Oberlandesgericht München Endurteil, 04. Juli 2018 - 7 U 4028/17

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 27.10.2017 (Az.: 34 O 20017/16) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten einen gesellschaftsrechtlichen Auskunftsanspruch geltend.

Die Klägerin ist als Treugeberin über die Beklagte zu 1 (Treuhandkommanditistin) an der Beklagten zu 2 (Fondsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG) beteiligt. Mit Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 2.6.2016 (Anlage K 4) forderte die Klägerin von den Beklagten Auskunft über die Personen ihrer Mitgesellschafter. Mit Schreiben vom 17.6.2016 (Anlage K 5) erklärte sich die Beklagte hierzu gegen Abgabe einer (strafbewehrten) Vertraulichkeitserklärung bereit, was die Klägerin ablehnte.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Klägerin Namen, Vornamen und Anschriften sämtlicher Treugeber und Gesellschafter der Beklagten zu 2 durch einen Ausdruck aus dem Treugeberregister bzw. die Übergabe einer sonstigen Aufstellung sämtlicher Gesellschafter und Treugeber, die die entsprechenden Daten enthält, mitzuteilen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils wird Bezug genommen. Mit ihrer zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.

B.

Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Zwar stünde der Klägerin grundsätzlich ein Anspruch auf Information über die Personen ihrer Mitgesellschafter gegen die Beklagten zu. Der Senat teilt aber im Ergebnis die Einschätzung des Landgerichts, dass dieser Anspruch unter den Umständen des Falles wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen ist.

I.

Jeder Gesellschafter einer Personengesellschaft hat das Recht, seine Vertragspartner (also seine Mitgesellschafter) zu kennen. Der hieraus resultierende Auskunftsanspruch steht auch einem Treugeber zu, der im Innenverhältnis der Gesellschaft einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt ist (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 12). Der Anspruch richtet sich auch auf die Personen der anderen Treugeber (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 136/11, Rz. 11, 15).

Passivlegitimiert sind die Fondsgesellschaft und die geschäftsführenden Komplementäre (BGH, 7 u 4028/17 - Seite 3 Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 10, 46 ff.). Der Anspruch besteht aber auch gegenüber Mitgesellschaftern, sofern dafür im Einzelfall sachliche Gründe sprechen (BGH, Urteil vom 16.4.2014 - II ZR 277/13, Rz. 29). Zu denken ist dabei insbesondere an die registerführende Treuhandkommanditistin, da diese die Auskunft unschwer erteilen kann (BGH, a.a.O. Rz. 30).

Der Anspruch ist nur durch das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung und das Schikaneverbot begrenzt (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 43).

II.

Nach diesen Grundsätzen steht der Klägerin der mit der Klage geltend gemachte Auskunftsanspruch im Ausgangspunkt zu.

1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, da sie bei der gebotenen Gesamtschau (BGH, Urteil vom 30.1.2018 - II ZR 95/16, Rz. 27) der Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 2 (Anlage K 3) und des Treuhandvertrages zwischen den Parteien (Anlage K 2) im Innenverhältnis der Beklagten zu 2 die Stellung einer Direktkommanditistin hat.

a) Von einer Gleichstellung des Treugebers mit einem Direktkommanditisten im Innenverhältnis der Fondsgesellschaft ist regelmäßig dann auszugehen, wenn die mittelbare Beteiligung noch zu werbender Anleger und damit die Verzahnung von Gesellschaftsvertrag und Treuhandvertrag bereits im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger bereits im Gesellschaftsvertrag geregelt sind (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/13, Rz. 14; Urteil vom 16.12.2014 - II ZR 277/13, Rz. 13; Urteil vom 30.1.2018 - II ZR 95/16, Rz. 191).

