Oberlandesgericht München Endurteil, 04. Feb. 2015 - 7 U 2177/14

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I, 40 O 25677/10, vom 08.05.2014 wird zurückgewiesen.

II.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I, 40 O 25677/10, vom 08.05.2014 teilweise abgeändert.

Auf die Widerklage wird festgestellt, dass die Klägerin im Rahmen der Schlussverteilung im Insolvenzverfahren über das Vermögen der … 84.442,02 Euro schuldet.

Im Übrigen wird die Anschlussberufung zurückgewiesen.

III.

1. Von den Gerichtskosten erster Instanz und von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten erster Instanz trägt die Klägerin 80%, die Beklagte trägt 20%. Die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten erster Instanz trägt die Beklagte.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt die Klägerin 93%, die Beklagte trägt 7%.

3. Die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer ... und … in beiden Instanzen trägt die Klägerin.

IV.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung des Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der jeweils vollstreckbaren Forderung abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei bzw. die Streithelfer zuvor Sicherheit leisten in Höhe von 110% der jeweils zu vollstreckenden Forderung.

V.

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

I. Gegenstand der Klage und der Widerklage sind eine Vielzahl von Ansprüchen sowie Gegenansprüchen im Zusammenhang mit der Bebauung des Grundstücks … in … mit einem aus drei Wohneinheiten bestehenden Wohnhaus.

Die Klägerin und die Beklagte sind Schwestern. Der Drittwiderbeklagte erster Instanz ist der Ehemann der Klägerin. Die Streithelfer sind die ehemalige Insolvenzverwalterin der im Tenor genannten … (fortan: …) und der im Rahmen des Insolvenzverfahrens für die Grundstücksbewertung bestellte Gutachter.

Die Parteien des Rechtsstreits sind Gesellschafter der … An der Gesellschaft sind die Klägerin und ihr Ehemann zu je 1/6, die Beklagte und Frau … zu je 1/3 beteiligt. Die Klägerin, die Beklagte, … sowie drei weitere Schwestern der Parteien (Frau .., Frau .. und Frau ..) sind bzw. waren Gesellschafterinnen der ursprünglichen Grundstücksgemeinschaft … (Bestand) (fortan: Bestand-...). Am 16.12.2006 fand eine Gesellschafterversammlung der … statt, in der ausweislich des Protokolls der Versammlung über die Grundstückstrennung des der … gehörenden Grundstücks … gesprochen wurde. Hierbei wurde erörtert, einen Teil des Grundstücks abzutrennen und den abgetrennten Teil mit einem Neubau, bestehend aus drei Wohneinheiten, zu bebauen.

Die Trennung erfolgte letztlich durch notariellen Vertrag vom 27.04.2007. Der den Neubau betreffende Grundstücksteil wurde mit dem notariellem Vertrag auf die Klägerin zu 1/6, auf die Beklagte zu 1/3, auf den Ehemann der Klägerin zu 1/6 und auf Frau … zu 1/3 als Miteigentümer der … übertragen.

Ziffer II des notariellen Vertrages lautet auszugsweise: „Zweck dieser neu gebildeten Gesellschaft ist die gemeinsame Bebauung des Grundstücks … der Gemarkung … S. und dessen Aufteilung in Wohnungseigentum, das auf die Gesellschafter verteilt werden soll. Die Grundstücksgemeinschaft, bestehend aus den vorgenannten Personen, führt die Bezeichnung „Grundstücksgemeinschaft …. Weitere Regelungen über das Gesellschaftsverhältnis sollen derzeit nicht getroffen werden. Der Notar hat auf die Geltung der gesetzlichen Regelungen hingewiesen und die Vereinbarung eines individuellen Gesellschaftsvertrags empfohlen.“ Ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag wurde nicht geschlossen. Auch unterhält die … kein Gesellschaftskonto. Bauverträge in erheblichem Umfang wurden bereits im Sommer 2007 unterzeichnet (z. B. Anlagen K5, K7-9 ). Als Geschäftsbesorgerin für die … traten die Klägerin und ihr Ehemann auf. Anfangs leistete die Beklagte Zahlungen zum Ausgleich der an die Gesellschaft gestellten Rechnungen in Höhe von rund 22.000,-- Euro. Seit Ende 2007 leistete die Beklagte keine Zahlungen mehr.

Mit Schreiben ihrer jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 19.03.2008 wendete sich die Beklagte an die Klägerin und an den Drittwiderbeklagten. Das Schreiben endet mit den Worten (Anlage B3): „Bitte haben Sie Verständnis, dass unsere Mandantin bis zur vollständigen Auskunftserteilung darauf bestehen muss, dass ohne ihre Zustimmung keine weiteren Aufträge erteilt bzw. sonstige rechtsgeschäftliche Erklärungen abgegeben werden. Wir müssen sicherlich nicht darauf hinweisen, dass Sie keine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht für die Gesellschaft haben.“

Ursprünglich waren Gegenstand der Klage ausschließlich Ansprüche, die an die Klägerin mit Vereinbarung vom 28.12.2010 (Anlage K1) durch ihren Ehemann abgetreten waren, sowie weitere Ansprüche der … gemäß Abtretungsvereinbarung vom 08.11.2011 (Anlage K21). Schließlich ließ sich die Klägerin mit Vereinbarung vom 16.03./19.03.2012 auch Ansprüche der Masse gegen die Beklagte von der Insolvenzverwalterin abtreten (Anlage K26).

