I. Die Klägerin ist seit 2001 Eigentümerin der Grundstücke in München, auf denen bis zur Zerstörung durch die Nationalsozialisten 1938 die Münchner Synagoge stand und auf denen heute der hintere Teil des Kaufhauses „Ob.“ errichtet ist (Objekt S.). Diesen Teil hatte die Klägerin aufgrund Vertrages vom 18. Juli/8. September 2005 (Anlage A1) der konzerneigenen Ka. Vermietungsgesellschaft mbH (im Folgenden kurz: Ka.Vermietung) vermietet, die ihrerseits diesen Teil der gleichfalls konzerneigenen Ka. Warenhaus GmbH überlassen hatte. Letztere war Betreiberin des Kaufhauses „Ob.“. Die Ka.Vermietung ist zwischenzeitlich in Vermögensverfall geraten. Mit „2. Nachtrag vom 29.09./30.09.2008 zum Mietvertrag vom 08.07./08.09. 2005“ (Anlage B 38) trat an deren Stelle die A. AG, vormals Ka. Qu. AG, in den bestehenden Mietvertrag ein.
Der Beklagte ist nunmehr Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. AG Essen, das auf Eigenantrag vom 01.06.2009 mit Beschluss des Amtsgerichts Essen am 01.09. 2009 eröffnet wurde.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus der Masse noch offene Teilbeträge der Mieten für die Monate September bis Dezember 2009 nebst (zwischenzeitlich abgerechneter) Betriebskosten in Höhe von EUR 1.239.692,09.
Die Klägerin hatte zunächst versucht, diese Ansprüche im Urkundenprozess durchzusetzen. Mit Urteil des Senats vom 15.02.2011 (5 U 3762/10) wurde die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hiergegen blieb ohne Erfolg (BGH, Beschluss vom 26.04.2012-IX ZR 73/11).
Die Klägerin und ihre vier (Schwester-)Gesellschaften bürgerlichen Rechts hatten fünf Warenhausobjekte in München, Karlsruhe, Leipzig, Potsdam und Wiesbaden aus dem Ka.-Qu.-Konzern herausgekauft, entwickelt und dann an die Ka.Vermietung zurückvermietet. Zu den Gesellschaftern der Klägerin gehörten zunächst deren Mitinitiator Josef E., dessen Ehefrau Irma E. sowie die Josef- E.-Fonds-Projekt GmbH, Tr. (Anlage B 4). Josef E. war zudem Gesamtvermögensverwalter der Ma. Sch. als auch seit 2001 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Josef E. Vermögensverwaltungs GmbH Vermögensbetreuer des Dr. Thl. Mi. Weitere Gesellschafterin der Klägerin war von Anfang an die O. Immobilien Treuhand GmbH mit Sitz in Köln (Anlage B 4). Gesellschafter dieser GmbH waren das Bankhaus Sal. O. jr. und ci. KGaA (im Folgenden: Sal. O.) sowie Josef E. Geschäftsführer dieser GmbH waren Christopher Ba. von O. sowie Josef E.; Ba. Christopher von O. war seinerzeit persönlich haftender Gesellschafter von Sal. O. (Anlage B 10). Die genannten Gesellschafterstellungen bestanden bis ins Jahr 2009. Das Bankhaus Sal. O. war in die Finanzierung der klagenden Grundstücks GbR und des Immobilienvorhabens „M. S.“ eingebunden.
Die nachmalige Schuldnerin, die A. AG, firmierte ehemals als Ka.Qu. AG und ist die Obergesellschaft des Ka.Qu.- bzw. des späteren A.-Konzerns. Dieser Konzern ist 1999 aus der Fusion der Firmengruppen Ka. und Qu. hervorgegangen. Nach dieser Fusion hielt Ma. Sch. bzw. mit ihr verbundene Gesellschaften und Personen das größte Aktienpaket an der Ka.Qu. AG. 2002 schloss Frau Sch. einen über 10 Jahre laufenden Vertrag mit Josef E., wonach dieser deren gesamtes Vermögen verwalten sollte. Frau Sch. kaufte in der Folgezeit mit Hilfe von Darlehen des Bankhauses Sal. O. laufend Aktien zu, so dass sie 2005 Mehrheitsaktionärin der nachmaligen Insolvenzschuldnerin wurde. Sie blieb dies bis 2008. Der Warenhausbereich des Konzerns wurde von der Ka. Warenhaus GmbH betrieben. Bei der Anmietung von Immobilien war regelmäßig die weitere Konzerntochter, die Ka.Vermietung eingeschaltet. Diese fungierte als Zwischenmieterin, d. h. sie mietete die Objekte von der Klägerin und deren Schwesterngesellschaften an und vermietete ihrerseits an Ka. Warenhaus weiter. Die Ka.Vermietung hatte ein Eigenkapital von DM 50.000,00. Ihre Aktiva bestanden im Wesentlichen aus Forderungen gegen die Muttergesellschaft A. AG (Anlage B 2).