Unter diesen Obersatz lässt sich der vorliegende Sachverhalt problemlos subsumieren. Die Absicht zur Einwerbung mittelbarer Anleger ist bereits in Ziffer 3 der Präambel des Gesellschaftsvertrags statuiert. Ferner ist in § 6 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags bestimmt, dass die Regelungen des Gesellschaftsvertrags betreffend Kommanditisten für Treugeber entsprechend gelten.

b) Folgende weitere Gesichtspunkte, die der Bundesgerichtshof bereits als Indizien für die Gleichstellung von Treugebern mit Kommanditisten im Innenverhältnis der Fondsgesellschaft herangezogen hat, treffen auch auf den Gesellschaftsvertrag der Beklagten zu 2 zu.

(1) Die Treuhänderin wird nur als rechtstechnisches Mittel zum Zweck eingeschaltet (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 17). Vorliegend wird sowohl in der Präambel des Gesellschaftsvertrages als auch in der Präambel des Treuhandvertrages ausgeführt, dass die Treuhänderin zur Vermeidung einer persönlichen Haftung der Anleger eingeschaltet wird.

(2) Die Stellung des Anlegers in der Fondsgesellschaft wird sowohl durch den Gesellschaftsvertrag als auch durch den Treuhandvertrag geregelt (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 17) bzw. die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags sind Bestandteil des Treuhandvertrags (BGH, Urteil vom 16.12.2014 - II ZR 277/13, Rz. 14). Vorliegend geltend nach 7 u 4028/17 - Seite 4 § 1 Nr. 6 des Treuhandvertrags die Regelungen des Gesellschaftsvertrags für den Treuhandvertrag entsprechend.

(3) Die Einlage des Anlegers wird direkt an die Fondsgesellschaft gezahlt (BGH, Urteil vom 30.1.2018 - II ZR 95/16, Rz. 35) und dort auf ein Gesellschafterkonto gebucht (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 17). Vorliegend ist ausweislich der Beitrittserklärung (Anlage K 1) die Zahlung der Einlage des Anlegers auf ein Konto der Fondsgesellschaft vorgesehen. Dort werden nach § 9 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags für jeden Gesellschafter die üblichen Konten (Festkapitalkonto, Ergebnissonderkonto, Verrechnungskonto) geführt; nach § 9 Nr. 8 gilt dies entsprechend für Treugeber.

(4) Der Treuhandvertrag ist ein dreiseitiger Vertrag zwischen Fondsgesellschaft, Treuhänder und Treugeber (BGH, Beschluss vom 23.9.2014 - II ZR 374/13, Rz. 10). Dies ist vorliegend der Fall, wie sich aus dem Rubrum und der Unterschriftsleiste des Treuhandvertrags ergibt.

(5) Der Treugeber übt die Kontrollrechte des Kommanditisten selbst aus (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 17; Beschluss vom 28.5.2013 - II ZR 207/12, Rz. 11; Urteil vom 16.12.2014 - II ZR 277/13, Rz. 16). Vorliegend haben die Kommanditisten nach § 21 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags ein Bucheinsichtsrecht. Über § 6 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags gilt dies für Treugeber entsprechend.

(6) Der Beitritt zur Gesellschaft ist zunächst nur als Treugeber möglich (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 374/11, Rz. 10) oder dies ist jedenfalls die Regel (BGH, Urteil vom 30.1.2018 - II ZR 95/16, Rz. 22). Vorliegend war der Beitritt zur Beklagten zu 2 nach den Präambeln von Gesellschafts- und Treuhandvertrag zunächst nur als Treugeber möglich (wenn auch mit der Möglichkeit, später Vollkommanditist zu werden, vgl. Treuhandvertrag § 7, Gesellschaftsvertrag § 6 Nr. 2).

