Oberlandesgericht München Urteil, 11. Dez. 2014 - 14 U 345/14

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 21.01.2014, Az. 32 O 2248/11, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen folgendermaßen abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.484,40 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.12.2011 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 224,68 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.03.2012 zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.031,98 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.04.2013 zu bezahlen

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger im Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2029 jeden weiteren zukünftigen Schaden zu ersetzen hat, der darauf beruht, dass die von der Beklagten an den Kläger veräußerte Photovoltaikanlage auf dem Dach der Maschinenhalle des Klägers nicht den von der Beklagten prognostizierten Jahresertrag von 1090 kWh/kWp aufweist.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 23% und die Beklagte 77% zu tragen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte zum Teil im Wege der Zahlungsklage (für die Jahre 2010 bis 2012) und ergänzend als Feststellungsklage (für die Jahre 2013 bis 2029) Schadensersatz statt der Leistung geltend, weil die ihm von der Beklagten mit Vertrag vom 08.11.2009 (Anlage B1) veräußerte Photovoltaikanlage, die der Kläger noch im Jahr 2009 vollständig auf dem Dach seiner Maschinenhalle angebracht und vor Beginn des Jahres 2010 in Betrieb genommen hat, in den Jahren 2010 bis 2012 nicht den vor Abschluss des Vertrages von der Beklagten prognostizierten Ertrag von 32.626 kWh pro Jahr erzielt hat und mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auch in den Jahren 2013 bis 2029 nicht erzielen wird. Der im Vergleich zu der Prognose erzielte bzw. zu erwartende Minderertrag ist unstreitig - jedenfalls größtenteils (die Beklagte behauptet vollständig) - darauf zurückzuführen, dass die Beklagte bei der Prognoseberechnung (Anlage B1) von Parametern, insbesondere hinsichtlich Dachneigung und Dachausrichtung ausgegangen ist, die nicht den tatsächlichen Gegebenheiten des Dachs entsprechen, auf dem die Photovoltaikanlage vom Kläger montiert worden ist. Ausweislich des vom Kläger mit der Klageschrift als Anlage vorgelegten Gutachtens des Sachverständigen Th. M. vom 19.03.2011, dem die Beklagte nicht entgegengetreten ist, ist bei Verwendung der für die Maschinenhalle des Klägers zutreffenden Parameter nur von einem spezifischen Ertrag von 890 kWh/kWp auszugehen, während die von der Beklagten erstellte Prognose einen spezifischen Ertrag von 1090 kWh/kWp voraussetze.

Mit Email vom 09.03.2011 monierte der Kläger bei der Beklagten, dass die tatsächliche Leistung der ihm verkauften Anlage nicht der prognostizierten Leistung entspreche, was der Kläger damals darauf zurückführte, dass die - auch von der Beklagten gelieferten - Wechselrichter zu wenig Leistung erbracht hätten, und forderte die Beklagte auf, die Anlage nachzubessern. Wegen der Einzelheiten wird auf die als klägerische Anlage zur Klageschrift vom 12.12.2011 in Kopie vorgelegte Email vom 09.03.2011 verwiesen. Eine erfolgreiche Nachbesserung durch die Beklagte ist nicht erfolgt. Eine Nachmessung und ein Austausch der Wechselrichter führten zu keiner Verbesserung. Im vorliegenden Rechtsstreit bestritt und bestreitet die Beklagte jegliche Gewährleistungsansprüche des Klägers.

Der Kläger, der eine Einspeisevergütung von 0,4301 €/kWh erhielt, erzielte in den Jahren 2010 bis 2012 folgende Stromerträge mittels der von der Beklagten erworbenen Photovoltaikanlage:

JahrEnergieertragDifferenz zur Prognose

201022.603 kWh10.023 kWh

201128.841 kWh3.785 kWh

201226.964 kWh5.662 kWh.

Der Kläger trägt vor, vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages, sei geklärt gewesen, dass die gegenständliche Photovoltaikanlage auf dem Dach seiner Maschinenhalle montiert werden würde.

Er ist der Ansicht, der Beklagte sei ihm für den Minderertrag (im Vergleich zum prognostizierten Ertrag) zum Schadensersatz verpflichtet. Er macht als Schaden die Differenz zwischen der Vergütung für den tatsächlich erzielten Jahresertrag und der hypothetischen Vergütung für den prognostizierten Jahresertrag geltend, wobei er bei seiner Schadensberechnung einen 10%-igen Abschlag von dem prognostizierten Energieertrag vornimmt, weil er einräumt, dass jede Prognose gewissen Unsicherheiten unterliege, was auch dem Kläger bei Vertragsschluss klar gewesen sei. Ausgehend von der um 10% reduzierten Prognose (29.363,4 kWh) stellte er folgende Schadensberechnung an:

JahrDifferenz zur reduzierten PrognoseMindereinnahmen

20106.760,4 kWh2.907,47 €

2011522,4 kWh224,68 €

20122.399,4 kWh1.031,98 €.

