03 € nur geringfügig war und keine höheren Kosten verursacht hat, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
B. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; der Senat hat auch insoweit der Beklagten die Kosten die gesamten Kosten des ersten Rechtszugs auferlegt, weil die Zuvielforderung des Klägers mit 0,03 € in der Hauptsache sowie dem zu hohen Zinssatz für die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur geringfügig war und keine höheren Kosten verursacht hat, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO, i. V. m. § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.
VI. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichtes.
Auch soweit die Beklagte vorgetragen hat, insbesondere wegen einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg (Urteil vom 11.01.2011, 6 U 93/09, BeckRS 2011, 02109) sei zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich, ist eine Zulassung der Revision nicht geboten. Bei der Beurteilung der Frage, inwieweit das streitgegenständliche Gebäude unter § 33 EEG 2009 zu fassen ist, handelt es sich um die Anwendung der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze unter Berücksichtigung der von der Clearingstelle EEG aufgestellten Indizien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls, insbesondere unter Berücksichtigung des dem Betrieb der jeweiligen Anlage zugrundeliegenden Finanzkonzeptes, so dass die Gefahr abweichender Entscheidungen insoweit nicht besteht.
VII. Die Streitwertfestsetzung für die Berufungsinstanz beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 45 Abs. 2, 1 Satz 3, § 48 Abs. 1 Satz 1, § 43 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO.
VIII. Die Änderung der Streitwertfestsetzung des Landgerichts im Beschluss vom 14.04.2014 für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 48 Abs. 1 Satz 1, § 43 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO. Das Landgericht hatte insoweit irrtümlich den vom Kläger in der Klageschrift angegebenen Streitwert in Höhe von 19.245,53 € übernommen. Eine Addition der klägerseits geltend gemachten Hauptsacheanträge ohne Berücksichtigung von (nicht streitwerterhöhenden) Zinsen und Nebenkosten führt indes lediglich zu einem Gesamtstreitwert von 18.967,84 €
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