I.
Der Kläger, macht gegen die Beklagten eine Restwerklohnforderung aus einem Bauvertrag vom 29.09.2004 geltend. Mit Urteil des Landgerichts wurden die Beklagten verurteilt, an den Kläger einen Betrag von 59.900,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2006 zu bezahlen. Im Übrigen wurde die Klage auf Restwerklohn abgewiesen.
Der Kläger betreibt als Einzelkaufmann eine Firma für Gips- und Trockenbauarbeiten. Mit Vertrag vom 29.09.2004 wurde der Kläger zur Durchführung von Trockenbauarbeiten beauftragt.
Vertragsgrundlage war das zuletzt geänderte Angebot vom 17.9.2004 nebst Leistungsverzeichnis (Anlage K 7, K 3), das Vergabeprotokoll, Anlage K 6 und die Leistungsbeschreibung Anlage K 9. Insgesamt wurde zwischen den Parteien eine Vergütungspauschale von 121.000,- € vereinbart. Das Bauvorhaben war am 13.01.2006 abgenommen worden. Die Klägerin begehrte in erster Instanz die Zahlung in Höhe von 80.461,97 €. Diese begründete sie zusätzlich zu der bestehenden Vereinbarung in Form einer Pauschale mit Zusatzaufträgen, nämlich Zargen für Faltürenelemente im Wert von 15.500,- € sowie im Übrigen jeweils zusätzliche Aufträge im Laufe des Bauvorhabens. Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils des Landgerichts München I Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung rügen die Beklagten vorrangig folgendes:
Das Erstgericht habe fehlerhaft die Schlussrechnung der Klägerin als Ausgangspunkt des festgestellten Anspruchs genommen. Anspruchsgrundlage müsse jedoch die zwischen den Parteien vereinbarte Pauschale sein, die sich auf einen Rechnungsbetrag von 121.000,- € belaufe. Weitere Aufträge seien durch die Beklagten selbst nicht erteilt worden. Der Zeuge P., der für die Beklagten als Bauleiter im Einsatz gewesen war, sei zur Auftragserteilung ausdrücklich nicht befugt gewesen. Die Prüfvermerke des Bauleiters, des Zeugen P., wie z. B. auf der Anlage K 23, gäben im übrigen nur Wissenserklärungen und keine Willenserklärungen der Beklagten wieder. Das bedeutet, dass die Rechnung zwar rechnerisch in Ordnung sei, es begründe jedoch keinen Nachweis, dass die Leistungen tatsächlich so vereinbart worden wären. Vielmehr sei zwischen den Parteien ein Pauschalfestpreis vereinbart gewesen. Weitere Ansprüche stünden dem Kläger nicht zu. Soweit eine Auftragserteilung durch den Zeugen P. vorgenommen worden sei, sei dieser nicht zur Vertretung der Beklagten befugt gewesen.
Ferner habe das Gericht fehlerhaft ein Schuldanerkenntnis der Beklagten angenommen. Die Beklagten hätten in erster Instanz bereits vorgetragen, dass der Bauleiter, der Zeuge P., ausweislich Ziffer 4.3 des Vertrages ohnehin nicht berechtigt war, vertragliche Vereinbarungen für die Beklagte einzugehen. Das würde natürlich erst Recht für ein Schuldanerkenntnis gelten. Dies habe der Zeuge auch bei seiner Einvernahme vor dem Landgericht München I am 30.09.2011 so bestätigt. Er sei zu rechtsgeschäftlichen Erklärungen nicht befugt gewesen.
Ferner sei zwischen den Parteien wirksam eine Vertragsstrafe vereinbart worden, das Landgericht habe diese fehlerhaft nicht zugesprochen.