Die Mindereinnahmen macht der Kläger beziffert als Schaden geltend, wobei er zusätzlich als Schadensersatz für das Jahr 2010 die (unstreitig im Jahr 2010 bei ihm angefallenen) Kosten des von ihm beauftragten Sachverständigen in Höhe von 300,00 € netto geltend macht, was zu einer Schadenssumme von 3.206,97 € für das Jahr 2010 führt.

Zudem begehrt er die Feststellung, dass die Beklagte weiteren zukünftigen Schaden des Klägers aus der mangelhaften Belieferung für die Zeit vom 01.01.2011 bis zum 31.12.2029 zu bezahlen habe.

Die Beklagte behauptet, der Kläger habe die Anlage auf einem anderen Dach angebracht, als bei den Verhandlungen im Vorfeld des Vertragsabschlusses besprochen, weswegen es nicht der Beklagten angelastet werden könne, dass der prognostizierte Ertrag nicht erreicht werde. Sie behauptet, der Kläger habe gewusst, dass die von ihr bei der Ertragsprognose zugrunde gelegten Parameter für Dachneigung und Ausrichtung nicht denen des Dachs der Maschinenhalle entsprächen; auch sei für jedermann sichtbar, dass bei dem Dach der Maschinenhalle wegen in der Nähe stehender Bäume entgegen den Angaben in der Prognoseberechnung nicht mit 0% Verschattungsverlusten zu rechnen sei. Sie hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat - soweit dies Gegenstand der Berufung ist - die Beklagte zur Zahlung von 3.206,97 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.12.2011, 224,68 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.03.2012, 1.031,98 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 09.04.2013 verurteilt und die Feststellung ausgesprochen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger im Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2029 jeden weiteren zukünftigen Schaden zu ersetzen, der auf die Lieferung der streitgegenständlichen Photovoltaikanlage zurückzuführen ist.

Soweit der Kläger in erster Instanz die Lieferung von drei zusätzlichen Solarmodulen mit der Begründung beantragt hatte, dass die ihm gelieferten 136 Module jeweils nur eine Leistung von 215 Wp statt der vertraglich vereinbarten 220 Wp aufgewiesen haben, ist die Klage abgewiesen worden; hiergegen hat die Klageseite keine Berufung eingelegt.

Die zugesprochenen Beträge stehen dem Kläger nach Ansicht des Landgerichts gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 283, 437 Nr. 3, 434 Abs. 1 S.1 BGB zu, weil die streitgegenständliche Photovoltaikanlage mangelhaft sei. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass es aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme die Überzeugung gewonnen habe, dass aufgrund der Vorgespräche der Parteien bzw. deren Vertreter dem Vertragsschluss (und auch der Prognoseberechnung der Beklagten) zugrunde gelegt worden sei, dass die vertragsgegenständliche Photovoltaikanlage auf der Maschinenhalle des Klägers errichtet werden sollte, wo sie der Kläger auch tatsächlich angebracht hat. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei ein Kaufvertrag. Der Energieertrag auf diesem Dach könne ebenso wie beispielsweise der Verbrauch eines Kraftfahrzeuges Gegenstand einer kaufrechtlichen Beschaffenheitsvereinbarung sein, und sei auch als solcher vereinbart worden. Der Hinweis darauf, dass es sich bei der Ertrags- und Vergütungsberechnung um geschätzte Werte handle, die durch die Nutzung präziser Rechenmodelle gewonnen wurden, und dass deswegen (durch die Oelmeier Technology, die der Beklagten das Programm zur Errechnung des Energieertrags zur Verfügung gestellt hatte) für den realen Energieertrag, der durch äußeren Umstände wie Verschattung, Verschmutzung von Modulen oder ähnliches abweichen könne, keine Haftung übernommen werde, stehe einer derartigen Beschaffenheitsvereinbarung nicht entgegen. Die Erklärung der Beklagten sei gemäß §§ 133, 157 BGB bei einer Gesamtschau dahingehend auszulegen, dass als Beschaffenheit vereinbart sei, dass die Anlage grundsätzlich dazu in der Lage sei, den dargestellten Ertrag zu leisten, und dies nur bei Eintritt eines der beispielhaft genannten Umstände nicht der Fall sei. Der Schaden sei unter Berücksichtigung des § 287 ZPO vom Kläger zutreffend berechnet. Diesem sei bei Auslegung nach §§ 133,157 BGB klar gewesen, dass der angegebene Energieertrag einem Prognoserisiko unterliege. Dieser Umstand werde bei der Schadensberechnung angemessen dadurch berücksichtigt, dass dieser Ausgangswert um zehn Prozent reduziert worden sei. Auch die Gutachtenskosten seien dem Kläger gemäß §§ 280 Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 1 BGB zu erstatten. Die geltend gemachten Ansprüche seien nicht verjährt. Die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB sei bei Einreichung der Klage am 12.12.2011, deren Zustellung bereits am 14.12.2011 verfügt worden sei noch nicht abgelaufen gewesen. Da unstreitig die vollständige Lieferung der Photovoltaikanlage erst Mitte Dezember erfolgt sei, sei von einer Ablieferung der Sache zum 15.12.2009 auszugehen.

Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Endurteil verwiesen. Änderungen haben sich nicht ergeben; die obige Kurzzusammenfassung des Sach- und Streitstands dient nur dem besseren Verständnis.

Die Beklagte hat das Endurteil in vollem Umfang angefochten, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und beantragt in der Berufung:

1. Das Urteil des Landgerichts Kempten vom 21.01.2014 wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Dies begründet sie in erster Linie - unter Hinweis auf ein Urteil des OLG Saarbrücken vom 02.02.2011, Aktenzeichen 1 U 31/10 damit, dass die Zusage eines Verkäufers zur Höhe der zu erzielenden Einspeisevergütung bei einer zu errichtenden Photovoltaikanlage keine Beschaffenheitsvereinbarung begründe. Der zu erwartende Energieertrag hafte der Anlage nicht an. Die Solarmodule selbst wiesen die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit auf und seien fehlerfrei. Dass der tatsächliche Ertrag hinter dem prognostizierten zurückbleibe, liege allein daran, dass das Dach der Maschinenhalle, auf dem die Solarmodule angebracht sind, nicht den Annahmen der Prognoseberechnung entspreche. Der Minderertrag beruhe daher auf Eigenschaften des Montageorts, nicht auf solchen der vertragsgegenständlichen Photovoltaikanlage.

Allenfalls könnte dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB wegen vorvertraglicher fehlerhafter Beratung zustehen. Der Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags, sei für den Kläger aber wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, da die streitgegenständliche Anlage auch in Anbetracht ihres tatsächlichen Energieertrags gewinnbringend sei.

Zudem wäre es dem Kläger zumutbar gewesen, mittels eines Geodreiecks zu erkennen (wie es das Landgericht getan hat), dass die tatsächliche Ausrichtung des Dachs seiner Maschinenhalle nicht mit den Annahmen übereinstimmt. Es hätte ihm daher von vornherein klar sein müssen, dass die der Prognoseberechnung zugrunde gelegten Verhältnisse nicht einschlägig waren. Ebenso hätte er erkennen können, dass die Wetterdaten für Hohenpeißenberg nicht zwangsläufig auch für seinen Standort in U. maßgeblich seien.

Er meint, bei der Berechnung des klägerischen Schadens müssten die Abweichungen der Ist-Situation gegenüber den Annahmen in der Prognoseberechnung (Dachneigung, Dachausrichtung, Verschattung durch Baumbestand) zugunsten der Beklagten berücksichtigt werden.

Nach den Angaben im Angebot habe sich die Beklagte bei den Modulen eine Leistungstoleranz von +/-5% ausbedungen; auch dies müsse berücksichtigt werden.

Auch sei bei der Schadensberechnung die - auch im Angebot (s. B2) zum Ausdruck gekommene (“Leistungsgarantie: 25 Jahre 80%“) - Leistungsreduzierung der Anlage aufgrund Alterung nicht berücksichtigt worden.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 24.03.2014 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist weitgehend unbegründet. Die ausgesprochen Zahlungsverpflichtung ist für das Jahr 2010 geringfügig zugunsten der Beklagten zu ermäßigen; im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen. Die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung war lediglich klarstellend umzuformulieren.

1. Dem Kläger sind aufgrund entgangenen Gewinns mittels der von ihm bei der Beklagten erworbenen Photovoltaikanlage für die Jahre 2010 bis 2012 folgende Schadensersatzersatzleistungen zuzusprechen:

Jahrzuzusprechender Zahlungsbetrag

20102.184,40 €

2011224,68 €

20121.031,98 €.

Auch die Kosten des von ihm erholten Sachverständigengutachtens in Höhe von 300,00 € sind ihm von der Beklagten zu erstatten.