Mit am 31.01.2011 beim Amtsgericht München eingegangenem Antrag der Klägerin, des Drittwiderbeklagten und von Frau … wurde beantragt, über das Vermögen der … das Insolvenzverfahren zu eröffnen; die Eröffnung erfolgte mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 10.08.2011.

Die Klägerseite hat vorgetragen, spätestens bei dem Notarvertrag vom 27.04.2007 sei zwischen den Beteiligten der … vereinbart worden, dass der Drittwiderbeklagte, gegebenenfalls auch die Klägerin, zur Vertretung der … alleinvertretungsberechtigt sein sollten. Es sei vereinbart gewesen, dass kein Gesellschaftsvermögen begründet werde, sondern dass jeder Gesellschafter berechtigt sein solle, Forderungen Dritter gegen die Gesellschaft zu begleichen und hierfür im Innenverhältnis der Gesellschafter den Aufwendungsersatz zu suchen. Alternativ sei vereinbart gewesen, dass Rechnungen Dritter anteilig durch die Gesellschafter unmittelbar beglichen würden.

Die Klägerin hat diesbezüglich vorgetragen, ihr Ehemann habe Gesamtaufwendungen in Höhe von 369.906,05 Euro übernommen. Hiervon schulde die Beklagte entsprechend ihrem Gesellschaftsanteil 1/3, die die Klägerin zunächst mit der Klage geltend gemacht hat.

Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits hat die Klägerin sich auf den Standpunkt gestellt, die Beklagte habe durch ihr gesellschaftsfeindliches Verhalten verursacht, dass Insolvenzantrag habe gestellt werden müssen. Insoweit macht die Klägerin eine Vielzahl weiterer Schadenspositionen geltend, für die die Beklagte einzustehen habe; im Einzelnen wird insoweit auf die Klageerweiterungsschriftsätze vom 28.03.2012 (Bl. 178 d. A.) und vom 04.07.2012 (Bl. 278 d. A.), neugefasst durch Schriftsatz vom 26.11.2013 (Bl. 465 d. A.) Bezug genommen.

In erster Instanz hat die Klägerin deshalb beantragt festzustellen,

dass die Beklagte im Rahmen der Schlussverteilung nach § 199 Satz 2 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Grundstücksgemeinschaft … i. L., AG München 1506 IN 352/11, - der Klägerin 126.876,90 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 121.511,58 Euro seit 24.12.2010 und aus 2.296,79 Euro seit 15.01.2011 sowie aus 3.068,53 Euro seit Rechtshängigkeit schulde,

- der Klägerin aus deren eigenem und von den Mitgesellschaftern abgetretenem Recht weitere 25.246,33 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit schulde,

- der Klägerin aus von der Insolvenzverwalterin mit Vereinbarung vom 16./19.03.2012 abgetretenem Recht aus 714.000,-- Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit die Erstattung der der Klägerin für die Rechtsverfolgung der ihr von der Insolvenzverwalterin abgetretenen Ansprüche entstandenen, nicht anderweitig erstattungsfähigen Kosten und aus dem Rest 80% schulde,

- der Klägerin aus von der Insolvenzverwalterin mit Vereinbarung vom 16./19.03.2012 abgetretenem Recht aus bis drei Monate nach erfolgter Schlussverteilung von monatlich ab April 2012 bis einschließlich September 2014 4.433,-- Euro und ab Oktober 2014 4.200,-- Euro jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz die Erstattung der der Klägerin für die Rechtsverfolgung der ihr von der Insolvenzverwalterin abgetretenen Ansprüche entstandenen, nicht anderweitig erstattungsfähigen Kosten und aus dem Rest 80% schulde,

- der Klägerin aus von der Insolvenzverwalterin mit Vereinbarung vom 16./19.03.2012 abgetretenem Recht sämtliche aus der Masse beglichenen Kosten dieses Insolvenzverfahrens dem Grunde nach insoweit schulde, dass zunächst die von der Klägerin für die Rechtsverfolgung der ihr von der Insolvenzverwalterin abgetretenen Ansprüche entstandenen, nicht anderweitig erstattungsfähigen Kosten und aus dem Restbetrag 80% zu zahlen sind,

- im Rahmen der vorgenannten Schlussverteilung und nach deren Durchführung jeweils persönlich der Klägerin und sämtlichen Mitgesellschaftern der GbR für sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit der Erhebung einer Zweckentfremdungsabgabe aufgrund der Zweckentfremdung des Wohnhauses … durch die Landeshauptstadt München oder für entsprechende Schadensersatzansprüche der Insolvenzmasse der … oder deren Gesellschafter allein hafte,

- und dass sie jeweils persönlich der Klägerin und sämtlichen Mitgesellschaftern der … dem Grunde nach verpflichtet sei, den jeweils persönlichen Einkommenssteuernachteil zu erstatten, den die Gesellschafter der … aufgrund des Umstands, dass die Immobilie der … und die Immobilien der … veräußert worden sind, in Zukunft erleiden werden.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte hat erstinstanzlich bestritten, dass der Drittwiderbeklagte bzw. die Klägerin betreffend die … alleinvertretungsberechtigt gewesen seien. Des Weiteren hat die Beklagte in Abrede gestellt, dass die Klägerin bzw. deren Zedent die klageweise geltend gemachten Aufwendungen getätigt hätten, hilfsweise, dass diese Aufwendungen erforderlich gewesen seien. Die Insolvenz habe die Klägerseite herbeigeführt, für Schäden sei die Beklagte daher nicht haftbar.