(7) Der Treuhänder wird hinsichtlich der Erträge wie ein Gesellschafter gestellt (BGH, Beschluss vom 23.9.2014 - II ZR 374/13, Rz. 10). Insoweit ist zunächst wieder auf die Gesellschafterkonten zu verweisen, vgl. oben (3). Ferner hat der Treugeber gegen den Treuhänder einen Anspruch auf Auskehrung der Erträge (Treuhandvertrag § 5 Nr. 1).

c) Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Bundesgerichtshof als wesentliches Indiz für die Gleichstellung des Treugebers im Innenverhältnis regelmäßig auch das unmittelbare Stimmrecht des Treugebers in der Gesellschafterversammlung angesehen hat (Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 18, 20; Beschluss vom 28.5.2013 - II ZR 207/12, Rz. 9; Beschluss vom 23.9.2014 -II ZR 374/13, Rz. 10; Urteil vom 16.12.2014 - II ZR 277/13, Rz. 16). Hieran fehlt es vorliegend. Im Treuhandvertrag (vgl. dort § 3) ist nur die Stimmabgabe durch die Treuhänderin nach Weisung der Treugeber vorgesehen. Dem entspricht § 12 Nr. 9 des Gesellschaftsvertrags. Eine unmittelbare Stimmabgabe durch den Treugeber oder seine Bevollmächtigung hierzu durch den Treuhänder ist nirgends vorgesehen.

Die Möglichkeit der unmittelbaren Stimmabgabe ist aber nur ein Gesichtspunkt bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung, ob der Treugeber einem unmittelbaren Gesellschafter gleichsteht. Wie dargestellt sprechen vorliegend viele Indizien für eine solche Gleichstellung. Hinsichtlich der Stimmabgabe ist der Treugeber auch nicht rechtlos; vielmehr ist die Treuhänderin verpflichtet, nach Weisung des Treugebers abzustimmen (Treuhandvertrag § 3). Also sind die Befugnisse des Treuhänders durch das Weisungsrecht des Treugebers eingeschränkt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30.1.2018 - II ZR 95/16, Rz. 31). In der Gesamtschau steht die Klägerin daher im Innenverhältnis der Beklagten zu 2 einer Direktkommanditistin gleich und hat daher grundsätzlich den geltend gemachten Auskunftsanspruch.

2. Beide Beklagte sind für den Auskunftsanspruch passivlegitimiert. Dies ist für die Beklagte zu 2 als Fondsgesellschaft unproblematisch, gilt aber letztlich auch für die Beklagte zu 1. Diese ist zwar nicht Komplementärin der Klägerin; auch Tatsachen, die die Schlussfolgerung tragen würden, dass sie „registerführende“ Kommanditistin ist, werden nicht vorgetragen. Die Beklagte zu 1 kennt jedoch alle Gesellschafter der Beklagten zu 2, gleich ob Treugeber oder Direktkommanditisten. Zunächst war wie dargestellt eine Beteiligung an der Beklagten zu 2 nur über die Beklagte zu 1 möglich. Entschied sich der jeweilige Anleger später für eine Stellung als Direktkommanditist, setzte sich der Treuhandvertrag als Verwaltungstreuhand fort (Treuhandvertrag § 7). Aufgrund der aus diesem Befund folgenden Kenntnis aller Gesellschafter kann die Beklagte zu 1 die geforderte Auskunft unschwer erteilen. Dies genügt für ihre Passivlegitimation (BGH, Urteil vom 16.12.2014 - II ZR 277/13, Rz. 30).

3. Der Anspruch wäre nicht unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten ausgeschlossen.

Dies hat der Bundesgerichtshof zum bisherigen Datenschutzrecht bereits entschieden (Urteil vom 11.1.2011 - II ZR 187/09, Rz. 17). Nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 BDSG a.F. war die Übermittlung personenbezogener Daten zulässig, wenn dies zur Durchführung eines rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisses erforderlich ist. Wenn man davon ausgeht, dass dem Gesellschaftsvertrag das Recht auf Kenntnis der Mitgesellschafter immanent ist, ist die geforderte Auskunft zur Durchführung des Gesellschaftsvertrages erforderlich.