Dr.Thl. Mi. beteiligte sich im Spätherbst 2002 gemeinsam mit seiner Ehefrau an der Klägerin zu 13,2%. Das entsprach einer Einlage von EUR 14 Mio. (Anlagen B 12, B 13). Dr. Mi. wurde im Mai 2004 zunächst in den Aufsichtsrat der Ka.Qu. AG gewählt und übernahm am 25.05.2005 deren Vorstandsvorsitz. Seine Beziehungen zur Klägerin und deren Schwestergesellschaften waren dem Aufsichtsrat zum Teil bekannt (Anlagen B 14, B 15). Die Position des Vorstandsvorsitzenden der seinerzeitigen Ka.Qu. AG gab Dr. Mi. Ende Februar 2009 auf (Anlage B 15). Ab März 2009 bestand ein Beratungsvertrag mit dem Bankhaus Sal. O., in welchem Herrn Dr. Mi. für vier Jahre ein Honorar von jeweils EUR 4 Mio. zugesagt wurde (Anlage B 16).
Die Klägerin hatte das vermietete Grundstück am 13.12.2002 von der Ka. Immobilien GmbH & Co. KG Objekt M. S. KG für insgesamt EUR 21.475.000,00 erworben (Anlage B 51). Dieser Preis entsprach in etwa dem Kaufpreis, den die Verkäuferin am Vortag an die Stadt München gezahlt hatte (Anlage B 50), die ihrerseits das Grundstück für EUR 20.452.000,00 zuzüglich einer Ablösesumme von EUR 1 Mio. von der israelitischen Kultusgemeinde gekauft hatte. Im Rahmen des Kaufvertrages vom 12.02.2002 hatte die Ka. Immobilien GmbH & Co. KG ihr Erbbaurecht, welches bis 2047 lief und in dessen Ausübung die Ka. Qu. AG eine Tiefgarage für rund EUR 6,1 Mio. hergestellt hatte (Anlage B 48) und aus welcher jährlich rund EUR 1 Mio. erwirtschaftet wurden (Anlage B 49), aufgegeben.
Unter dem 13.12.2002 wurde für das Objekt „S.“ ein Mietverschaffungsvertrag zwischen der Ka.Qu. AG und der Josef- E. -Fonds-Projekt GmbH beurkundet. In dem Vertrag vom 13.12.2002 über die Verschaffung eines Mietvertrages war unter anderem die Verpflichtung der damals noch als Ka.Qu. AG firmierenden A. AG enthalten, dafür einzustehen, dass die künftige Mieterin sämtliche Verpflichtungen aus dem durch die Annahme des Mietvertragsangebotes zustande kommenden Mietvertrag erfüllt (§ 2 Nr. 1a des Vertrages vom 13.12.2002, Anlage B 52). Diese Verpflichtungen wurden durch den Abschluss eines Mietvertrages am 08.07./18.09.2005 zwischen der Ka.Vermietung und der Klägerin erfüllt, wobei der Mietvertragsabschluss erst nach entsprechender Anweisung der Geschäftsführung der Ka.-Vermietung durch den Vorstand der Ka.Qu. AG zustande kam. In der Bilanz der Ka.-Vermietung zum 31.12.2004 wurden wegen der Mietverträge mit der Klägerin und ihren vier Schwestergesellschaften Drohverlustrückstellungen von EUR 152,5 Mio. für Belastungen aus diesen Verträgen gebildet. Für diese Belastungen musste die nachmalige Schuldnerin aufgrund des Ergebnisabführungsvertrages mit der Ka.Vermietung selbst einstehen. Die Mietverhältnisse waren auch Gegenstand von besonderen Überprüfungen im Auftrag des Aufsichtsrats der Schuldnerin durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BDO Deutsche Warentreuhand AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - im Folgenden kurz BDO - (Anlagen B 11 und B 12). Bei einer Prüfung des Konzernabschlusses der nachmaligen Schuldnerin durch die BDO vom 30.09.2008 wurde die von der Schuldnerin vorgenommene Einschätzung dieser fünf Mietverträge als „ belastende Verträge“ wiedergegeben (Anlage B 13).
Mit Schreiben vom 01.07.2005 an die Josef-E. Fonds-Projekt GmbH (Anlage A 8) bittet die Ka.Vermietung um Übertragung u. a. des Mietverhältnisses mit der Klägerin auf die A. AG; die Ka.Vermietung werde operativ nicht mehr benötigt und sei im Konzernverbund nicht mehr sinnvoll, sie solle daher auflöst oder mit einer anderen Konzerngesellschaft verschmolzen werden.
Durch eine als „2. Nachtrag vom 30./29.09.2008 zum Mietvertrag vom 08.07./08.09.2005“ bezeichnete Vereinbarung (B 38) schied die ursprüngliche Mieterin Ka.Vermietung aus dem Mietverhältnis mit Ablauf des 30.09.2008 aus und es trat die A. AG an deren Stelle nahtlos mit allen Rechten und Pflichten in das Mietverhältnis ein.
