Oberlandesgericht München Urteil, 28. Nov. 2014 - 19 U 3552/14

Der Kläger beteiligte sich auf Empfehlung der Zeugin S., die seinerzeit für die Beklagte, die Dienstleistungen auf dem Gebiet der Vermögensberatung anbietet, tätig war, durch Beitrittserklärung vom 25.02.2004 an der US Life 1 Renditefonds GmbH & Co. KG (kurz: US Life 1) mittelbar als Treugeber über die Beteiligungstreuhänderin M. In der Beitrittserklärung wurde eine Beteiligungssumme von 40.000.- US-Dollar angesetzt, zuzüglich eines Agios von 5%. Die Hafteinlage des Klägers belief sich gemäß Ziffer 18.1 des Gesellschaftsvertrags rechnerisch nur auf 40.- €.

Der Kläger behauptet u.a., der Zeugin S. sei bekannt gewesen, dass der Kläger zur sicheren AItersvorsorge habe anlegen wollen. Der Kläger habe gegenüber der Zeugin S. stets betont, dass er nur an seriösen und sicheren Anlagen interessiert sei. Die streitgegenständliche Anlage sei wegen ihres spekulativen Charakters aber grundsätzlich ungeeignet für einen Anleger, der mit der Kapitalanlage später seine Rente aufbessern wolle.

Die Beklagte erhebt u.a. die Einrede der Verjährung. Der Mahnantrag mit der Anspruchsbezeichnung „Schadensersatz aus Unfall/Vorfall gem. Schreiben vom 27.12.12“ sei fehlerhaft. Der Kläger habe versäumt, einen Zug-um-Zug-Antrag zu stellen. Zudem gebe es das im Mahnbescheid vom 02.01.2013 vermerkte Schreiben vom 27.12.2012 nicht, sondern nur ein Anwaltsschreiben vom 17.12.2012.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Hinweis vom 28.11.2014:

I.Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen, da er einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

1.Die Entscheidung des Landgerichts erscheint offensichtlich zutreffend. Die hiergegen von der Berufung erhobenen Einwendungen greifen nicht durch:

a)Hinsichtlich einer Pflichtverletzung durch nicht anlegergerechte Beratung über die Risiken der streitgegenständlichen Kapitalanlage und deren Eignung für die Anlageziele des Klägers ist das Landgericht zu Recht von Verjährung gem. § 199 BGB ausgegangen.

(1)Die kurze 3-jährige Verjährungsfrist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 BGB). Die erforderliche Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Weder ist notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (BGH vom 27.05.2008, Gz. XI ZR 132/07).

Zutreffend ist deshalb insoweit zunächst der Ausgangspunkt des Landgerichts, dass es für den Verjährungsbeginn ausreicht, wenn der Kläger Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von einem höheren Teilverlust hatte. Denn dadurch wurde ihm erkennbar, dass die streitgegenständliche Anlage für sein Anlageziel eines sicheren Investments ohne Verlustrisiken nicht geeignet gewesen ist. So ergibt sich z.B. aus der Aufforderung eines Immobilien-Fonds, zur Abwendung seiner Insolvenz Nachzahlungen zu leisten, Kenntnis davon, dass die gewählte Kapitalanlage nicht sicher und deswegen auch zur Altersversorgung ungeeignet war bzw. das ernsthafte Risiko auch eines Totalverlusts bestand (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, Rz. 9).

Diesbezüglich hat das Landgericht überzeugend - und ohne dass dem eine konkrete Berufungsrüge entgegengesetzt worden wäre - festgestellt, dass bei dem streitgegenständlichen Fonds ab dem Jahr 2009 eine sehr angespannte Liquiditätslage mit Kapitalverlust bestanden habe und dass dies dem Kläger durch mehrere Schreiben aus dem Jahr 2009 aufgezeigt worden sei. Wiederholt sei dort nämlich von einer Bewältigung der Liquiditätsnotlage entweder durch einen vollständigen Verkauf des Portfolios oder einen Teilverkauf von Policen oder eine Weiterführung ohne Verkäufe mit Eigen- oder Fremdfinanzierung die Rede gewesen. Dabei sei stets die Rede von einem Verlust von ca. 50% gewesen. Daher hat die Verjährungsfrist insoweit Ende des Jahres 2009 zu laufen begonnen und ist Ende 2012 abgelaufen.