An dieser Rechtslage hat sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat der Sache nach nichts geändert. Zwar war bis dahin das BDSG alter Fassung außer Kraft getreten und galt die Datenschutz-Grundverordnung. Aber auch nach Art. 6 Abs. 1 b DSGVO ist die Verarbeitung und damit auch die Weitergabe von Daten rechtmäßig, wenn sie für die Erfüllung eines Vertrages, deren Vertragspartei die betroffene Person ist, erforderlich sind. Unter der obigen Prämisse, dass die geforderte Auskunft zur Durchführung des Gesellschaftsvertrages erforderlich ist, besteht der geltend gemachte Anspruch unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten nach wie vor.

Irrelevant ist, dass nach Beklagtenvortrag 90 Prozent der Anleger einer Weitergabe ihrer Daten widersprochen haben. Das Auskunftsrecht kann weder durch Regelungen im Gesellschaftsvertrag noch durch Regelungen im Treuhandvertrag ausgeschlossen werden; eine entsprechende Vereinbarung wäre nach § 242 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 24). Dies muss erst recht für eine einseitige Widerspruchserklärung eines Gesellschafters gelten.

III.

Der Senat ist aber im Ergebnis mit dem Landgericht der Auffassung, dass der Anspruch unter den Umständen des vorliegenden Falles gemäß § 242 BGB wegen Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen ist.

1. Unzulässige Rechtsausübung bei der Geltendmachung des Auskunftsanspruchs ist dann anzunehmen, wenn die (konkrete, nicht nur abstrakte) Gefahr des Missbrauchs der erstrittenen Daten besteht. Nutzt der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Daten eigenmächtig, das heißt ohne Auftrag des Mandanten (etwa zur Initiierung von Anlegerversammlungen), insbesondere zum Zwecke der Mandatsakquise, ist dies zwar ein Missbrauch in dem genannten Sinne, kann dem jeweiligen Kläger aber nur zugerechnet werden, wenn er mit seinem Prozessbevollmächtigten kollusiv zusammenwirkt (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 43, 44). Das ist dann anzunehmen, wenn der jeweilige Kläger von Anfang an beabsichtigt, die Daten seinem Anwalt zu dem Zweck zu überlassen, andere Anleger zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen anzuregen; denn dann begehrt der Kläger die Daten nicht zur Wahrnehmung von Gesellschafterrechten (BGH, Beschluss vom 28.5.2013 - II ZR 207/12, Rz. 12).

2. Nach diesen Grundsätzen tragen die folgenden, vom Landgericht bzw. von den Beklagten herangezogenen Gesichtspunkte die Annahme von Rechtsmissbräuchlichkeit nicht.

a) Keine Schlüsse auf Rechtsmissbrauch, d.h. kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit ihren Prozessbevollmächtigten zu gesellschaftsfremden Zwecken können aus der Tatsache gezogen werden, dass sich die Klägerin geweigert hat, die Verschwiegenheitserklärung gemäß Anlage K 5 abzugeben. Wie sich aus dem von Beklagtenseite vorformulierten Erklärungsentwurf ergibt, hätte die Erklärung eine Vertragsstrafenunterwerfung enthalten sollen. Zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, um die Erfüllung eines ihr unbedingt zustehenden Anspruchs zu erreichen, bestand für die Klägerin kein Anlass. Dass sie eine solche verweigert hat, stellt damit kein Indiz dafür dar, dass sie die durch die Auskunft erlangten Informationen für gesellschaftsfremde Zwecke nutzen möchte.

b) Die Tatsache, dass die Klägervertreter die in einem Parallelverfahren eines anderen Klägers erstrittenen Daten für die Einladung zu einer Anlegerversammlung genutzt haben, wie sich aus Anlage B 3 ergibt, rechtfertigt aus mehreren Gründen nicht die Annahme von Rechtsmissbrauch.

Zum einen ist die Einberufung einer Anlegerversammlung durch die Prozessbevollmächtigten unter Missbrauchsgesichtspunkten jedenfalls dann unbedenklich, wenn die Prozessbevollmächtigten dabei im Auftrag des jeweiligen Mandanten gehandelt haben (BGH, Urteil vom 5.2.2013 - II ZR 134/11, Rz. 44). Aus Anlage K 3 ergibt sich zwar nicht eindeutig, dass die Klägervertreter dort im Namen des dortigen Mandanten T. gehandelt hätten; es ergibt sich daraus aber auch nicht das Gegenteil. Dies geht zu Lasten der für das Vorliegen von Rechtsmissbrauch darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 9.3.2016 - 7 U 3965/15, Rz. 12, 24).