Die 2004 bei der Ka.Vermietung gebildeten Rückstellungen für Unterdeckungen aus den genannten Mietverträgen wurden darauf hin zum 30.09.2008 nicht mehr bei der Ka.Vermietung, sondern bei der A. AG gebildet (Anlage B 80). In § 1 des zweiten Nachtrags (Anlage B 38) war geregelt, dass der streitige Mietvertrag mit allen Rechten und Pflichten übergeht. Eine zeitliche Abgrenzung der von der Schuldnerin zu übernehmenden Verbindlichkeiten war nicht vorgesehen. Eine Regelung betreffend die Überleitung der Untermietverträge wurde nicht getroffen. Ähnliche Nachträge erfolgten in weiteren „E.-Verträgen“ und auch betreffend ein Warenhaus in Essen, welches nichts mit den E.-Gesellschaften zu tun hatte. Demgegenüber war die Mehrzahl der bei der Ka.Vermietung angesiedelten Mietverträge auf die Ju. GmbH übertragen worden. Ein § 2 fehlte jeweils in den Nachträgen, dies auch in drei der vier Parallelfällen (Anlage B 15/B 17). Trotz der im Nachtrag vorgesehenen Auswechslung des Mieters wurden im Zeitraum vom 01.10.2008 bis 28.02.2009 Zahlungen weiterhin durch die Ka.Vermietung erbracht.
Am 30.09.2008 liefen die Kreditlinien der A. AG bei der Ro. Bank of Sc., der Dr2. Bank und der BaLB aus. Am 20.09.2008 schrieb das damalige Mitglied des Vorstandes der Schuldnerin Dr. Di. eine E-Mail an Dr. Mi., „dass am Mittwoch/Donnerstag das Geld ausgehe“. Infolgedessen wurde die Stellung eines Insolvenzantrages in Betracht gezogen und dieser vorbereitet. Dr. Mi. wandte sich in diesem Zusammenhang am 26.09.2008 mit der Frage an seinen damaligen Mitarbeiter Ha., ob alternativ auch der Weg einer Insolvenz in Eigenregie denkbar sei. Am 24.09.2008 gab die Schuldnerin zwei Adhoc-Mitteilungen heraus, welche lauteten:
„Die A. AG und die Führungsbanken ihres Kreditkonsortiums (BaLB, Dr2. Bank AG, Ro. Bank of Sc. plc) haben sich am Dienstag auf ein Refinanzierungskonzept für den Es. Touristik- und Handelskonzern verständigt. Die Warenkreditversicherer At., Co., Eu. He. und Zü. erklärten am Dienstag gegenüber der A. AG, dass sie begleitend zu dieser Finanzierung die für das A. Geschäft notwendigen Kreditlinien zur Verfügung stellen“ (Anlage B 64)
und
„Die A. AG stellt klar, dass sie im Zusammenhang mit der erzielten Verständigung über ein Refinanzierungskonzept die Struktur der Holding überprüft. Dies kann auch die Reduzierung der Beteiligungen an der Ka. Warenhaus GmbH und der Thl. Co. plc beinhalten“ (Anlage B 65).
Es bestand ein Finanzierungsbedarf von EUR 1,5 Milliarden. Die Bankenverhandlungen konnten erfolgreich abgeschlossen werden, weil das Bankhaus Sal. O. einen weiteren Kredit über EUR 20 Mio. zur Verfügung stellte und sich mit einer Kapitalerhöhung zur Sicherung des Fortbestandes der A. AG engagierte. Das Bankhaus Sal. O. hatte Frau Sch. und den mit ihr verbundenen Personen bzw. Unternehmen in den Jahren zuvor Kredite in Höhe von mehr als EUR 450 Mio. gewährt, die bis September 2008 im Wesentlichen nur mit Aktien der A. gesichert waren. Am 30.09.2008 stimmte das Bankhaus Sal. O. zu, die gerade erst besprochenen, noch nicht ausgezahlten Kredite über 30 Mio. und 20 Mio. Euro in Eigenkapital bzw. eigenkapitalgleiche Instrumente umzuwandeln, sofern dies wegen unzureichender Liquidität bis zum 31.03.2009 erforderlich werden sollte (Anlagen B 100 und B 101). Mit Schreiben vom 30.09.2008 (B 100) hatte Dr. Mi. den damals persönlich haftenden Gesellschafter von Sal. O. Jansen hierum gebeten.