Im Übrigen sei bereits die Klage nicht wirksam an die Beklagte zu 1) zugestellt worden. Die Klage habe sich nicht gegen die Beklagte zu 1), sondern gegen eine Baustilproduktbetreuungs GmbH & Co. KG mit Adresse A. straße … in . G. gerichtet. Dies, obwohl der anwaltlich vertretenen Klägerin bekannt war, dass die Klage an die Projektbetreuungs GmbH & Co. KG in der S.Straße … in G. zuzustellen gewesen wäre. Eine nachträgliche Berichtigung der Beklagten-Anschrift sei nicht zulässig gewesen. Deswegen sei auch die Klage bereits nicht wirksam an die Beklagte zu 1) zugestellt worden. Eine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO scheide daher aus. Auf die Verjährungseinrede der ersten Instanz nehmen die Beklagten ausdrücklich Bezug.
Deswegen beantragen die Beklagten mit Schriftsatz vom 18.11.2013, Bl. 399 d. A.,
das Urteil des Landgerichts München I vom 09.08.2013 aufzuheben, und die Klage abzuweisen.
Ferner beantragen sie auch die Abweisung der Anschlussberufung.
Der Kläger beantragt
Abweisung der Berufung mit Antrag vom 07.01.2014, Bl. 405 d. A., was wie folgt begründet wird:
Das Gericht habe den Bauvertrag und nicht die Schlussrechnung als Ausgangspunkt für den zugesprochenen Anspruch genommen, Anlage K 8. Das Landgericht habe sich nur mit den bestrittenen Forderungen beschäftigt. Da die Beklagten im Prozess erster Instanz vorrangig sich damit verteidigten, dass teilweise die Forderung bestritten und auf Mängel verwiesen wurde, sei dies auch der Schwerpunkt der Prüfung des Landgerichts gewesen. Die Anlagen K 23 und K 31 seien nicht nur Rechnungen mit Prüfvermerk, sondern seien vom Vertreter der Beklagten, dem Bauleiter P., sachlich und rechnerisch geprüft worden. Im Übrigen hätten die Vertreter der Beklagten eine eigene Rechnung erstellt, Anlage K 31. Ferne sei auch Frau Rechtsanwältin O. vgl. Anlage K 31, für die Rechnungsprüfung vertretungsbefugt gewesen.
Das Gericht habe auch kein Schuldanerkenntnis angenommen, sondern lediglich eine Vertretungsbefugnis des Zeugen P. für Kleinaufträge hinsichtlich der zusätzlichen Aufträge bejaht.
Ferner habe das Landgericht die Vertragsstrafe zutreffend als unzulässig angesehen.
Die Parteibezeichnung der Beklagten zu 1) im Klageschriftsatz sei aufgrund eines Schreibversehens falsch erfolgt, die richtige Partei jedoch benannt gewesen. Dies sei ein Schreibfehler, der nachträglich korrigiert worden wäre. Dies sei durch das Landgericht zutreffend beurteilt worden.
Ferner beantragen die Kläger im Wege der Anschlussberufung unter Teilabänderung des Urteils des Landgerichts München I die Beklagten zu verurteilen, weitere 8.874,65 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2013 zu bezahlen. Mit der Anschlussberufung rügt der Kläger, das Landgericht habe zwei Posten fehlerhaft der Schlussrechnung abgezogen und nicht zugesprochen, obwohl sie bereits in der Klageforderung berücksichtigt worden seien. Es sei damit zu einem doppelten Abzug gekommen.
Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, das angefochtene Urteil vom 5.7.2013, das Protokoll des landgerichtlichen Verfahrens Bl. 206 wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
Dem Kläger steht die durch Ersturteil des Landgerichts München I ausgeurteilte Honorarforderung in Höhe von 59.900,41 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2006 zu. Die den Pauschalpreis übersteigenen Zusatzleistungen sind gem. § 2 Nr. 7 VOB/B ivm mit den Grundsätzen der Duldungsvollmacht nach §§ 164 ff. BGBG zu vergüten.