Zum anderen setzt die Annahme von Missbrauch - wie ausgeführt - ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem jeweiligen (aktuellen) Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten voraus. Ein Missbrauch von in früheren Verfahren erstrittenen Daten durch den dortigen Kläger bzw. seine Vertreter kann dem aktuellen Kläger daher grundsätzlich nicht zugerechnet werden (Senatsurteil vom 9.3.2016, a.a.O. Rz. 15). Treuwidrigkeit kann nur aus dem Verhalten des Anspruchsinhabers, also jeweiligen aktuellen Klägers folgen (vgl. Senatsbeschluss vom 7.4.2016 - 7 U 4846/15, Rz. 14).

c) Auch soweit die Beklagten als Indiz gegen die von der Klägerin behauptete Absicht, Kontakt mit anderen Anlegern aufnehmen zu wollen, anführen, dass der Aufwand an Zeit und Kosten für eine solche Kontaktaufnahme mit einer Vielzahl von Mitgesellschaftern außer Verhältnis zum Wert des Gesellschaftsanteils der Klägerin stünde, kann ihnen nicht gefolgt werden. Denn die Kosten könnten beispielsweise durch Kontaktaufnahme mit zunächst nur einigen anderen Anlegern gering gehalten werden (vgl. Senatsurteil vom 9.3.2016, a.a.O. Rz. 16; vgl. auch Senatsbeschluss vom 7.4.2016, a.a.O. Rz. 19).

d) Die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe sich bisher nicht als interessierte Anlegerin gezeigt, lässt für sich gesehen keinen Schluss auf beabsichtigten Rechtsmissbrauch durch die Klägerin zu. Denn auch ein bisher wenig interessierter Anleger kann nunmehr ein Interesse entwickelt haben, mit anderen Anlegern in Kontakt zu treten.

3. Der Senat teilt jedoch die Einschätzung des Landgerichts, dass vorliegend deshalb von Rechtsmissbrauch der Klägerin bei der Geltendmachung des Auskunftsanspruchs auszugehen ist, weil die Klägervertreter die Klägerin von allen Prozessrisiken freigestellt haben.

a) Nach dem Sach- und Streitstand ist - mit dem Landgericht - davon auszugehen, dass zwischen der Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten eine entsprechende Freistellungsabrede besteht.

aa) Eine entsprechende Behauptung haben die Beklagten in der Klageerwiderung vom 3.2.2017 (Bl. 26 ff. der Akten, dort S. 6) aufgestellt. Dort referieren die Beklagten zunächst, dass aus einem anderen von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin geführten Auskunftsverfahren bekannt sei, dass dort die Mandanten von sämtlichen Prozessrisiken freigestellt wurden; die Beklagten fahren fort, sie gingen davon aus, „dass auch vorliegend derartige Absprachen zwischen der Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten getroffen wurden“. Dass damit eine konkrete Tatsache behauptet werden sollte, ergibt sich schon daraus, dass unmittelbar anschließend ein Beweisangebot folgt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich insoweit nicht um eine unbeachtliche Behauptung ins Blaue hinein. Eine solche ist nur anzunehmen, wenn sie völlig aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt. Bei der Annahme eines solchen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ist jedoch Zurückhaltung geboten. Denn eine Partei ist grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Die Grenze ist erst erreicht, wenn der Behauptende ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen aufs Geratewohl aufstellt. In der Regel wird Willkür nur angenommen werden können, wenn jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte fehlen (BGH, Beschluss vom 17.4.2018 - II ZR 277/16, Rz. 7 m.w.Nachw.).