Der Kläger hat gegen die Beklagte Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3 1. Alt., 434 Abs. 1 S. 1 BGB in der genannten Höhe, weil die vom Kläger bei der Beklagten gekaufte Photovoltaikanlage auf dem vertraglich zur Montage der Anlage vorgesehenen Dach nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr.1 ZPO der Entscheidung zugrunde zu legen sind, nicht den zwischen ihnen vereinbarten Energieertrag von durchschnittlich jährlich 32.626 kWh (was einem auf die konkrete Anlage bezogenen spezifischen Ertrag von 1090 kWh/kWp entspricht) erbringt. Der Energieertrag einer gekauften Photovoltaikanlage auf dem entsprechend den Vereinbarungen der Parteien zur Montage vorgesehenen Dach zählt zur Beschaffenheit der Photovoltaikanlage. Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedurfte es gemäß § 281 Abs. 2 BGB nicht. Bei zutreffender Schadensberechnung besteht für das Jahr 2010 wegen Mindereinnahmen nur ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.184,40 €. In den Jahren 2011 und 2012 ist dem Kläger ein höherer Schaden entstanden, als vom Kläger geltend gemacht; insoweit war die Berufung der Beklagten daher erfolglos.

1.1 Zutreffend hat das Landgericht den streitgegenständlichen Vertrag als Kaufvertrag i. S. d. § 433 BGB eingeordnet, da sich die Beklagte unstreitig (nur) dazu verpflichtet hatte, dem Kläger die in dem als Anlage B2 in Kopie vorgelegten Angebot der Beklagten näher bezeichnete Photovoltaikanlage gegen Zahlung des vereinbarten Preises zu übergeben und zu übereignen.

1.2 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die vom Landgericht gewonnene Überzeugung unrichtig wäre, wonach sich die dem Angebotsschreiben vom 26.10.2009 (B2) beigefügten Informationen zu diesem Angebot (mit der Klageschrift vom 12.12.2011 in Kopie als Anlage vorgelegt), auf das Dach der Maschinenhalle des Klägers bezogen haben. Logisch nachvollziehbar und überzeugend hat das Landgericht dies zum einen damit begründet, dass diese Dachfläche eher den in der Ertragsprognose eingesetzten Parametern zur Dachneigung, Dachausrichtung und Dachfläche entspricht, als die Dachfläche des Wohnhauses des Klägers oder des daran angebauten Stadels. Zum anderen hat es seine Überzeugung hiervon mit den entsprechenden Angaben der Zeugen W. und H. begründet. Es hat bei seiner Würdigung der Beweisergebnisse auch die abweichenden Angaben der Beklagten und des Zeugen B. sowie den Umstand abgewogen, dass die Dachfläche des Wohnhauses des Klägers und die des daran angebauten Stadels tatsächlich keinerlei Verschattung unterliegen, und in diesem Punkt den Angaben in der Prognoseberechnung mehr entspricht als das Dach der Maschinenhalle. Auch den Gesichtspunkt, dass nach Angabe der Beklagten das in dem Angebot genannte Montageset „Allgäu“ nicht für die Montage auf dem Dach der Maschinenhalle geeignet war (und gemäß der als klägerischer Anlage zur Klageschrift in Kopie vorgelegten Rechnung vom 11.12.2009 auch tatsächlich nicht verwendet wurde), hat das Landgericht beachtet.

1.3 Der Ertrag einer Photovoltaikanlage an einem bestimmten Betriebsort ist - wie vom Landgericht zutreffend entschieden - sowohl nach herrschender Lehre wie auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beschaffenheit der Kaufsache zu zählen, auch wenn dieser Ertrag neben der Leistungsfähigkeit der kaufgegenständlichen Photovoltaikanlage selbst maßgeblich von den Verhältnissen des Betriebsorts abhängt. Zur Beschaffenheit der Kaufsache im Sinne des § 434 BGB gehören nämlich auch die Beziehungen der Kaufsache zur Umwelt, wenn sie in irgendeiner Weise mit ihren physischen Eigenschaften zusammenhängen.

Nach herrschender Lehre ist der Beschaffenheitsbegriff weit auszulegen (s. MüKo-Westermann, BGB, 6. Aufl. 2012, § 434 BGB Rn. 9/10). Zur Beschaffenheit des Kaufgegenstands gehören nicht nur die der Kaufsache unmittelbar physisch anhaftenden Eigenschaften sondern auch alle Umweltbeziehungen der Sache, die mit den physischen Eigenschaften irgendwie zusammenhängen (s. Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB, Neubearbeitung 2014, § 434 BGB Rn. 52). Nach weitergehender Ansicht soll es letztendlich sogar der Vereinbarung der Parteien überlassen werden, was sie (evtl. auch außerhalb der physischen Beschaffenheit der Kaufsache liegende Umstände) zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung machen (s. Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB, Neubearbeitung 2014, § 434 BGB Rn. 53 und 54).