Der Beklagte hat sich gegen die klägerischen Ansprüche auf Arglist und die Anfechtbarkeit der Übertragung des Mietvertrages vom 08.07./08.09.2005 berufen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin könne sich aufgrund wirksamer Insolvenzanfechtung nicht auf ihren Eintritt in das Mietverhältnis durch Nachtrag vom 29.09./30.09.2008 berufen, da bei wertender Betrachtung der von den Parteien dargelegten Umstände ein Anscheinsbeweis dafür erbracht sei, dass die Klägerin von einem Benachteiligungsvorsatz der nachmaligen Schuldnerin Kenntnis gehabt habe, mit der Folge, dass der Beklagte den Nachtrag nach §§ 129, 133 Abs. 1 InsO habe anfechten können. Eine Krise der A. AG habe zum maßgeblichen Zeitpunkt vorgelegen, auch liege - wie auch der Bundesgerichtshof im Urkundenprozess ausgeführt habe - eine Gläubigerbenachteiligung vor. Schließlich ergäben die vom Beklagten vorgetragenen unstreitigen oder urkundlich belegten Umstände ein Indiziengefüge, das den Schluss auf eine Kenntnis der Klägerin vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zulasse. Der klägerische Vortrag zur Frage des Benachteiligungsvorsatzes sei nicht hinreichend plausibel und in sich schlüssig, weshalb die benannten Zeugen nicht einzuvernehmen seien. Der Vortrag, der in das Wissen der Zeugen gestellt werde, sei unkonkret und lückenhaft und damit keine auf den Anlass und die begleitenden Umstände hin nachprüfbare Sachdarstellung, die Schlüsse auf die Vorstellung des Schuldners zulasse.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren unter Anpassung an die zwischenzeitlich erfolgte Nebenkostenabrechnung weiter. Sie rügt, das Landgericht habe materielles und prozessuales Recht verkannt und falsch angewandt. Der Beklagte trage zu einem konkreten Benachteiligungsvorsatz irgendwelcher Personen oder Unternehmen der Schuldnerin nichts vor. Es werde keine Person benannt, die mit dem unmittelbaren oder bedingten Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung die streitgegenständliche Vereinbarung abgeschlossen oder angeordnet haben soll. Die behaupteten Tatsachen, die Indizien für die Benachteiligungsabsicht sein sollen, würden den Schluss daraus nicht tragen. Es habe keine Veränderung der Haftungsrisiken durch die Vereinbarung gegeben. Vor Vertragsübernahme habe A. auf der Grundlage der übernommenen Einstandsverpflichtung gleich einem selbstschuldnerischen Bürgen gehaftet, danach hätten sie alle Vertragspflichten eines Mieters unmittelbar getroffen. Die Vertragsübernahme sei auch ernst gemeint gewesen, so seien die gebildeten Rückstellungen für Mietunterdeckungen aus den O./E.-Mietverträgen fortan nicht mehr bei der Ka. Vermietungsgesellschaft mbH, sondern bei der A. gebildet worden. Die Motivation für die Übertragung der Mietverhältnisse sei im Schreiben vom 01.07.2008 der Ka. Vermietung GmbH zutreffend dargestellt (Anlage A 8). Die Klägerin ist ferner der Ansicht, dass das Beweisanzeichen der inkongruenten Deckung nicht vorliege. Vorliegend gehe es nicht um die Sicherung oder Befriedigung eines bestehenden Anspruches, sondern um die Aufhebung des bisherigen Schuldverhältnisses und die Begründung eines inhaltlich identischen Schuldverhältnisses mit einem anderen Vertragspartner; in einem solchen Fall könne überhaupt nicht von inkongruenter Deckung gesprochen werden.
Die Voraussetzungen des § 133 Abs. 2 InsO, die die Feststellung eines konkreten Benachteiligungsvorsatzes entbehrlich machen würden, lägen nicht vor, da es an der unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung fehle. Das behauptete Näheverhältnis zwischen der Klägerin und der A. AG begründe daher keine Vermutung für den Benachteiligungsvorsatz, sondern sei allenfalls als Beweisanzeichen zu würdigen. Die für A. handelnden Personen hätten mit einer Gläubigerbenachteiligung nicht gerechnet. Auch die formalen Unzulänglichkeiten des zweiten Nachtrages rechtfertigten nicht die Annahme des Vorsatzes der Gläubigerbenachteiligung. Der zweite Nachtrag habe lediglich zum Bilanzstichtag 30.09.2008 wirksam werden sollen. Die Mietfortzahlung durch die Ka.Vermietung für einige wenige Monate sei ebenfalls kein Indiz für die konkrete Kenntnis der Klägerin von einem Benachteiligungsvorsatz bei A. Dem Beklagtenvorbringen sei nicht zu entnehmen, dass ein Vorsatz der handelnden Personen Dr. Di. und Ha. behauptet werde. Weder die Vorstandsmitglieder noch die den Vertrag unterzeichnenden Personen hätten irgendeine Vorstellung gehabt, dass der Nachtrag in der Insolvenz zu einer Gläubigerbenachteiligung führen könnte.