Nach diesen Grundsätzen erfolgte die Behauptung der Beklagten nicht ins Blaue hinein. Sie hatten nämlich tatsächliche Anhaltspunkte für ihre Behauptung. Die Beklagten beziehen sich insoweit auf ein in juris veröffentlichtes Urteil des Amtsgerichts München vom 7.5.2014 (Az. 121 C 1124/13). Aus der in juris veröffentlichten Fassung ergibt sich naturgemäß nicht, dass die dortigen Klägervertreter mit den hiesigen identisch sind; dies haben die Beklagten jedoch unwidersprochen behauptet. Ausweislich der Urteilsgründe haben die dortigen Beklagten ebenfalls die entsprechende Behauptung einer Kostenfreistellung aufgestellt. Das Amtsgericht hat die Beweiserhebung hierüber angeordnet. Nachdem die dortige Klägerin zur Beweisaufnahme nicht erschienen war und die als Zeugin benannte Klägervertreterin das Zeugnis verweigert hatte, hat sich das Amtsgericht die Überzeugung von der Wahrheit der Behauptung der dortigen Beklagten gebildet. - Hiernach hatten die hiesigen Beklagten einigen Anlass für die Vermutung, dass auch im vorliegenden Fall eine entsprechende Kostenfreistellungsabrede zwischen Klägerin und Klägervertreter bestehen könnte, und durften dies ohne Willkür behaupten.

Damit lag eine einlassungsfähige Behauptung der Beklagten vor; die Klägerin musste sich also darauf einlassen und diese bestreiten, sonst war die Behauptung als unstreitig zu behandeln (§ 138 Abs. 3 ZPO).

bb) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin die entsprechende Behauptung der Beklagten (nämlich dass die Klägervertreter die Klägerin erstinstanzlich von allen Kostenrisiken freigestellt haben) erstinstanzlich nicht bestritten hat.

Ein ausdrückliches Bestreiten findet sich in dem erstinstanzlichen Prozessvortrag der Klägerin nicht. Der Senat sieht insoweit auch keine Erklärungen, aus denen sich die Absicht der Klägerin, die Behauptung der Beklagten bestreiten zu wollen (§ 138 Abs. 3 Hs.2 ZPO), ergibt. Insbesondere ergibt sich dergleichen nicht aus Bl. 43, 52 der Akten (Schriftsatz vom 18.9.2017, dort S. 3, 12). Dort wird die Ansicht der Klägerin dargestellt, dass der entsprechende Vortrag der Beklagten ins Blaue hinein, unsubstantiiert und spekulativ sei. Insoweit handelt es sich um Rechtsausführungen und nicht um eine Erklärung zu Tatsachen. Rückschlüsse auf den Willen der Klägerin, die Tatsachenbehauptung der Beklagten zu bestreiten, lassen sich hieraus nicht ziehen; eher drängt sich der Eindruck auf, dass die Klägervertreter eine ausdrückliche Erklärung zu der behaupteten Tatsache (die in dem einfachen Satz: „Es trifft nicht zu, dass die Klägervertreter die Klägerin von Kostenrisiken freigestellt haben.“ hätte bestehen können) vermeiden wollten.

cc) Soweit die Klägerin nunmehr im Schriftsatz vom 29.5.2018 (Bl. 126 ff. der Akten, dort S. 3) ausführt, aus ihren erstinstanzlichen Rechtsausführungen ergebe sich ihr Wille, die gegenständliche Behauptung der Beklagten bestreiten zu wollen, trifft dies wie gezeigt (für die erste Instanz) nicht zu. Aus diesen Ausführungen im Schriftsatz vom 29.5.2018 ergibt sich aber nunmehr (also in der Berufungsinstanz) der Wille der Klägerin, die Behauptung zu bestreiten. Dieses nunmehrige Bestreiten ist allerdings nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Denn es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, warum dieses Bestreiten nicht schon in erster Instanz erfolgen konnte, zumal es um eine Tatsache geht, deren Vorliegen oder Nichtvorliegen sowohl der Klägerin als auch ihren Prozessbevollmächtigten aus eigener Wahrnehmung bekannt ist.