Widerklagend stellt die Beklagte sich auf den Standpunkt, durch die unberechtigte, jedenfalls verfrühte Insolvenzantragstellung habe die Klägerseite schuldhaft die Insolvenz der … herbeigeführt, sie schulde daher Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens. Diesbezügliche Ansprüche seien durch die Insolvenzverwalterin der … mit Vereinbarung vom 14./18.12.2011 (Anlage B 13) an die Beklagte abgetreten worden,

Erstinstanzlich hat die Beklagte daher beantragt,

- die Widerbeklagte und den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, der … zu Händen aller Gesellschafter diverse Auskünfte zu erteilen (im Einzelnen wird verwiesen auf die Schriftsätze vom 28.06.2011, Bl. 98 d. A., vom 15.12.2011 (Bl. 160 d. A.), vom 15.12.2011 (Bl. 161 d. A.) und vom 15.11.2013 (Bl. 458 d. A.), jeweils auch auf die dort enthaltenen Teil-Erledigterklärungen)

- sowie diese zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 118.837,41 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem EZB-Basiszinssatz hieraus seit Zustellung der erweiterten Widerklage zu bezahlen.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil vom 08.05.2014 festgestellt, dass die Beklagte im Rahmen der Schlussverteilung über das Vermögen der … der Klägerin 126.876,90 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 121.511,58 Euro seit 24.12.2010 und aus 2.296,79 Euro seit 05.01.2011 sowie aus 3.068,53 Euro seit 05.12.2011 schuldet. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat außerdem die Widerklage und Drittwiderklage in den drei nicht für erledigt erklärten Punkten abgewiesen.

Hiergegen richten sich die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt zuletzt,

die Widerklage und Drittwiderklage insgesamt abzuweisen, sowie weiter:

(II)

Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Rahmen der Schlussverteilung nach § 199 Satz 2 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Grundstücksgemeinschaft …. GbR i. L., AG München 1506 IN 352/11, der Klägerin aus deren eigenem und von den Mitgesellschaftern abgetretenem Recht weitere 25.24633 € Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit schuldet.

(III)

Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Rahmen der Schlussverteilung nach § 199 Satz 2 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Grundstücksgemeinschaft … GbR i. L., AG München 1506 IN 352/11, der Klägerin aus von der Insolvenzverwalterin mit Vereinbarung vom 16./19.03.2012 abgetretenem Recht aus 714.000,-- Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit die Erstattung der der Klägerin für die Rechtsverfolgung der ihr von der Insolvenzverwalterin abgetretenen Ansprüche entstandenen, nicht anderweitig erstattungsfähigen Kosten und aus dem Rest 80% schuldet.

(IV)

Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Rahmen der Schlussverteilung nach § 199 Satz 2 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Grundstücksgemeinschaft … GbR i. L., AG München 1506 IN 352/11, der Klägerin aus von der Insolvenzverwalterin mit Vereinbarung vom 16./19.03.2012 abgetretenem Recht aus bis drei Monate nach erfolgter Schlussverteilung von monatlich ab April 2012 bis einschließlich September 2014 4.433,-- Euro und ab Oktober 2014 4.200,-- Euro jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz die Erstattung der der Klägerin für die Rechtsverfolgung der ihr von der Insolvenzverwalterin abgetretenen Ansprüche entstandenen, nicht anderweitig erstattungsfähigen Kosten und aus dem Rest 80% schuldet.

(V)

Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Rahmen der Schlussverteilung nach § 199 Satz 2 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Grundstücksgemeinschaft … GbR i. L., AG München 1506 IN 352/11, der Klägerin aus von der Insolvenzverwalterin mit Vereinbarung vom 16./19.03.2012 abgetretenem Recht sämtliche aus der Masse beglichene Kosten dieses Insolvenzverfahrens dem Grunde nach insoweit schuldet, dass zunächst die von der Klägerin für die Rechtsverfolgung der ihr von der Insolvenzverwalterin abgetretenen Ansprüche entstandenen, nicht anderweitig erstattungsfähigen Kosten und aus dem Restbetrag 80% zu bezahlen sind.

(VI)

Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Rahmen der Schlussverteilung nach § 199 Satz 2 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Grundstücksgemeinschaft … GbR i. L., AG München 1506 IN 352/11, und nach dessen Durchführung jeweils persönlich der Klägerin und sämtlichen Mitgesellschaftern der Grundstücksgemeinschaft … GbR i.L. für sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit der Erhebung einer Zweckentfremdungsabgabe aufgrund der Zweckentfremdung des Wohnhauses … durch die Landeshauptstadt München oder für entsprechende Schadensersatzansprüche der Insolvenzmasse der Grundstücksgemeinschaft … GbR i.L., AG München 1506 IN II 353/11, gegen die Insolvenzmasse der Grundstücksgemeinschaft … GbR i.L. oder deren Gesellschafter allein haftet.