Die Vertragsübernahme sei für die A. AG wegen der Haftung aus dem Einstandsvertrag ein völlig neutrales Geschäft gewesen. Die Quote sinke keineswegs zwingend infolge der Vertragsübernahme, da der Wegfall der bürgschaftsartigen Einstandspflicht aus dem Mietverschaf-fungsvertrag eine ganz erhebliche Minderung der Schuldenmasse zur Folge habe. Ohne die Vertragsübernahme hätte die Ka.Vermietung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Mietverträge gekündigt und die Klägerin den aus der vorzeitigen Kündigung resultierenden Schaden bei der Mieterin Ka.Vermietung zur Insolvenztabelle anmelden können. Diese Verbindlichkeit hätte den Verlust der Ka.Vermietung entsprechend vermehrt. Der zusätzliche Verlust wäre dann vom Insolvenzverwalter über das Vermögen der Ka.Vermietung zusätzlich bei A. zur Tabelle geltend gemacht worden. Im Ergebnis hätte der Schadensersatzbetrag als Folge der vorzeitigen Kündigung der Mietverträge die Schuldenmasse der A. AG doppelt belastet, nämlich einmal als Forderung des Insolvenzverwalters der Ka.Vermietung und ein weiteres Mal als Bürgschaftsforderung der Grundstücksgesellschaften. Letzteres im Hinblick auf den Ausfall hinsichtlich der Verpflichtungen aus dem Mietverschaffungsvertrag. Eine Benachteiligung trete tatsächlich nur ein, wenn die Verhältniszahl zwischen zusätzlichen Masseverbindlichkeiten und der durch die Vertragsübernahme gleichzeitig bewirkten Minderung der Schuldenmasse größer sei als die ursprünglich zu erwartende Insolvenzquote. Diese Überlegung widerspreche nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 08.11.2012 - IX ZR 77/11 und vom 26.04.2012 - IX ZR 146/11), vielmehr seien solche Folgen zu berücksichtigen, die ihrerseits an die angefochtenen Rechtswirkungen einer Handlung anknüpften.
Die vom Beklagten abstrakt und ohne konkreten Bezug auf den Fall vorgetragenen Indizien stellten lediglich Beweisanzeichen dar, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machten und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürften. Vielmehr habe der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen.
Im Übrigen gelte vorliegend nicht die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, da zum Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung, also am 30.09.2008, dem Schuldner nicht die Zahlungsunfähigkeit gedroht habe. Vielmehr seien zu diesem Zeitpunkt die für die Verlängerung der auslaufenden Bankkredite erforderlichen Voraussetzungen durch Zurverfügungstellung eines weiteren Kredits über EUR 20 Mio. seitens des Bankhauses Sal. O. geschaffen worden, ferner durch eine Kapitalerhöhung zur Sicherung des Fortbestandes der A. AG seitens des Bankhauses O.. Es habe ein Sanierungsgutachten der KPMG mit einer positiven Prognose gegeben, auch seien die operativen Ergebnisse des gesamten Konzerns bis Ende Februar 2009 stabil und der Cashflow positiv gewesen. Es habe nicht die Zahlungsunfähigkeit gedroht. Josef E. und seine Mitarbeiter seien jedenfalls davon ausgegangen, dass durch den Jahresabschluss und die im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss getroffenen Maßnahmen das Bild einer erfolgreichen Strukturierung auch zutreffend gewesen sei.
Hinsichtlich des Berufungsvorbringens wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 23.01.2014 und auf die weiteren Schriftsätze der Berufungsführerin verwiesen.
Die Berufungsführerin beantragt nach Klagerücknahme in Höhe von EUR 14.500,01 (Differenz zwischen der bisherigen Nebenkostenvorauszahlung und der mittlerweile abgerechneten Betriebskosten) zuletzt:
Das Urteil des Landgerichts München I vom 04.10.2012 - 10 O 18964/12 - wird abgeändert und der Beklagte verurteilt,
1. an die Klägerin EUR 318.390,58 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p. a. hieraus seit dem 21.09.2009 einschließlich zu zahlen;
2. an die Klägerin EUR 312.884,70 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p. a. hieraus seit dem 15.10.2009 einschließlich zu zahlen;
3. an die Klägerin EUR 311.533,48 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p. a. hieraus seit dem 04.11.2009 einschließlich zu zahlen;
4. an die Klägerin EUR 296.883,33 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens aber 9% p. a. hieraus seit dem 04.12.2009 einschließlich zu bezahlen.
Der Berufungsgegner beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Der teilweisen Klagerücknahme stimmt der Beklagte nicht zu und beantragt hilfsweise, der Klägerin die insoweit entstandenen Kosten aufzuerlegen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass das Ausgangsgericht zutreffend aus den dem unstreitigen Sachverhalt zu entnehmenden Beweisanzeichen eine Gesamtwürdigung vorgenommen und hieraus seine volle richterliche Überzeugung gewonnen habe. Der hiergegen vorgebrachte Vortrag der Klägerin sei nicht geeignet, diese Beweisanzeichen zu erschüttern.