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 30.11.2012, V ZR 25/12) gehören die Beziehungen der Kaufsache zur Umwelt jedenfalls dann zu ihrer Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB, wenn sie in irgendeiner Weise mit ihren physischen Eigenschaften zusammenhängen. Die seit dem 1. Januar 2002 geltende Neuregelung des Kaufrechts habe die frühere Unterscheidung zwischen Fehlern und zusicherungsfähigen Eigenschaften eingeebnet. Als Eigenschaften einer Sache seien neben ihrer physischen Beschaffenheit alle tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse anzusehen, welche die Beziehung der Sache zur Umwelt betreffen und wegen ihrer Art und Dauer die Brauchbarkeit oder den Wert der Sache beeinflussen.

Nach beiden Ansichten zählt der Energieertrag der vom Kläger bei der Beklagten verkauften Photovoltaikanlage an dem vorgesehenen Betriebsort zur Beschaffenheit der Anlage. Dieser ist das hauptsächliche, wenn nicht gar allein maßgebliche Kriterium aus Sicht des Klägers, um über die Brauchbarkeit der Anlage für seine Zwecke zu entscheiden. Der Energieertrag hängt zwar von der Ausrichtung, der Neigung und anderen Eigenschaften des Dachs ab, auf dem die Solarmodule angebracht werden, er beruht aber auch auf deren physischen Eigenschaften.

1.4 Die Beklagten hat mit dem Kläger einen durchschnittlichen Energieertrag in Höhe von 32.626 kWh jährlich bezogen auf das Dach der Maschinenhalle des Klägers vereinbart. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, ist bereits dann von einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen, wenn der „Käufer dem Verkäufer bestimmte Anforderungen an den Kaufgegenstand zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt“ (BGH, NJW 2009, 2807 ff [9]). Es ist daher erst recht von einer Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen, wenn der Verkäufer, wie vorliegend, eine eigene Berechnung zum Ertrag einer Solaranlage anstellt und diese dem Käufer mitteilt. Die Beklagte hat damit zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger von einer entsprechenden Beschaffenheit ausgehen kann. Beim zu erwartenden Ertrag der Solaranlage handelte es sich - für die Beklagte offensichtlich - auch um einen für die Kaufentscheidung erheblichen wenn nicht gar den kaufentscheidenden Umstand.

Auch die Einschränkung in der Fußnote zu dem angegebenen prognostizierten jährlichen Energieertrag, dass O. Technology „keine Haftung für den realen Energieertrag, der durch äußere Umstände wie Verschattung, Verschmutzung von Modulen oder ähnliches“ von dem prognostizierten Ertrag abweichen könne, ist nicht nach §§ 133, 157 BGB dahingehend auszulegen, dass die Beklagte ihre Prognose nicht zum Gegenstand der kaufvertraglichen Vereinbarung mache. Es handelt sich nach dem klaren Wortlaut der Erklärung nur um einen Haftungsausschluss der Fa. O. Technology; die Beklagte selbst hat sich zu dem von ihr mitgeteilten Prognosewert hingegen nicht geäußert. Es liegt auch nicht nahe, dass eine Verkäuferin wie die Beklagte, die bei der Verkaufsberatung das Programm der Fa. O. Technology verwendet, sich deren Haftungsausschluss zu eigen machen will. Anders als die Fa. O. Technology, die nur ein Berechnungsprogramm zur Verfügung stellt, hatte die Beklagte Kenntnis von den Verhältnissen am vorgesehenen Aufstellort, so dass sie es selbst in der Hand hatte, die Umstände, die den Energieertrag negativ beeinflussen können, bei der Prognoseberechnung zu berücksichtigen, und den Interessenten darauf hinzuweisen, was beim Betrieb der Anlage zu beachten ist, um den errechneten Ertrag auch tatsächlich zu erwirtschaften.

Eine solche Auslegung legt auch die Erläuterung des Haftungsausschlusses nahe, wonach die Schätzung des durchschnittlichen Energieertrags durch Nutzung präziser Rechenmodelle erfolge, und von der O. Technology deswegen keine Haftung für den realen Ertrag übernommen werde, weil er durch „äußere Umstände wie Verschattung, Verschmutzung von Modulen oder ähnliches“ von dem prognostizierten Ertrag abweichen könne. Die Zuverlässigkeit der Prognose selbst wird dabei gerade nicht in Zweifel gezogen.