(VII)

Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Rahmen der Schlussverteilung nach § 199 Satz 2 InsO im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Grundstücksgemeinschaft … GbR i. L., AG München 1506 IN 352/11, und nach dessen Durchführung jeweils persönlich der Klägerin und sämtlichen Mitgesellschaftern der Grundstücksgemeinschaft … GbR i.L. dem Grunde nach verpflichtet ist, den jeweils persönlichen Einkommenssteuernachteil zu erstatten, den die Gesellschafter der Grundstücksgemeinschaft … GbR aufgrund des Umstands, dass die Immobilie der Grundstücksgemeinschaft … GbR und die Immobilien der Grundstücksgemeinschaft … GbR i.L. veräußert worden sind, in Zukunft erleiden werden.

(VIII)

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 700.000,- zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte verfolgt ihre erstinstanzlich erhobenen Auskunftsansprüche nicht weiter,reduziert den bezifferten Zahlungsantrag und beantragt zuletzt, die Klage abzuweisen sowie weiter:

Auf die Widerklage hin wird die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin verurteilt, 84.442,02 Euro an die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsbeklagte zu bezahlen.

Hilfsweise:

Es wird festgestellt, dass in die Schlussbilanz der Gesellschaft bürgerlichen Rechtes Grundstücksgemeinschaft … in Insolvenz aufzunehmen ist, dass die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsklägerin der Gesellschaft einen Schadensersatzbetrag in Höhe von 84.442,02 Euro für die Kosten des Insolvenzverfahrens schuldet.

Im Übrigen beantragen die Parteien, das jeweils gegnerische Rechtsmittel zurückzuweisen.

Hinsichtlich des sonstigen in der zweiten Instanz erhobenen Vorbringens wird auf die hier gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2015 verwiesen. Im Übrigen wird verwiesen auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.

II.

A

Zum erstinstanzlich erhobenen Zahlungsanspruch der Klägerin :

Zutreffend hat das Landgericht dahingehend entschieden, dass die Beklagte den ausgeurteilten Betrag schuldet; die hiergegen gerichtete Anschlussberufung der Beklagten war daher insoweit zurückzuweisen.

1. Der Anspruch der Klägerin - aus abgetretenem Recht - folgt dem Grunde nach aus §§ 713, 670 BGB.

a) Unstreitig haben die Klägerin und ihr Ehemann diejenigen Aufträge zur Durchführung des Bauvorhabens erteilt, die die streitgegenständlichen Forderungen der Vertragsgegner ausgelöst haben, deren - streitige - Begleichung dem Grunde und der Höhe nach letztlich Gegenstand des Rechtsstreits ist.

b) Hierzu waren die Klägerin und der Drittwiderbeklagte befugt i. S. v. § 710 BGB.

aa) Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, es sei keine gesellschaftsvertragliche Regelung getroffen worden; zur Vertretung der … seien daher nur alle Gesellschafter gemeinschaftlich befugt gewesen gem. § 709 Abs. 1 BGB, so dass die Klägerseite die Gesellschaft nicht wirksam habe verpflichten können.

bb) Demgegenüber hat die Klägerseite vorgebracht, es sei eine stillschweigende, jedenfalls formlose Vereinbarung dahingehend getroffen worden, dass der Drittwiderbeklagte als alleingeschäftsführungsbefugter Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft im Außenverhältnis zur Vertretung der Gesellschaft befugt gewesen sein sollte gem. § 710 Abs. 1 BGB. Diese Vereinbarung habe die Beklagte nicht im Nachhinein einseitig aufkündigen können.

cc) Der Senat folgt der Auffassung der Klägerseite.

Das Landgericht hat nach Durchführung der Beweisaufnahme, nämlich Vernehmung der Zeuginnen …, … und … darauf erkannt, dass das klägerische Vorbringen zutrifft (LGU 15 ff).

Hiergegen hat die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung keinerlei durchgreifende Rügen erhoben; das Erkenntnis das Landgerichts bindet daher insoweit den Senat, §§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht ist von einer zutreffenden rechtlichen Grundlage aus (LGU 16) unter Würdigung der Aussagen der vernommenen Zeuginnen (LGU 17-19) und unter hinreichender Beachtung der Urkundenlage (LGU 15 und 18) zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin Einzelvertretungsbefugnis, dem Drittwiderbeklagten umfassende Generalvollmacht erteilt worden sei. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es dabei nicht darauf an, ob dem Drittwiderbeklagten - wie das Landgericht meint - Vollmacht (167 Abs. 1 BGB) erteilt worden ist, oder ob er - zutreffenderweise - wegen seiner Gesellschafterstellung als alleingeschäftsführungsbefugter Gesellschaftergeschäftsführer anzusehen ist (§ 710 Abs. 1 BGB). Denn in beiden Fällen hat der Drittwiderbeklagte die Rechtsmacht, die Gesellschaft - wie von Klägerseite vorgetragen - wirksam zu verpflichten (§ 164 Abs. 1 S. 1 bzw. § 714 BGB).