b) Auch der Senat hat daher - wie das Landgericht - nach dem ihm unterbreiteten Prozessstoff davon auszugehen, dass eine Abrede zwischen der Klägerin und ihren Prozessvervollmächtigten über eine Kostenfreistellung der Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten besteht. Dieser Befund rechtfertigt nach Auffassung des Senats den Schluss darauf, dass die Klägerin und ihre Prozessbevollmächtigten die vorliegende Klage in kollusiven Zusammenwirken zu dem Zweck betreiben, den Klägervertretern die Daten der Mitgesellschafter der Klägerin zum Zwecke der Mandatsakquise zu verschaffen.

Dabei ist zunächst zu sehen, dass eine Anwaltskanzlei ein wirtschaftliches Unternehmen darstellt, das sich über die erwirtschafteten Gebühren finanziert. Eine Vereinbarung wie die vorliegende, die als solche unwirtschaftlich ist (und obendrein gegen den Rechtsgedanken des § 4 Abs. 1 RVG verstößt, wonach niedrigere als die gesetzlichen Gebühren nur in außergerichtlichen Angelegenheiten vereinbart werden dürfen), macht daher für einen Rechtsanwalt nur Sinn, wenn er sich von der Angelegenheit anderweitige Vorteile verspricht. Diese können bei lebensnaher Betrachtungsweise nur in der Mandatsakquise aufgrund der erstrittenen Anlegerdaten bestehen.

Betrachtet man demgegenüber die Lage der Klägerin, ist für sie eine Freistellung von den Kostenrisiken bei normalem Verlauf der Dinge nicht erforderlich. Denn angesichts der dargestellten höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechungen sind ihre Kostenrisiken bei einer Auskunftsklage wie der vorliegenden minimal; dem Senat ist kein Fall bekannt, in welchem eine derartige Auskunftsklage in zweiter oder dritter Instanz abgewiesen wurde.

Die Klägerin war ausweislich der als Anlage K 1 vorgelegten Beitrittserklärung früher als Bankkauffrau tätig und ist daher nicht völlig geschäftsunerfahren. Daher ist nicht vorstellbar, dass ihr nicht klar war, dass eine Anwaltskanzlei üblicherweise nicht für Gotteslohn arbeitet. Ihr musste sich also, wenn ihr eine Freistellung von den Kostenrisiken angeboten wurde, aufdrängen, dass die Klägervertreter mit dem Verfahren auch andere Zwecke verfolgen wollten als die Informationsverschaffung für die Klägerin für die Wahrnehmung ihrer Gesellschafterrechte. Wenn sie sich dennoch auf die Kostenfreistellung einließ, nahm sie damit billigend in Kauf, dass ihre Prozessbevollmächtigten mit der Datengewinnung auch andere als gesellschaftsbezogene Zwecke verfolgten. Von daher sieht der Senat ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Klägerin und ihren Prozessbevollmächtigten zur Verfolgung gesellschaftsfremder Zwecke. Damit ist die Geltendmachung des gegenständlichen Auskunftsanspruchs rechtsmissbräuchlich und hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

d) Vor diesem Hintergrund überzeugt die Auffassung des OLG Stuttgart im Urteil vom 10.10.2012 (14 U 13/12, Rz. 154), wonach eine Kostenübernahme durch seine Prozessbevollmächtigten die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs durch einen Anleger nicht rechtsmissbräuchlich mache, weil dies das Eigeninteresse des Anlegers nicht in Zweifel ziehe oder gar in Wegfall bringe, nicht. Denn diese Auffassung des OLG Stuttgart berücksichtigt nicht, dass die Kostenübernahme den Schluss auf ein kollusives Zusammenwirken zwischen dem Anleger und seinen Prozessbevollmächtigten zur Verfolgung gesellschaftsfremder Zwecke ermöglicht. Der Senat folgt daher dem OLG Stuttgart nicht.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts erscheint zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Senat weicht von der genannten Entscheidung des OLG Stuttgart ab.

Verkündet am 04.07.2018