(2)Ebenfalls zutreffend ist, dass durch den Mahnbescheid vom 02.01.2013 eine Hemmung der Verjährung nicht erfolgt ist, und zwar sogar aus mehreren Gründen nicht:

(a)Zum einen hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die Berufung des Klägers auf die Verjährungshemmung rechtsmissbräuchlich ist.

(aa)Nach der Rspr. des BGH (Urteil vom 21.12.2011 - VIII ZR 157/11) kann die Berufung auf eine durch Erlass eines Mahnbescheids eingetretene Verjährungshemmung im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Mahnbescheidsantrag die bewusst wahrheitswidrige Erklärung enthält, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei. „Denn bei wahrheitsgemäßen Angaben im Mahnantrag hätte das Mahngericht den Antrag gemäß § 691 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO als unzulässig zurückweisen müssen, so dass dem Antragsteller lediglich die Möglichkeit der verjährungshemmenden Klageerhebung geblieben wäre. Beschreitet ein Kläger in einem derartigen Fall gleichwohl den Weg des Mahnverfahrens in der nahe liegenden Absicht, die Klage nicht sofort begründen zu müssen, nutzt er treuwidrig eine formale Rechtsposition aus, wenn er sich auf die verjährungshemmende Wirkung des zugestellten Mahnbescheids beruft (OLG München, Urteil vom 4.12.2007 - 5 U 3479/07, Juris Rnr. 86)“.

Das gilt auch für Ansprüche auf Rückabwicklung von Kapitalanlagen. Nach der Rspr. des BGH ist Grundlage der Zug-um-Zug-Vorbehalte bei der Rückabwicklung von Kapitalanlagen das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist deshalb von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGH vom 21.10.2004, Gz. III ZR 323/03; ebenso bereits BGH, Urteil vom 12.05.1958, Gz. II ZR 103/57). Es trifft deshalb – entgegen der Auffassung von Schultz, NJW 2014, 828 - nicht zu, dass der Schadensersatzforderung des Klägers keine herauszugebenden Gegenleistung gegenübergestanden hätte. Auch das vom VIII. Zivilsenat des BGH zustimmend zitierte Urteil des OLG München, vom 04.12.2007, Gz. 5 U 3479/07, betraf Ansprüche auf Rückabwicklung einer Kapitalanlage (dort: Fimfonds Cinerenta), bei der in gleicher Weise von den dortigen Klägervertretern ein Mahnbescheid „erschlichen“ worden war. Diese Entscheidung wurde zwar vom BGH mit Urteil vom 17.12.2009, Gz. III ZR 49/08 aufgehoben; dies jedoch keineswegs deshalb, weil der BGH einen Missbrauch des Mahnverfahrens in dieser Konstellation verneint hätte, sondern allein deshalb, weil er im dortigen Fall den Beginn der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist anders beurteilt hatte als das Oberlandesgericht (vgl. aaO JURIS-Rz. 11).

Auch der erkennende Senat folgt in st. Rspr. diesen Grundsätzen (z.B. zu einem Aktienfonds Beschluss gem. § 522 II ZPO vom 12.03.2012, Gz. 19 U 3862/11, Nichtzulassungsbeschwerde Gz. XI ZR 170/12 zurückgenommen). Inzwischen hat der BGH eine der zahlreichen Nichtzulassungsbeschwerden gegen Entscheidungen des OLG München, in denen ein Missbrauch des Mahnverfahrens angenommen wurde, wenn ein Kapitalanleger in einem Mahnbescheidsantrag gem. § 690 I Nr. 4 ZPO von seinem Rechtsanwalt die Erklärung abgeben lässt, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge bzw. diese bereits erbracht sei, obwohl er die Kapitalanlage noch hält und er diese deshalb Zug-um-Zug gegen eine Schadensersatzleistung herausgeben müsste, ohne Begründung zurückgewiesen (Beschluss OLG München gem. § 522 II ZPO vom 19.06.2013, Gz. 19 U 4497/12, Beschluss des BGH vom 13.05.2014, Gz. XI ZR 236/13). Auch der BGH sieht insoweit offensichtlich keinen Klärungsbedarf mehr.