Hinsichtlich des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes sei es nicht erforderlich, dass die seinerzeit handelnden Personen das Motiv gehabt hätten, die Gläubiger der A. AG zu benachteiligen. Es reiche vielmehr bedingter Vorsatz aus. Desweiteren sei es fehlerhaft, auf den Benachteiligungsvorsatz der „handelnden Personen“ abzustellen. Vielmehr gälten die Grundsätze der Wissenzurechnung arbeitsteiliger Organisationen. Es sei unstreitig, dass bei der A. AG das Wissen um die Nachteiligkeit der E.-Verträge vorhanden gewesen sei. Dies habe sich bereits aus dem Schreiben der BDO (Anlage B 35 und B 36) ergeben. Auch PWC und die Ka. Immobilien AG & Co. KG hätten die Nachteiligkeit festgestellt. Auf die Nachteiligkeit wiesen auch die Drohverlustrückstellungen hin, die sich am 30.09.2008 auf noch EUR 132,6 Mio. belaufen hätten. Auch der Umstand, dass die damaligen Geschäftsführer der Ka.Vermietung seitens zweier A.-Vorstandsmitglieder angewiesen werden mussten, die Verträge zu unterzeichnen, belege die wirtschaftliche Nachteiligkeit dieser Mietverträge. Soweit die Klägerin bei der Vorsatzanfechtung Vorsatz bezüglich der Schädigung eines bestimmten Gläubigers oder Vorsatz bezüglich des später realisierten Nachteils fordere, seien diese Anforderungen überzogen. Vielmehr genüge es, dass unbestimmte, womöglich nur zukünftige Gläubiger benachteiligt würden, auch müsse es sich nicht um diejenige Benachteiligung handeln, die dann auch tatsächlich eingetreten sei. Nach dem ein Anspruch auf die Übernahme durch die A. AG nicht gegeben war, handele es sich um einen Fall von Inkongruenz. Es handle sich nicht um eine Novation, sondern um eine Schuldübernahme. Ohne Vertragsübernahme hätte die Klägerin gegen die A. AG lediglich eine Insolvenzforderung gehabt, erst durch die Vertragsübernahme sei sie so gestellt worden, dass ihr eine Masseforderung zustehe.
Auch das Beweisanzeichen drohender Zahlungsunfähigkeit liege vor. Die A. AG habe die Krise am 30.09.2008 keinesfalls überwunden gehabt. Am 26.09.2008 habe es ein Gespräch über die dramatische wirtschaftliche Lage gegeben, bei dem auch Jansen, Graf von Krockow und E. teilgenommen hätten. Folglich habe die Klägerin die drohende Zahlungsunfähigkeit gekannt. Die Klägerin müsse vortragen, warum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis mindestens Ende 2009 keine andere Liquiditätslücke mehr zu erwarten gewesen sei. Die gesamte Finanzlage des Schuldners bis zur Fälligkeit aller bestehenden Verbindlichkeiten müsse in die Prognose einbezogen werden. Maßgeblich sei das laufende und das folgende Geschäftsjahr. Die Klägerin habe jedoch nichts dazu vorgetragen, warum nach dem Kenntnisstand der Schuldnerin am 30.09.2008 eine konkrete Aussicht auf Verlängerung der im Jahr 2009 auslaufenden Kredite bestanden hätte. Die Ausarbeitung der KPMG sei kein Sanierungsgutachten. Der „Zukunftspakt“ mit den Mitarbeitern sei erst im Oktober 2008 geschlossen worden. Das Testat der BDO unter den Konzernabschluss sei erst Anfang Dezember 2008 erteilt worden. Im Übrigen weise das Testat auf die weiter bestehende drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hin. Letztlich sei durch das Notengagement des Bankhauses Sal. O. lediglich Zeit gewonnen worden bis zur Fälligkeit weiterer Kredittranchen über EUR 1,5 Mio. im Juni 2009. Auch habe sich mit der Beteiligung des Bankhauses Sal. O. nicht etwa ein neutraler Dritter an der Finanzierung der A. beteiligt. Vielmehr habe Sal. O. ein erhebliches Interesse an der Vermeidung der Insolvenz der A. gehabt, da Sal. O. Frau Sch. und den mit ihr verbundenen Personen bzw. Unternehmen immerhin Kredite von mehr als EUR 450 Mio. gewährt habe, die bis September 2008 im Wesentlichen nur mit Aktien der A. gesichert gewesen seien. Die Kreditvergabe in Höhe von EUR 50 Mio. sei aus Risikosicht im Grunde nicht vertretbar gewesen und habe eine geschäftspolitische Entscheidung von Sal. O. dargestellt, weshalb die Mitarbeiter der Kreditabteilung des Bankhauses auch teilweise die Unterschrift unter diesem Vertrag verweigert hätten. Sal. O. sei sogar bereit gewesen, die Kredite über EUR 50 Mio. in Eigenkapital umzuwandeln, wenn dies wegen unzureichender Liquidität bis zum 31.03.2008 erforderlich werden solle. Auch dies zeige, dass die Krise am 30.09.2008 noch nicht überwunden gewesen sei.
Schließlich liege auch eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, da eine potenzielle Zahlungspflicht gegen eine aktuelle Zahlungsverbindlichkeit eingetauscht worden sei. Den Aussagen der Zeugen En., Ge. und Ha. vor dem OLG Dresden sei zu entnehmen (Protokoll des OLG Dresden, 13 U 1416/10 vom 19.02.2014, Anlage A 12), dass die Zeugen die Belastung im wirtschaftlichen Sinne durch diese Verträge erkannt hätten. Folglich hätten sie die wirtschaftliche Belastung der A. AG durch den Nachtrag in Kauf genommen. Zutreffend habe das Landgericht das Schreiben der Ka.Vermietung an die J.-E.-Fonds-Projekt-GmbH vom 01.07.2008 (Anlage A 8) für irrelevant gehalten. Denn selbst wenn man es als richtig unterstellen wolle, dass die Ka.Vermietung überflüssig geworden war, bleibe dennoch die Frage offen, warum gerade die E.-Mietverträge auf die massereichste Gesellschaft im Konzern übertragen worden seien. Das Schreiben vom 01.07.2008 spreche lediglich von der Übertragung auf einen neuen Rechtsträger, wobei an eine untergeordnete Konzerngesellschaft gedacht gewesen sei. Ein solches Unternehmen hätte auch mit der Ju. GmbH zur Verfügung gestanden. Hinsichtlich der Kenntnis der Klägerin vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gälten auch hier die Beweisanzeichen Inkongruenz und Näheverhältnis, weshalb das Urteil auch bei Anwendung der Vermutungsregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO Bestand hätte.