Die Angriffe der Berufung gegen die landgerichtliche Beweiswürdigung bleiben demgegenüber ohne Erfolg.

Zutreffend ist zwar die Auffassung der Beklagten, aus dem Geschäftsgebaren der - nur teilweise personenidentischen - … lasse sich nicht herleiten, dass eine vergleichbare Regelung, nämlich die Alleinvertretungsbefugnis eines Gesellschafters bzw. eines Bevollmächtigten, auch für die … gelten müsse. Hiervon geht aber auch das Landgericht nicht aus.

Es ist vielmehr auf den unstreitigen Umstand abzustellen, dass bei dem Notartermin vom 27.04.2007 (Anlage B 1) sämtliche an der … beteiligten Personen einschließlich des Drittwiderbeklagten anwesend waren. Allen Handelnden waren somit die Verhältnisse innerhalb der … bekannt und bewusst.

Vor diesem Hintergrund stellt es keinen berufungsrechtlich relevanten Verstoß gegen Denkgesetze dar, wenn sich das Landgericht von der Überlegung hat leiten lassen, dass die Beteiligten auch für die … eine Regelung herbeiführen wollten, die im hier interessierenden Zusammenhang derjenigen der … möglichst nahe kommt. Dies gilt insbesondere angesichts des gleichfalls unstreitigen Umstandes, dass Gegenstand der neuen Gesellschaft die Errichtung eines Gebäudes, also ein umfangreiches Bauvorhaben sein sollte. Gerade hier sind schnelle Entscheidungen häufig vonnöten, so dass sich ein aufwendiges Verfahren - etwa zur Meinungsbildung innerhalb der Gesellschaft - eher verbietet.

Hiernach ist die landgerichtliche Beweiswürdigung nicht zu beanstanden und bindet somit - wie dargestellt - den Senat.

Die Zusammenkunft aller handelnden Personen bei dem genannten Notartermin stellt im Übrigen die beklagtenseits vermisste Gesellschafterversammlung der … dar.

Dem Beweisergebnis steht auch nicht entgegen, dass eine bezifferte Beitragspflicht unstreitig nicht festgelegt wurde und dass der Gesellschafter zur Erhöhung eines Beitrags nicht verpflichtet ist, § 707 BGB. Denn das Landgericht hat - wiederum den Senat bindend - darauf erkannt, dass sich die - freilich nicht von vornherein feststehende - Höhe des Beitrags aus den Zahlungen auf die Handwerkerrechnungen ergibt (LGU 20). Das Landgericht durfte dabei darauf abstellen, dass allen Beteiligten bewusst war, dass ein Bauwerk errichtet werden sollte, dass hierbei Zahlungen zu erbringen sein würden und dass - mangels vorhandenem liquiden Gesellschaftsvermögen - diese Zahlungen von den Gesellschaftern zu erbringen waren.

Der auf jeden Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft entfallende Anteil an diesen Zahlungen stellt zugleich seine - sich fortlaufend steigernde, aber dem Grunde nach zu Beginn festgelegte - Beitragspflicht iSv § 706 BGB dar.

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht diesem vom Landgericht festgestellten Beweisergebnis nicht entgegen, dass damit der einzelne, nicht vertretungsbefugte Gesellschafter rechtlos gestellt würde. Denn die Beitragspflicht (in Gestalt des Aufwendungsersatzes) bezieht sich nur auf solche Zahlungen, die der Geschäftsführer „für erforderlich halten“ darf (§ 713 BGB), so dass eine beliebige Inanspruchnahme ausgeschlossen und die Beitragspflicht der Höhe nach auf die zur Herstellung des Bauwerks notwendigen Kosten beschränkt ist.

c) Dass der Drittwiderbeklagte seine hier streitgegenständlichen Ansprüche auf Aufwendungsersatz wirksam an die Klägerin abgetreten hat (Vereinbarung vom 28.10.2010, K 1 vgl. hierzu LGU 21 oben) abgetreten hat, stellt die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungsbegründung nicht in Abrede. Gleiches gilt für die Abtretung der Ansprüche der Mitgesellschafterin … (Vereinbarung vom 08.11.2011, K 21; vgl. hierzu LGU 24 unten).

2. Eine Pflichtverletzung der Klägerseite, die zur Herabsetzung des beklagtenseits geschuldeten Betrags oder zum Ausschluss des klägerischen Anspruchs führen könnte, ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht festzustellen. Unbehelflich ist die Ausführung in ihrer Berufung (Bl. 16 unten f = Bl. 591 f d. A.), es sei Aufgabe der Klägerseite gewesen, die Wirtschaftlichkeit des Bauvorhabens und den Finanzbedarf festzulegen, mit den Gesellschaftern abzustimmen und zu beschließen. Wie dargestellt, haben die Gesellschafter das Bauvorhaben ohne diese Kautelen in Angriff genommen. Woraus eine Verpflichtung der Klägerseite herrühren sollte, eine Zustimmung der Beklagten, die mit diesem Vorgehen einverstanden war, vor Baubeginn einzuholen, ist weder dargestellt noch ersichtlich. Auch die Beklagte hat dem Hinweis des Notars („Der Notar hat auf die Geltung der gesetzlichen Regelungen hingewiesen und die Vereinbarung eines individuellen Gesellschaftsvertrags empfohlen“, vgl. Anlage B 1) nicht Rechnung getragen.