(bb)Nach Aktenlage ist auch hier davon auszugehen, dass die Erklärung im Mahnbescheidsantrag, dass der Anspruch von einer Gegenleistung abhänge, diese aber erbracht sei (Bl. 3 d.A.), durch die Klägervertreter bewusst wahrheitswidrig erfolgt ist. Das ergibt sich nach Auffassung des Senats schon daraus, dass die Klägervertreter sowohl in dem Anspruchsschreiben vom 17.12.2012 (Anlage K 10, dort S. 8) als auch in der Anspruchsbegründung vom 21.06.2013 (Bl. 9 ff. d.A.) – ebenso wie in zahlreichen Parallelverfahren vor dem Senat - eine Zug-um-Zug-Übertragung der Kapitalanlage jeweils selbst für zwingend erforderlich gehalten haben. Warum das dann für einen Mahnbescheid nicht gelten sollte, haben die Klägervertreter – zumindest in erster Instanz – nicht einmal zu erläutern versucht.

Soweit die Klägervertreter in der Berufungsbegründung einen Entlastungsbeweis vom Vorwurf des Vorsatzes antreten wollen sollten, ist dies zum einen verspätet und zum anderen nicht ausreichend:

Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Nachlässigkeit fällt einer Partei insbesondere zur Last, wenn sie gegen die ihr gem. § 282 ZPO obliegende Prozessförderungspflicht verstoßen hat. Danach hat jede Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dabei hat die Partei auch leichte Fahrlässigkeit zu vertreten (Thomas/Putzo, ZPO, 34. A. 2014, § 531 Rn. 16). Da sich die Beklagte den Feststellungen des Landgericht zufolge bereits in erster Instanz auf einen Missbrauch des Mahnverfahrens durch die Klägervertreter berufen hatte, hätte auch dieser Entlastungsbeweis bereits in erster Instanz angetreten werden müssen.

Zum anderen belegen die Schilderungen der Klägervertreter in der Berufungsbegründung bestenfalls ein vorsätzliches Organisationsverschulden, wenn dort ausgeführt wird, Rechtsanwalt Dr. C. habe in dieser Sache vor seinem Urlaubsantritt eine Anwaltsgehilfin mit der Erstellung eines Mahnbescheidsantrags beauftragt, obwohl er selbst nur Tage vorher in dem Anspruchsschreiben vom 17.12.2012 (Anlage K 10, dort S. 8) eine Zug-um-Zug-Übertragung der Kapitalanlage für zwingend erforderlich gehalten hat, und ein anderer Rechtsanwalt dann diesen Mahnbescheidsantrag ohne jede eigene Prüfung unterschrieben habe. Es würde sich dann bestenfalls um eine „ins Blaue“ abgegebene offensichtlich unrichtige Erklärung handeln, was weder Vorsatz noch Arglist ausschließt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 73. A. 2014, § 123 Rnr. 11 m.w.N.)

(b)Außerdem war der Mahnbescheid vom 02.01.2013 zu einer Hemmung der Verjährung von vorneherein nicht geeignet.

Nach der Rspr. des Bundesgerichtshofs hemmt die Zustellung eines Mahnbescheids die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs nur, wenn dieser Anspruch im Antrag auf Erlass des Mahnbescheids in einer den Anforderungen des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechenden Weise hinreichend individualisiert ist. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab. Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung ist allerdings nicht, dass aus dem Mahnbescheid für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welche konkreten Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht werden; es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist. So kann im Mahnbescheid zur Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs auf Rechnungen oder andere Unterlagen Bezug genommen werden; wenn ein solches Schriftstück dem Antragsgegner bereits bekannt ist, braucht es dem Mahnbescheid nicht in Abschrift beigefügt zu werden (BGH vom 14.07.2010 - VIII ZR 229/09, Rz. 11 ff.).