Desweiteren sei noch zu bedenken, dass die Zeugen sich offenbar Gedanken darübergemacht hätten, welche möglichst bonitätsstarke neue Mieterin die Schuldnerin den E. Grundstücksgesellschaften anbieten könne. Nachdem es außerhalb der Insolvenz auf die Bonität der Zwischengesellschafter nicht ankomme, belege dies, dass die Beteiligten bei ihren Überlegungen gerade das Insolvenzszenario vor Augen gehabt hätten. Auch die Lastenübernahme für frühere Zeiträume seitens der A. AG ließen die Vereinbarung als eine solche für den Insolvenzfall erscheinen. Die Vermieterseite solle vor jedem Ausfall geschützt werden. Schließlich fehlten Regelungen zu den Untermietverhältnissen. Dies deute daraufhin, dass es bei der streitigen Vertragsübernahme in erster Linie darum gegangen sei, die Verpflichtungen aus dem Hauptmietverhältnis von unten nach oben zu übertragen, während man im Übrigen keinen aktuellen Handlungsbedarf gesehen habe. Auch dies sei nur verständlich, wenn hier eine Regelung für den Insolvenzfall getroffen werden sollte. Schließlich falle auf, dass das Modell der Übertragung auf die Ju. GmbH gegenüber nahezu allen anderen Vermietern Verwendung gefunden habe, deren Verträge aus der Ka. Vermietung herausgelöst wurden. Es habe auch eine Patronatserklärung zugunsten der Ju. GmbH seitens der A. vorgelegen. Auch dies lasse den Schluss zu, dass der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften mit der Übertragung gerade auf die A. AG eine Sonderbehandlung zuteil geworden sei.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beklagten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 07.10.2014 und die weiterfolgenden Schriftsätze verwiesen.
Der Senat hat die Zeugen Ha., En., Fr., Ge., Sch2., Wa., Wo., Dr. Di. und Dr. Mi. vernommen. Auf die entsprechenden Sitzungsniederschriften sowie die Vernehmungsprotokolle vom 18.11.2014 und 10.02, 16.06., 31.07., 25.08. und 04.09.2015 (Bl. 410/412 d. A., 532/546 d. A., 601/605 d. A., 609/612 d. A. und 613/615 d. A.) als auch auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und den Tatbestand des Ersturteils wird Bezug genommen.
II. Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg. Das Landgericht hat die auf Zahlung der restlichen anteiligen Monatsmieten gerichtete Klage zutreffend abgewiesen, da sich die Klägerin aufgrund wirksam erhobener Anfechtungseinrede nicht auf den Eintritt der nachmaligen Schuldnerin Ar. AG in das Mietverhältnis vom 08.07./08.09.2005 an Stelle der Ka.Vermietung durch Nachtrag vom 29.09./30.09.2008 (Anlage B 38) berufen kann. Die Übertragung des Mietverhältnisses stellt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung dar, die nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar ist.
1. Eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) ist gegeben, wenn die Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Akti. V. m.asse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Vermögen des Schuldners vereitelt, erschwert oder verzögert hat, mithin wenn sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGH, Urteile vom 20. Januar 2011 - IX ZR 58/10, WM 2011, 371 Rn. 12, vom 17. März 2011 - IX ZR 166/08, WM 2011, 803 Rn. 8, vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, ZinsO 2011, 1979 Rn. 6, sowie Beschluss vom 26.04.2012 - IX ZR 73/11, Rn. 3, im Rahmen des hier vorangehenden Urkundenprozesses). Im Fall der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO genügt dabei eine mittelbare, erst künftig eintretende Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 5, sowie Beschluss vom 26.04.2012 - IX ZR 73/11, Rn. 3, im Rahmen des hier vorangehenden Urkundenprozesses).