3. Das Landgericht hat die klägerseits geltend gemachten Aufwendungen des Drittwiderbeklagten und der Mitgesellschafterin … in insgesamt ausgeurteilter Höhe für nachgewiesen und für i. S. d. § 713 BGB erforderlich erachtet (LGU 21 bis 23 und 24 unten). Hiergegen finden sich keine Berufungsangriffe der Beklagten.

4. Im Ergebnis zu Unrecht wendet die Beklagte ein, der fragliche Anspruch richte sich gegen die Gesellschaft.

Während des Bestehens der Gesellschaft kann jeder Gesellschafter den Ersatz von Aufwendungen (hierzu gehört auch - wie hier - die Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkeiten) verlangen (BGH v. 22.02.2011 - II ZR 158/09, Rn. 11); dieser Anspruch richtet sich aber gegen die Gesellschaft, nicht - wie hier geltend gemacht - gegen die Gesellschafter. Andererseits kann der Anspruchsteller dann gegen die Mitgesellschafter Rückgriff nehmen, wenn der Gesellschaft keine freien Mittel zur Verfügung stehen, eine Befriedigung aus der Gesellschaftskasse also nicht möglich ist (a. a. O. Rn. 13). Dies war hier der Fall; unstreitig verfügte die Gesellschaft über kein Konto und auch sonst nicht über liquide Mittel.

Ist allerdings die Gesellschaft aufgelöst, gilt die sogenannte Durchsetzungssperre: die Ansprüche des Gesellschafters werden zu lediglich unselbstständigen Rechnungsposten, die als solche in die Schlussbilanz einzustellen sind (BGH a. a. O., Rn. 14; BGH v. 03.04.2006 - II ZR 40/05, Rn. 17); eine Ausnahme von der Durchsetzungssperre kommt bei bloßen Zahlungsansprüchen - wie hier - nicht in Betracht (BGH v. 04.12.2012 - II ZR 159/10, Rn. 44).

Im vorliegenden Fall wurde die Gesellschaft aufgelöst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gemäß Beschluss vom 10.08.2011. Die ursprüngliche, auf Zahlung gerichtete Klage wäre ohne weiteres umzudeuten gewesen in eine auf Feststellung gerichtete Klage, dass die klägerischen Forderungen in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sind (BGH v. 06.11.2012 - II ZR 176/12, Rn. 38; v. 22.05.2012 - II ZR 3/11 Rn. 36); der in erster Instanz erfolgten Umstellung der Klageanträge hätte es daher nicht bedurft (BGH a. a. O.).

Vorliegend bedarf es der Aufstellung einer gesonderten Schlussbilanz indessen nicht; nach - von den Parteien nicht in Frage gestellter - Mitteilung des nunmehrigen Insolvenzverwalters vom 14.11.2013 ist das Insolvenzverfahren mit Befriedigung aller Gläubiger zu 100% durchgeführt worden. Der Abschluss des Insolvenzverfahrens ist nur noch vom Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits abhängig (Bl. 447 d. A.).

Hiernach wird der Insolvenzverwalter nur noch die Schlussverteilung gem. § 199 InsO vorzunehmen haben. Hierbei wird zu berücksichtigen sein, dass der Klägerin gegen die Beklagte die ausgeurteilte Summe zusteht, diese ihr also aus dem auf die Beklagte entfallenden Anteil am verbleibenden Überschuss vorweg auszuschütten ist.

B

Das Feststellungsbegehren sowie der zweitinstanzlich erhobene Zahlungsantrag der Klägerin sind unbegründet.

1. Diese Begehren gründen sämtlich auf dem Vorbringen der Klägerin, die Beklagte habe durch ihr unkooperatives Verhalten, insbesondere aber dadurch, dass sie sich dem klägerischen Verlangen nach anteiligem Aufwendungsersatz widersetzt habe, die Klägerseite zur Stellung des Insolvenzantrages vom 31.01.2011 genötigt. Hiermit habe letztlich die Beklagte die Insolvenz der … herbeigeführt und damit der Gesellschaft und indirekt auch den Gesellschaftern - näher bezeichnete - Schäden zugefügt.

Dies trifft nicht zu. Ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 705 BGB der Klägerseite gegen die Beklagte besteht nicht.

Maßgeblich ist, dass die Klägerseite in Kenntnis des Umstandes, dass entgegen dem Rat des Notars ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen wurde, in Kenntnis des Umstandes, dass die Beklagte jedenfalls seit dem Schreiben ihres nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 19.03.2008 (Anlage B 3) die Auffassung vertrat und vertritt, die Gesellschaft werde nur durch alle Gesellschafter gemeinsam vertreten, sowie trotz des Umstandes, dass die vorliegende (Zahlungs-)Klage mit Schriftsatz vom 30.12.2010 erhoben worden war, unstreitig am 31.01.2011 gegen die Gesellschaft Insolvenzantrag gestellt hat.

Hiermit hat sich die Klägerseite (hier: die Klägerin, der Drittwiderbeklagte und Frau … als Antragsteller des Insolvenzantrags) ihrerseits in hohem Maße gesellschaftswidrig (§ 280 Abs.1 BGB) verhalten.