(aa)Insoweit hält der Senat schon für höchst zweifelhaft, ob die hier – von der Anwaltsgehilfin, s.o. - gewählte Anspruchsbezeichnung „Schadensersatz aus Unfall/Vorfall gem. Schreiben vom 27.12.12“ überhaupt geeignet war, eine Verjährungshemmung wegen einer angeblichen Fehlberatung herbeizuführen. Die Bezeichnung „Schadensersatz aus Unfall/Vorfall“ ist eher für Schadensersatz aus unerlaubter Handlung, z.B. aus Verkehrsunfällen etc., einschlägig. Vorliegend wäre daher nicht die Katalognr. 29 „Schadensersatz aus Unfall/Vorfall“, sondern die Katalognr. 28 (Schadensersatz aus .… -Vertrag) unter Hinzusetzung der Vertragsart im Mahnbescheidsantrag zu wählen gewesen. Auch hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Schreiben der Klägervertreter vom 27.12.12 nicht existiert, sondern nur eines vom 17.12.2012.

So hat z.B. der XI. Zivilsenat mit Urteil vom 23.09.2008, Gz. XI ZR 253/07, entschieden, dass ein Mahnbescheid mit der Anspruchsbezeichnung "Schadensersatz wegen Beratungsverschuldens" die Verjährung wegen eines Bereicherungsanspruchs nicht unterbricht. Umgekehrt dürfte demzufolge auch eine Anspruchsbezeichnung als „Schadensersatz aus Unfall/Vorfall“ – insbesondere ohne konkrete Benennung des angeblichen „Unfalls/Vorfalls“ – nicht die Verjährung für einen „Schadensersatzanspruch wegen Beratungsverschuldens“ hemmen. Auch der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem ähnlichen Fall Zweifel angemeldet, ob die Angabe "Schadensersatz aus Unfall/Vorfall gemäß Gutachten" ausreicht, um einen Anspruch wegen eines angeblich fehlerhaften Gutachtens des Gutachterausschusses hinreichend zu individualisieren (Urteil vom 31.01.2014, Gz. III ZR 84/13). Allerdings hat der VIII. Zivilsenat des BGH hat in einer Entscheidung vom 14.07.2010, Gz. VIII ZR 229/09, die Anspruchsbezeichnung als „Schadensersatz aus Unfall/Vorfall“ für einen mietrechtlichen Schadensersatzanspruch für unschädlich gehalten und auch einer falschen Datumsangabe des Anspruchsschreibens im Mahnbescheid keine entscheidende Bedeutung zugemessen, wenn die falsche Datumsangabe für die Beklagte erkennbar war; das dürfte wohl auch hier der Fall gewesen sein.

(bb)Der BGH hat jedoch im Urteil vom 31.01.2014, Gz. III ZR 84/13, auch ausgeführt, dass es sich dann, wenn die vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzansprüche in der Summe höher sind als der mit dem Mahnbescheid geltend gemachte Betrag, der Sache nach um einen Teilbetrag aus mehreren Einzelforderungen handele. In einem solchen Fall müsse zur ausreichenden Individualisierung der Forderung eine genaue Aufteilung des geforderten (Teil-)betrags aus jeder Einzelforderung erfolgen, da sonst auf der Grundlage des Mahnbescheids weder ein der materiellen Rechtskraft fähiger Vollstreckungstitel ergehen könne, noch dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht werde, ob er sich gegen den Anspruch ganz oder teilweise zur Wehr setzen will. Die erforderliche weitere Individualisierung könne auch nur nachgeholt werden in nicht rechtsverjährter Zeit.