1.5 Unstreitig ist die von der Beklagten an den Kläger verkaufte Photovoltaikanlage auf dem Dach der Maschinenhalle des Klägers, auf dem sie angebracht ist, nicht dazu in der Lage, durchschnittlich einen Ertrag von 32.626 kWh Energie zu erzeugen. Sie ist nach dem von der Beklagten nicht bestrittenen Sachvortrag des Klägers (durch Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen M. vom 19.03.2011) nur dazu in der Lage einen durchschnittlichen Jahresertrag von 26.767,6 kWh zu erreichen. Dieser hat ausgeführt, dass die streitgegenständliche Anlage auf dem Dach der Maschinenhalle des Klägers - wie auch in der Prognoseberechnung ausgewiesen - einen spezifischen (auf dieses Dach bezogenen) Energieertrag von 1090 kWh/kWp erzielen müsste, um den prognostizierten Jahresertrag zu erzielen. Bei Verwendung der für dieses Dach tatsächlich zutreffenden Parameter sei aber nur von einem Energieertrag von 890 kWh/kWp auszugehen.

1.6 Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedurfte es nicht, weil zum einen die Beklagte diese ernsthaft und endgültig verweigert, und zum anderen eine Nacherfüllung auch unstreitig nicht möglich ist.

Die Beklagte hat die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert, indem sie in dem Rechtsstreit klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie alle eventuellen Ansprüche des Klägers, die daher rühren könnten, dass die Photovoltaikanlage nicht den prognostizierten Ertrag erbringt, weil das Dach, auf dem sie montiert ist, hinsichtlich Dachneigung, Dachausrichtung, Wetterdaten und Verschattung nicht den bei der Prognoseberechnung unterstellten Bedingungen entspricht, verneint. Sie verneint diesbezügliche Ansprüche des Klägers generell, indem sie zum einen in tatsächlicher Hinsicht bestreitet, auf dieses Dach bezogene Aussagen getroffen zu haben, und indem sie in rechtlicher Hinsicht argumentiert, der Energieertrag auf dem zur Montage vorgesehenen Dach zähle nicht zu den Eigenschaften der von ihr veräußerten Module.

Zudem hat die Beklagte unbestritten und nachvollziehbar vorgebracht, dass es - auch mit anderen Solarmodulen - unmöglich sei, auf dem Dach der Maschinenhalle des Klägers den prognostizierten Energieertrag zu erzielen, weil der Minderertrag - wie es auch der Kläger vorträgt - darauf beruht, dass das Dach der Maschinenhalle des Klägers andere (ungünstigere) Parameter aufweist, als sie der Prognoseberechnung der Beklagten zugrunde gelegt worden sind. Nachbesserungsmaßnahmen der Beklagten an der von ihr gelieferten Photovoltaikanlage könnten daher zu keinem höherem Energieertrag führen.

Eine Fristsetzung zur Nachbesserung durch den Kläger ist daher unnötig, da sie bloße Förmelei wäre. Die Beklagte hat eine solche endgültig verweigert; zudem ist eine erfolgversprechende Nachbesserung nicht möglich.

1.7 Das Recht des Klägers, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen, ist nicht gemäß § 442 Abs. 1 S. 1 oder S. 2 BGB ausgeschlossen.

1.7.1 Die Behauptung der Beklagten, der Beklagte habe positiv erkannt, dass die von der Beklagten bei der Berechnung des Energieertrags eingesetzten Parameter für Dachneigung, Dachausrichtung, Verschattung und geografische Lage bzw. die Wetterdaten von der Realität abweichen und deswegen der vereinbarte Energieertrag nicht zutreffe, ist vom Kläger bestritten und von der Beklagten nicht unter Beweis gestellt. Die Äußerung des Klägers im Rahmen der Anhörung, dass er diesbezügliche Kenntnisse erst gewonnen habe, nachdem er festgestellt hat, dass der prognostizierte Ertrag nicht erzielt werde, ist nicht widerlegt.

Zwar mag es sein, dass die Abweichungen bei der Dachneigung und Dachausrichtung bei einer relativ einfachen Überprüfung zu entdecken gewesen wären. Allerdings belegt dies weder, dass der Kläger die einzelnen Parameter der Prognose angesehen hat, noch dass er eine Überprüfung vorgenommen hat.

Auch zum Verschattungsverlust und zu den Wetterdaten ist zunächst auf den fehlenden Nachweis, dass diese vom Kläger überhaupt gelesen wurden, hinzuweisen. Welchen Verlust an Energieertrag vorhandene Bäume produzieren, ist aus Laiensicht nicht ohne Weiteres zu beurteilen. Es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger davon ausging, dass der Schattenwurf seiner Bäume so gering war, dass er bei der Ertragsprognose unberücksichtigt und mit „0“ angesetzt werden konnte.