Denn mit der auf den Antrag der Klägerseite gestützten Insolvenzeröffnung wurde die Gesellschaft aufgelöst, § 728 Abs. 1 S. 1 BGB. Hiermit wurde gleichzeitig der Gesellschaftszweck, nämlich die Durchführung des Bauvorhabens, endgültig vereitelt. Zur Stellung des Insolvenzantrages bestand indes kein Anlass. Zwar war die Gesellschaft ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Insolvenzgutachtens (Anlage B 9) vom 09.08.2011 zahlungsunfähig, was einen Insolvenzgrund darstellt, § 17 Abs. 1 InsO. Andererseits bestanden zum damaligen Zeitpunkt im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Vorhabens relativ geringfügige fällige Forderungen von nur rund 23.000 € (Bl. 7 des Gutachtens B 9). Außerdem besteht eine Pflicht zur Insolvenzantragstellung bei einer aus natürlichen Personen bestehenden Personengesellschaft gerade nicht, arg. § 15 a Abs. 1 S. 2 InsO. Überdies können auch Interessen der Dritt-Gläubiger den Insolvenzantrag nicht rechtfertigen; diese sind durch die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft hinreichend geschützt.

Vor allem aber hätte es der Klägerseite oblegen, Klarheit über die Rechtslage innerhalb der Gesellschaft zu schaffen.

Im Kern reduzierte sich der Streit der Parteien darauf, ob der Drittwiderbeklagte alleinvertretungsberechtigt ist, oder ob im Gegenteil die im gegnerischen Schriftsatz vom 19.03.2008 (B3) vertretene Rechtsauffassung zutrifft. Diese Frage konnte - wie geschehen - im vorliegenden Rechtsstreit geklärt werden. Überzeugende Gründe dafür, dieser Klärung trotz erfolgter Klageerhebung im vorliegenden Rechtsstreit durch Insolvenzantragstellung zuvorzukommen, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

Die Klärung der zwischen den Parteien aufgeworfenen Rechtsfrage, nämlich wer zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist, hätte die Klägerin herbeiführen können und müssen, sei es durch Durchführung der hier ursprünglich erhobenen Zahlungsklage, sei es durch Herbeiführung eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses über die Vertretungsregelung, sei es durch Vorbereitung und Abschluss eines Gesellschaftsvertrages. Der Senat verkennt hierbei nicht, dass sowohl Gesellschafterbeschluss als auch Gesellschaftsvertrag der Mitwirkung aller Gesellschafter bedürfen, und dass nicht abzusehen war, ob die Beklagte hierbei - ggfs.: mit welchem Ergebnis - mitwirken würde. Dies hindert aber nicht, ein pflichtwidriges Verhalten der Klägerseite festzustellen. Denn erst bei endgültiger Weigerung der Beklagten an der von ihr zu fordernden Mitwirkung oder bei zumindest erstinstanzlichem Obsiegen der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit hätte sich für die Klägerseite ernstlich die Frage gestellt, ob angesichts fehlender liquider Mittel der Gesellschaft die Stellung eines Insolvenzantrages in Frage kommt. Dies hat die Klägerseite indes nicht getan. Sie hat vielmehr trotz relativ geringfügiger fälliger Forderungen Dritter einen Insolvenzantrag gestellt und hiermit die Erfüllung des Gesellschaftszwecks endgültig verweigert. Dass die Klägerin (und ihr Ehemann) diesen geringen Forderungsbestand nicht gekannt hätten, also nicht gewusst hätten, dass die Stellung eines Insolvenzantrages nicht geboten war, ist klägerseits nicht vorgetragen worden. Durch die Insolvenzantragstellung hat die Klägerin die Erfüllung des Gesellschaftszwecks endgültig vereitelt; sie hat hiermit die gesellschaftliche Treuepflicht verletzt und sich somit gem. §§ 280 Abs. 1, 705 BGB der Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht (Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 705 Rn. 27).

All dies wiegt umso schwerer, als auch der Klägerseite bewusst war, dass man dem Rat des Notars, einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag abzuschließen, nicht nachgekommen war. Es musste daher für die Klägerseite auf der Hand liegen, dass der beklagtenseits eingenommene Rechtsstandpunkt nicht per se abwegig war; vielmehr konnte der Streit der Parteien erst durch eine umfangreiche Beweisaufnahme geklärt werden. Insoweit tritt der Senat der Rechtsauffassung des Landgerichts bei, dass angesichts der vormals unklaren Rechtslage der Beklagten kein Vorwurf zu machen ist, sie also nicht schuldhaft gehandelt hat, wenn sie die Alleinvertretungsbefugnis der Klägerseite in Abrede stellte.

2. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin durch die Insolvenzverwalterin abgetretene Ansprüche der Masse geltend macht. Die Abtretung datiert vom 16./19.03.2012 (Anlage K 26), also nach der Abtretung ähnlicher oder identischer Ansprüche durch die Insolvenzverwalterin an die Beklagte (14./18.12.2011, Anlage B 13). Ob die Abtretung an die Klägerseite deshalb ins Leere geht und die Klage schon deshalb unbegründet ist, kann dahinstehen; der Senat hält aber dafür, dass beide Abtretungen unterschiedliche Ansprüche (zum einen gegen die Klägerin, zum anderen gegen die Beklagte) betreffen.