So liegt es auch hier. Der Kläger hat in dem im Mahnbescheid (mit falschem Datum) in Bezug genommenen Anspruchsschreiben Anlage einen „Gesamtschadensersatzbetrag von 57.687,73 €“ gefordert, im Mahnbescheid jedoch ohne jede Erläuterung nur noch eine Hauptforderung von 37.661,07 € geltend gemacht, während er in der Anspruchsbegründung - in bereits verjährter Zeit - aus mehreren Einzelforderungen insgesamt 49.772,08 € verlangt hat. Eine genaue Aufteilung des im Mahnbescheid geforderten (Teil-)betrags aus den Einzelforderungen hat er nicht vorgenommen. Die Vermutung, dass mit dem Mahnbescheid nur der unmittelbare Zeichnungsschaden von 37.661,07 € geltend gemacht werden sollte, ersetzt eine solche Aufteilung oder Klarstellung durch den Kläger nicht.

b)Zur Frage der Gewerbesteuerpflicht hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, das durch den - den unangefochtenen Feststellungen des Landgericht zufolge rechtzeitig übergebenen - Prospekt darüber aufgeklärt worden ist, dass möglicherweise eine Gewerbesteuerpflicht gegeben sein könnte. Dort werde ausgeführt, dass bei Gewerblichkeit des Fonds die Gewinne aus der Beteiligung in voller Höhe der Einkommensteuer des Investors und auf Ebene des Fonds der Gewerbesteuer unterliegen.

Auch die Beweiswürdigung des Landgerichts, dass der Kläger nicht bewiesen habe, dass diese Prospektangaben durch die Zeugin S. beschönigt worden seien, ist nicht zu beanstanden. Dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zufolge unterliegt das Gericht, außer im Falle gesetzlicher Vermutungen und Beweisregeln, bei seiner Beweiswürdigung keiner Bindung. Vielmehr beurteilt es frei den Gang der Verhandlung und den Wert der einzelnen Beweismittel (BGH NJW 1998, 2736), legt Zeugenaussagen aus, folgert von bestrittenen auf unbestrittene Behauptungen, zieht Schlüsse aus Indizien, darf fehlende konkrete Indizien mit Hilfe der allgemeinen Lebenserfahrung überbrücken (BGH NJW 1998, 79). Bei der Begründung des Ergebnisses muss das Gericht gem. § 286 I 2 ZPO nicht auf jedes Detail eingehen, es genügt, dass nach der Gesamtheit der Gründe eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat (vgl. BGH NJW 1987, 1557).

Das war hier der Fall; das Landgericht hat überzeugend ausgeführt, warum es in diesem Punkt der Aussage der Zeugin W., Frau S. habe gesagt, dass die Erträge total steuerfrei wären, nicht folgen will (LGU S. 11). Außerdem unterscheidet die Berufung hinsichtlich dieser angeblichen Äußerung in keiner Weise zwischen der Besteuerung auf Anlegerebene und der Besteuerung auf Fondsebene. So bezieht sich z.B. die Anlage K 1 offensichtlich nur auf die Einkommensteuer auf Anlegerebene und nicht auf die allenfalls auf Fondsebene zum Tragen kommende Gewerbesteuerpflicht. Auch ob und in welchem Umfang überhaupt Gewerbesteuer angefallen sein soll, kann der Berufung nicht entnommen werden.

2.Bei dieser Sachlage wird schon aus Kostengründen empfohlen, die Berufung zurückzunehmen. Der Senat soll nach der gesetzlichen Regelung die Berufung unverzüglich durch Beschluss zurückweisen, wenn sich Änderungen nicht ergeben.

Zu diesen Hinweisen kann der Berufungsführer binnen 3 Wochen ab Zugang Stellung nehmen. Mit einer einmaligen Verlängerung dieser Frist um maximal weitere 3 Wochen ist nur bei Glaubhaftmachung triftiger Gründe zu rechnen (vgl. OLG Rostock, OLGR 2004, 127 ff.). Eine Fristverlängerung um insgesamt mehr als einen Monat ist daneben entsprechend § 520 II 3 ZPO nur mit Zustimmung des Gegners möglich.

Vorsitzender Richter

am Oberlandesgericht