Ursprünglich war zwischen den Parteien eine Vergütungspauschale in Höhe von 121.000,- € gemäß Vergabeprotokoll und Leistungsbeschreibung, Anlagen K 6 und K 9 vereinbart worden. Mit dieser Vereinbarung Anlage K 6 und K 9 war zwischen den Parteien ein Pauschalvertrag dahingehend geschlossen, dass das ursprüngliche nach Einheitspreisen berechnete Angebot pauschalisiert wurde. Aus dem ursprünglichen Angebot ergeben sich die von den Parteien zugrunde gelegten Leistungen nach Einheitspreisen. Die von diesem Vertrag nicht umfassten Leistungen, die sich in der Schlussrechnung in den Ziffern 3.02 ff. finden, waren von diesem Pauschalvertrag nicht umfasst. Diese waren auch nicht Teil des ursprünglichen Angebots. Diese Leistungen waren durch die Beklagte selbst nicht ausdrücklich angeordnet worden.
Sie waren jedoch von dem vor Ort anwesenden Bauleiter, dem Zeugen P., gegenüber dem Kläger beauftragt worden. Ausweislich des insofern unbestritten gebliebenen Klägervortrags sowie der Aussage des Zeugen P. hatte dieser vor Ort während des Bauvorhabens die zusätzlichen Leistungen angeordnet. Eine ausdrückliche Vollmacht durch die Beklagten war dazu nach deren Sachvortrag nicht erteilt worden. Die fehlende Vertretungsvollmacht ist jedoch durch das Verhalten des Zeugen P. sowie die dazugehörige Auftragserteilung den Beklagten nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht zuzurechnen.
Herr P. war durch die Beklagten mit der technischen Bauleitung beauftragt (vgl. seine eigene Zeugenaussage Bl. 213 d. A. sowie der Hinweis im Bauvertrag auf die Bauleitung durch das Ingenieurbüro P. in Anlage K 8). Nach eigener Aussage war er nicht ausdrücklich als Vertreter bevollmächtigt. Er war jedoch über lange Phasen der einzige Ansprechpartner während der Vetragsabwicklung für die Klägerin vor Ort. Der vertretungsbefugte Geschäftsführer der Beklagten war auf der Baustelle nicht bzw. kaum vor Ort.
Das gesamte Verhalten des Zeugen P. und auch der Beklagten lässt auf eine solche Duldungsvollmacht schließen: Der Zeuge P. übernahm die Rechnungsprüfung (vgl. Anlage K 31). Aus dem gesamten vorliegenden Akteninhalt ergab sich zusätzlich eine umfangreiche Beteiligung des Zeugen P. an der Abwicklung des Auftrags. Er war zuständig für die Angebotsübersendung (vgl. Anlage K 2); ihm wurde das Angebot übergeben (vgl. Anlage K 4). Er war beteiligt bei dem Auftrag und Vergabeprotokoll (vgl. Anlage K 5 und K 6), jeweils eine Unterschrift gekennzeichnet durch „i.A. P.“. Besprechungsprotokolle wurden von ihm unterzeichnet (vgl. Anlage K 9). Die Abschlagsrechnungen wurden überwiegend bezahlt, nachdem eine Abzeichnung durch den Zeugen P. erfolgt worden war. Die Rechnungsprüfungsbesprechung erfolgte über den Zeugen P.(vgl. Anlage K 22 und K 24). Für den Kläger war der Zeuge P. der einzige Ansprechpartner zur Abwicklung des Vertrages. Die zusätzlichen Beauftragungen waren nach Angabe des Zeugen P. auf Wunsch der Käufer der entsprechenden Wohnungen erforderlich geworden.