Denn wegen des in Ziff 1) dargestellten Fehlverhaltens (Insolvenzantragstellung zur Unzeit) ist es nämlich der Klägerseite jedenfalls verwehrt, sich im Wege der Auseinandersetzung mit der Beklagten auf einen Drittforderungscharakter der abgetretenen Ansprüche zu berufen, zumal die Klägerin ausweislich ihrer Antragstellung in erster und zweiter Instanz Feststellung bzw. Leistung nicht etwa zugunsten der Masse, sondern zu eigenen Gunsten begehrt.

C

Zur Widerklage und Drittwiderklage:

1. Ausweislich der Antragstellung im Berufungsverfahren verfolgt die Klägerin die erstinstanzlich abgewiesen Anträge gegen den Drittwiderbeklagten nicht weiter; die erstinstanzlich erfolgte Drittklageabweisung ist damit rechtskräftig.

2. Auch die erstinstanzlichen Anträge auf Auskunft werden nicht weiterverfolgt.

3. Der in verminderter Höhe weiterverfolgte Anspruch auf Zahlung ist im Hilfsantrag begründet; insoweit war auf die Anschlussberufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuändern.

a) Die Beklagte stützt ihren Antrag auf Zahlung der Kosten, die der Masse für die Insolvenzverwaltervergütung entstanden sind, auf die Abtretung durch die Insolvenzverwalterin an die Beklagte vom 14./18.12.2011 (Anlage B 13). Diese Abtretung ist wirksam. Zwar hat die Insolvenzverwalterin mit Vereinbarung vom 16./19.03.2012 (Anlage K 26), also danach, Ansprüche an die Klägerseite abgetreten, und zwar ausdrücklich auch den „Schadensersatz für die Kosten des Insolvenzverfahrens“. Auch die frühere Abtretung an die Beklagte bezeichnet aber explizit von der Beklagten in Erwägung gezogene „Kosten des Insolvenzverfahrens“ (Bl. 3 vorletzter Abs.). Es kommt daher nicht darauf an, ob die Insolvenzverwalterin insoweit den identischen Anspruch zweimal abgetreten hat (s.o. lit. B Ziff. 2); allenfalls geht die Abtretung an die Klägerseite ins Leere.

b) Die Höhe der fraglichen Kosten (hier: Insolvenzverwaltervergütung iHv 84.442,02 € ) ist zwischen den Parteien nicht streitig.

c) Der Anspruch der Masse, abgetreten an die Beklagte, auf Erstattung dieser Kosten folgt aus §§ 280 Abs.1, 705 BGB. Unstreitig hat die Klägerin (neben dem Drittwiderbeklagten und der Mitgesellschafterin …) am 31.01.2011 einen Insolvenzantrag gegen die … gestellt. Hiermit hat die Klägerin sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig gemacht. Zur Begründung wird im Einzelnen auf die vorstehenden Ausführungen (s.o. lit. B Ziff. 1) verwiesen.

d) Der Gesellschaft, nunmehr der Masse, steht daher ein abtretbarer Anspruch auf Erstattung derjenigen Schäden zu, die ihr durch die nicht gerechtfertigte Insolvenzantragstellung entstanden sind. Hierzu gehören jedenfalls die Kosten für die Vergütung der Insolvenzverwalterin; diese Kosten wären nicht angefallen, wenn die Klägerseite nicht Insolvenzantrag gestellt hätte und wenn nicht - hierauf beruhend - das Insolvenzverfahren eröffnet worden wäre.

Ein Anspruch der Beklagten selbst besteht dagegen nicht; der Insolvenzantrag schädigt nicht ihr Vermögen unmittelbar, sondern direkt nur das Vermögen der Gesellschaft. Deshalb war nicht dem Haupt-, wohl aber dem Hilfsantrag der Anschlussberufung zu entsprechen.

D

1. Kosten:

a) Hinsichtlich der Kosten erster Instanz war die Entscheidung des Landgerichts - ausgehend von dem nicht angefochtenen Streitwertbeschluss vom 08.05.2014 (Bl. 532 d. A.) - grundsätzlich aufrechtzuerhalten mit der Ausnahme, dass die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten insgesamt der Beklagten aufzuerlegen waren, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Unterliegen des Drittwiderbeklagten ist geringfügig, weil es nur die vom Landgericht als „anerkannt“ bezeichneten (tatsächlich: beklagtenseits für erledigt erklärten, Bl. 138 und 161 d. A.) Teile des Auskunftsanspruchs (LGU 30 Ziff. 2 b; LGU 31 Ziff. 4 d) betrifft.

b) In zweiter Instanz obsiegt die Klägerin mit 126.876,90 €, somit mit 7% des Gesamtstreitwerts. Sie hat daher 93% der Kosten des Rechtsstreits zu tragen, die Beklagte 7%, §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 2 S. 1 ZPO.

c) Die Kosten der Nebenintervention hat die Klägerin zu tragen, § 101 Abs. 1 ZPO.

2. Vorläufige Vollstreckbarkeit:

§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundlegende Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Zu würdigen waren vielmehr die Umstände des Einzelfalls.