Auch liegt es aus Laiensicht nicht fern, dass die Wetterdaten von Hohenpeißenberg denen von U. so ähnlich sind, dass diese einer Prognose für eine Photovoltaikanlage in U. zugrunde gelegt werden können, ohne dass dies eine relevante Auswirkung auf die Richtigkeit der Prognose hätte.

1.7.2 Dem Kläger ist auch nicht nachgewiesen, dass er die Unrichtigkeit des vereinbarten Ertrags aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht erkannt hätte. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, weswegen der Kläger Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Beklagten gehabt haben sollte. Solange er keine konkreten Anhaltspunkte dafür hatte, dass diese ihm gegenüber unzutreffende Angaben gemacht hatte, bestand für ihn auch keine Veranlassung, diese zu überprüfen.

1.8 Die Beklagte kann die Erfüllung von Schadensersatzansprüchen des Beklagten nicht gemäß § 214 Abs. 1 BGB wegen Verjährung verweigern, weil die Beklagte weder substantiiert vorgetragen noch gar bewiesen hätte, dass die Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gemäß § 438 Abs. 2 BGB vor dem 12.12.2009 oder auch nur vor dem 16.12.2009 (die Klage wurde am 16.12.2011 zugestellt) durch Ablieferung der Anlage begonnen hat. Ein (substantiierter) Vortrag oder gar Beweisangebote zur Ablieferung der Photovoltaikanlage sind von der insoweit vortrags- und beweisbelasteten Beklagten nicht erfolgt.

1.9 Dem Kläger sind aufgrund entgangenen Gewinns mittels der von ihm bei der Beklagten erworbenen Photovoltaikanlage folgende Schadensersatzersatzleistungen zuzusprechen:

Jahrzuzusprechender Zahlungsbetrag

20102.184,40 €

2011224,68 €

20121.031,98 €.

Auch die Kosten des von ihm erholten Sachverständigengutachtens in Höhe von 300,00 € sind ihm von der Beklagten zu erstatten.

Dem Kläger ist für die Jahre 2010 bis 2012 gemäß § 252 S. 2 BGB von der Beklagten die Differenz zwischen den Energieeinnahmen, die er mit einer Photovoltaikanlage mit einen Leistungsgrad von 1090 kWh/kWp erzielt hätte, und denen die er tatsächlich erzielt hat, zu erstatten, da dies der ihm nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entgangene Gewinn ist. Hätte die Anlage auf dem Dach der Maschinenhalle des Klägers den vereinbarten höheren Leistungsgrad, hätte er nach gewöhnlichem Lauf der Dinge einen entsprechend höheren Energieertrag erzielt und einspeisen können, und infolgedessen auch entsprechende Mehreinnahmen erzielt.

Anders als der Kläger und das Landgericht meinen, ist der dem Kläger in einem bestimmten Jahr entstandene Schaden nicht danach zu schätzen, inwieweit der tatsächlich erzielte Energieertrag hinter dem vereinbarten (unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags) zurückgeblieben ist. Mit einer derartigen Herangehensweise wird nicht hinreichend berücksichtigt, dass eine Durchschnittsprognose, die sich auf einen Zeitraum von 20 Jahren bezieht, sowohl Jahre beinhaltet, die aufgrund sehr sonnenreichen Wetters einen Ertrag deutlich über der Prognose erzielt hätten, wie auch Jahre, die wegen schlechten Wetters den vereinbarten Durchschnittsertrag bei Weitem nicht erzielt hätten, auch wenn die Anlage den vereinbarten spezifischen Ertrag erzielen würde. Bei dieser Methode wird dem Kläger für Jahre mit ungünstigen Bedingungen zuviel und für solche mit günstigen Bedingungen zu wenig Schadensersatz zugesprochen.