Eine Duldungsvollmacht ist dann anzunehmen, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahingehend versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (vgl. Palandt-Ellenberger, § 172 BGB, Rz. 8). Nach der Rechtsprechung liegt eine Duldungsvollmacht vor, wenn ein zum Handeln in fremden Namen nicht Befugter in der Regel über einen längeren Zeitraum und wiederholt für den Geschäftsherren als Vertreter aufgetreten ist, der Geschäftsherr dieses Verhalten kannte und dagegen nicht eingeschritten ist, obwohl ihm das möglich gewesen wäre (Münchner Kommentar zum BGB/Schramm, § 167 BGB, Rz. 47). Voraussetzung ist weiter, dass der Geschäftspartner diese Duldung dahingehend gewertet hat und nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte werten durfte, dass der als Vertreter Handelnde Vollmacht habe. Schließlich erfordert die Duldungsvollmacht auch, dass der Geschäftsgegner schutzwürdig ist. Das bedeutet, dass vor allem der dem Vertretenen zugeordnete Rechtsschein für den Entschluss zur Vornahme des Rechtsgeschäftes beim Geschäftsgegner ursächlich war (vgl. Münchner Kommentar, a.a.O., § 167 Rz. 48). So verhielt es sich hier. Der Kläger ging während des gesamten Bauvorhabens mit dem Zeugen P2. um. Dieser hatte die Angebote im Auftrag der Beklagten unterzeichnet. Er ordnete zusätzliche Leistungen des Klägers an. Das heißt, dieses Verhalten erzeugte beim Kläger den Rechtsschein der Vertretungsmacht des Zeugen P. Aus dem gesamten Geschäftsgebahren des Zeugen P. und auch den weiteren Reaktionen bis zum Abschluss des Vertrages ist davon auszugehen, dass die Beklagten das Handeln des Zeugen P. kannten und auch billigten. Angesichts des gesamten Verhaltens des Zeugen P. und auch der Beklagten im Laufe der Durchführung des Vertrages ist es treuwidrig gemäß § 242 BGB, wenn die Beklagten sich dieses Handeln nicht zurechnen lassen müssen. Die nachträglichen Beauftragungen waren daher jedenfalls nach § 2 Nr. 7 VOB/B durch die Beklagten zu vergüten.
Hilfsweise kann angeführt werden, dass auch § 2 Abs. 8 Ziff. 2 VOB/B eine Vergütung des Klägers rechtfertigt. Eine Vergütung steht dem Auftragnehmer dann zu, wenn der Auftraggeber solche Leistungen nachträglich anerkennt. Das Verhalten des Auftraggebers muss insoweit eindeutig sein und erkennen lassen, dass er mit der zusätzlich erbrachten Leistung letztlich doch einverstanden ist und sie als Bauleistung zu seinen Gunsten und für die ihm verfolgten Zwecke billigt. Ein Handeln in Form des § 781 BGB ist dazu nicht erforderlich. Die Billigung kann auch durch schlüssige Handlungen erfolgen (vgl. Ingenstau/Korbion-Keldungs, § 2 Nr. 8 VOB/B, Rn. 21). Maßgeblich ist hierzu die Würdigung der Gesamtumstände. Aus dem Gesamtverhalten der Beklagten ist erkennbar, dass sie die Leistung des Klägers als vertragsgerecht und erforderlich angesehen hat. Erst im Laufe des Prozesses erster Instanz wurde die Sinnhaftigkeit der Leistung durch die Beklagten bestritten. Zuvor wurde bereits 5 Jahre lang die Leistung als vertragsgerecht angesehen. Die Beklagten verhalten sich insofern widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich.
Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Zustellung an die Beklagte zu 1) ist als wirksam anzusehen. Es handelte sich hier um einen Fall einer unrichtigen Parteibezeichnung, in diesem Fall ist grundsätzlich die Person als Partei anzusehen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen sein soll (vgl. Zöller, ZPO/Vollkommer, § 50 ZPO, Rz. 7). Die Parteibezeichnung ergab sich hier eindeutig aus dem klägerischen Schriftsatz, erkennbar war, dass der ursprüngliche Vertragspartner bezeichnet werden sollte. Gleichzeitig wurde derselbe persönlich haftende Gesellschafter, Dr. W., bezeichnet. Die nachträgliche Parteiberichtigung durch den Kläger war entsprechend § 319 ZPO zulässig. Auch § 167 ZPO wurde vom Erstgericht zutreffend angewandt. Ursachen, die sich jedenfalls nicht aus der Sphäre des Zustellveranlassers ergeben, hindern die Rückwirkung gemäß § 167 ZPO nicht. Die Zustellung am 05.02.2010 war jedenfalls noch im Rahmen. Die geltend gemachte Forderung ist daher nicht verjährt. Die Voraussetzungen wurden vom Erstgericht zutreffend beurteilt.
Gleiches gilt für die Entscheidung zu einer aufrechenbaren Vertragsstrafe. Eine Vertragsstrafe, mit der die Aufrechnung erklärt wurde, war nicht zu berücksichtigen. Die Vertragsstrafenregelung aus dem Vertrag war unwirksam, sie findet sich unter Ziff. 6 des Bauvertrages, Anlage K 8 . Die Beklagte zu 1) war Verwenderin des formularmäßig verwendeten Bauvertrages. Die Vertragsstrafenregelung sah eine Vertragsstrafe bei Verzug oder Überschreitung der in Ziff. 5 vereinbarten Ausführungsfristen vor. Die Vertragsstrafenregelung knüpfte laut Ziffer 5 des Vertrages an unterschiedlichen Ausführungsfristen an. Zutreffend hat das Erstgericht festgestellt, dass dabei nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Vertragsstrafe aufgrund der Überschreitung von diversen Einzelausführungsfristen zu einer Kumulierung führte. Dies hat im Endeffekt zur Folge, dass die Vertragsstrafe der Höhe nach nicht mehr auf 5% der Nettoauftragssumme begrenzt ist und damit ist die Vertragsstrafenregelung unwirksam (vgl. BGH BauR 1999, 645).
Dem Kläger steht die im Wege der Anschlussberufung geltend gemachte Nachforderung in Höhe von 8.874,65 € zu. Das Erstgericht hat hier bei der Beurteilung der Forderungssumme zwei Posten berücksichtigt, die nicht zu berücksichtigen waren. Der Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 7.690,53 € war nicht mehr in Abzug zu bringen. In der geprüften Schlussrechnung war bereits ein Sicherheiteinbehalt in Höhe von 7.894,75 € berechnet. Das Erstgericht hat diesen Sicherheitseinbehalt in Abzug gebracht, mit der Begründung, dass es dem Kläger nicht gelungen sei, den Zugang der zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts hingegebenen Bürgschaft zu beweisen. Eine solche Bürgschaft war jedoch übersandt worden. Im Übrigen waren die Beklagten verpflichtet gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B 2 Jahre nach der Abnahme, spätestens jedoch mit Ablauf der Gewährleistungsfrist und somit 5 Jahre nach Abnahme den zurückerhaltenen Betrag in Höhe von 7.894,75 € zu bezahlen. Im Übrigen hatte das Landgericht sämtliche Gewährleistungsansprüche verneint. Ferner hat das Landgericht zu Unrecht von dem anerkannten Werklohn in Höhe von 68.775,06 € die geschuldete Bauwesenversicherung in Höhe von 1.184,12 € in Abzug gebracht. Dies war nicht zutreffend. Bei Zugrundelegung der Schlussrechnung wurde der anerkannte Rechnungsbetrag in Höhe von 169.159,35 € als Grundlage genommen. Es wurden nicht akzeptierte Kürzungen zum Rechnungsbetrag addiert. Es wurde jedoch die Bauwesenversicherung in Höhe von 1.184,12 € in Abzug gebracht. Eine doppelte Geltendmachung bzw. ein doppelter Abzug ist fehlerhaft und war daher im Wege der Anschlussberufung hier zu berücksichtigen.
IV.
Der Kläger obsiegt hinsichtlich seiner Klageforderung der ersten Instanz zu 85%, hinsichtlich der Berufungsinstanz voll, auch hinsichtlich seiner Anschlussberufung, so dass die Kostenentscheidung entsprechend anzupassen war.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 GKG, 3 und 4 ZPO.
Referenzen - Gesetze