Vielmehr ist es sachgerecht, den entgangenen Gewinn anhand des tatsächlich erzielten Ertrages hochzurechnen und zu berechnen, welcher Ertrag erzielt worden wäre, wenn die Anlage anstatt des tatsächlichen spezifischen Energieertrags von 890 kWh/kWp einen solchen von 1090 kWh/kWp aufweisen würde. Diese Berechnung kommt dem tatsächlich entstandenen Schaden am nächsten und berücksichtigt sowohl zugunsten der Beklagten, dass gerade in besonders sonnenarmen Jahren, auch der Schaden des Klägers relativ gering ist, was durch den pauschalen 10%-Abschlag nicht hinreichend berücksichtigt wird, während auch in sonnenreichen Jahren, in denen die vorhandene Anlage den vereinbarten Ertrag (annähernd) erzielt, dem Kläger dennoch ein erheblicher Schaden entstanden ist, da sie bei der vereinbarten Effizienz einen höheren Ertrag als den vereinbarten Durchschnittswert erzielt hätte. Der Schaden des Klägers ist dementsprechend nach folgender Formel zu berechnen:

tatsächlich erzielter Energieertrag/890 kWh/kWp (tatsächlicher Energieertrag) * 1090 kWh/kWp (vereinbarter Energieertrag) * 0,4301 €/kWh (Preis pro kWh).

Dies führt zu folgender Berechnung:

Jahrerzielter Ertraghypothetischer Ertrag bei 1090 kWh/kWpDifferenz

201022.603 kWh27.682 kWh5.079 kWh

201128.841 kWh35.322 kWh6.481 kWh

201226.964 kWh33.023 kWh6.059 kWh

Der entgangene Gewinn des Klägers beläuft sich daher wie folgt:

im Jahr 2010 auf 2.184,48 € (5.079 kWh*0,4301 €/kWh)

im Jahr 2011 auf 2.787,48 € (6.481 kWh*0,4301 €/kWh)

im Jahr 2012 auf 2.605,98 € (6.059 kWh*0,4301 €/kWh).

Für das Jahr 2010 kommt es daher aufgrund der Zuvielforderung des Klägers zu geringen Teilabweisung der Klage und zu einem entsprechenden Berufungserfolg. Im Übrigen hat es in Anbetracht des § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO bei der ausgesprochenen Verurteilung zu bleiben; zudem hat nur die Beklagte Berufung eingelegt. Auch wenn das Gericht aufgrund des Sachvortrags des Klägers für die Jahre 2011 und 2012 einen höheren Schaden errechnet hat, als vom Kläger geltend gemacht, ist es nicht befugt, dem Kläger mehr zuzusprechen als das, was er beantragt hat.

Die Kosten des vom Kläger erholten Sachverständigengutachtens sind als Kosten der adäquaten Rechtsverfolgung zu ersetzen.

2. Die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung ist mit der Maßgabe aufrecht zu erhalten, dass festzustellen ist, dass die Beklagte dem Kläger im Zeitraum vom 01.01.2013 bis zum 31.12.2029 jeden weiteren zukünftigen Schaden zu ersetzen hat, der darauf beruht, dass die von der Beklagten an den Kläger veräußerte Photovoltaikanlage auf dem Dach der Maschinenhalle des Klägers nicht den von der Beklagten prognostizierten spezifischen Jahresertrags von 1090 kWh/kWp aufweist.

Der - über das Begehren des Klägers hinausgehende - durch das Landgericht erfolgte Ausspruch ist versehentlich zu weitgehend geraten. Von dem Ausspruch, dass jeder Schaden zu ersetzen sei, der auf die Lieferung der Photovoltaikanlage zurückzuführen ist, wären alle beim Kläger im Zusammenhang mit der Photovoltaikanlage auftretenden Schadensfälle umfasst, unabhängig davon, ob sie in irgendeinem Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Mangel stehen. Der Ausspruch war daher - wie erfolgt - einschränkend klarzustellen; anderes wollte auch das Landgericht nicht aussprechen, wie den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist.

3. Die Revision war nicht zuzulassen.

Der Bundesgerichtshof hat - wie oben dargestellt - bereits mit Urteil vom 30.11.2012 (V ZR 25/12) entschieden, dass die Beziehungen einer Kaufsache zur Umwelt jedenfalls dann zu ihrer Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB gehören, wenn sie in irgendeiner Weise mit ihren physischen Eigenschaften zusammenhängen. Von dieser Rechtsprechung weicht die vorliegende Entscheidung nicht ab, vielmehr beruht sie auf ihr und führt sie fort. Unabhängig davon, dass die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Saarbrücken vom 02.02.2011 (1 U 31/10) noch vor dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30.11.2012 ergangen ist, widerspricht auch diese dem hiesigen Urteil nicht. Das Oberlandesgericht Saarbrücken hat sich mit der Frage befasst, ob die Höhe der Vergütungspflicht nach dem EEG Gegenstand einer kaufvertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung sein kann, und dies verneint. Im Rahmen dieser Entscheidung kam es - auch nicht mittelbar - darauf an, ob der Energieertrag auf dem zur Montage vorgesehenen Dach als Beschaffenheit der Kaufsache vereinbart werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO erfolgt.