Eine solche Gläubigerbenachteiligung ist vorliegend gegeben, weil durch die Aufwertung der Mietforderung der Klägerin zur voll und vorab zu begleichenden Masseforderung (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO) die Aktiva verkürzt wurden. Wäre die Schuldnerin nicht in den Mietvertrag eingetreten, hätten entsprechend dem bis dahin geltenden Rechtszustand allein bestehende Haftungsansprüche gegen die Schuldnerin nur als Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) verfolgt werden können. Die Gläubigerbenachteiligung trifft sowohl die anderen Massegläubiger, als auch die denen gegenüber nachrangigen Insolvenzgläubiger nach § 38 InsO (Beschluss vom 26.04.2012 - IX ZR 73/11, Rn. 4). Den Erwägungen der Klägerin, warum im konkreten Fall keine Gläubigerbenachteiligung anzunehmen sei, ist - wie bereits im Hinweisbeschluss vom 10.02.2015 (Bl. 436 ff. d. A.) ausgeführt - nicht zu folgen. Es ist weder ersichtlich, dass auch Insolvenzforderungen im Rahmen des § 38 InsO aus der Masse vollständig befriedigt noch dass Forderungen gemäß § 55 InsO nicht einmal mehr anteilig bedient werden können. Im Übrigen gilt, dass im Insolvenzanfechtungsbereich eine Vorteilsausgleichung nicht stattfindet. Es sind lediglich solche Folgen zu berücksichtigen, die an die anzufechtende Rechtshandlung selbst anknüpfen. Vorliegend ist maßgeblich, dass die angefochtene Vertragsübernahme unmittelbar zur Begründung neuer Masseverbindlichkeiten führte. Etwaige Vorteile aus der Auflösung der Drohverlustrückstellung knüpfen hieran nicht unmittelbar an, sondern resultieren aus dem Ergebnisabführungsvertrag. Im Übrigen beachtet die Klägerin insoweit nicht, dass diese Rückstellungen nur einfache Insolvenzforderungen nach § 38 InsO betrafen.
Der Senat hat ferner die volle richterliche Überzeugung davon gewonnen, dass die Schuldnerin bei Eintritt in das streitgegenständliche Mietverhältnis mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte, den die Klägerin von Anfang an gekannt hat.
Insoweit gilt, dass die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden können, weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt. Der Tatrichter hat diese gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urteil vom 13.08.2009 - IX ZR 159/06, Rn. 8). Die Gesamtwürdigung sämtlicher hier maßgeblichen Beweisanzeichen einerseits und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme andererseits führt vorliegend zur Feststellung eines der Klägerin von vornherein bekannten Vorsatzes, im Falle einer Insolvenz der A. AG deren Gläubiger zu benachteiligen.
Zunächst gestattet eine Vereinbarung wie hier, die Nachteile für das Schuldnervermögen erst im Insolvenzfall begründet, den Schluss auf einen Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis hiervon beim Anfechtungsgegner (BGH, Beschluss vom 26.04.2012 - IX ZR 73/11, Rn. 8 mit weiteren Nachweisen). Diesen Schluss hat die Klägerin nicht nur nicht entkräften können, vielmehr ist nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme von einem solchen Benachteiligungsvorsatz der hiesigen Schuldnerin und einer Kenntnis hiervon von Anfang an bei der Klägerin auszugehen:
a. Die maßgebliche Vereinbarung wurde am 29./30.09.2008 getroffen. In den Wochen davor hatte sich die A. AG in einer schweren Krise befunden, wie der Zeuge Ha. gegenüber dem Senat einräumte und den oben genannten Adhoc-Mit-teilungen zu entnehmen war. Zwar war es wenige Tage nach Veröffentlichung dieser Ad-hoc-Mitteilungen gelungen, einen Kredit des Bankhauses Sal. O. zu erlangen, woraufhin auch die anderen Banken ihre Kredite verlängerten. Dass die Krise hierdurch als endgültig überwunden anzusehen war, konnte die Klägerin nicht darlegen und beweisen. Schon der Insolvenzantrag nur acht Monate später am 01.06.2009 spricht entscheidend dagegen, zumal die Klägerin insoweit keine besonderen Ereignisse für die Insolvenz geltend macht. Ihre allgemeinen Ausführungen, dass der Cashflow positiv und die Ergebnisse des operativen Geschäfts stabil gewesen seien, reichen hierfür nicht. In eine positive Prognose muss die gesamte Finanzlage des Schuldners bis zur Fälligkeit aller bestehenden Verbindlichkeiten einbezogen werden. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwieweit hier bis mindestens Ende 2009 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine andere Liquiditätslücke mehr zu erwarten gewesen sein sollte. Vielmehr war es so, dass im Jahr 2009 weitere Kredite in Höhe von EUR 1,5 Mrd. fällig wurden. Nicht zuletzt auch auf dem Hintergrund der damals auf dem Höhepunkt befindlichen Finanzkrise ist es nicht erklärlich, welche konkreten Umstände, die auch die Klägerin nicht nennt, zu einer positiven Wahrscheinlichkeit hätten führen können. Dass das Bankhaus Sal. O. Kredite gab, genügte nicht, da dem Bankhaus Sal. O. zwar erheblich an einem Fortbestand der A. AG gelegen war, zumal es Sicherheiten in Form des Aktienpaketes der Ma. Sch. für Kredite an diese hereingenommen hatte, aber bei weitem nicht der einzige Kreditgeber war. Die von der Klägerin genannte Ausarbeitung der KPMG vom 31.07.2008 stellt zudem kein Sanierungsgutachten dar. Es ging lediglich darum, eine verfehlte Planung der A. Finanzabteilung für die Banken zu überpüfen, welche dieses Papier gefordert hatten.
Der Bestätigungsvermerk der BDO stammt erst von Anfang Dezember 2008, konnte also am 30.09.2008 noch nicht in eine Prognose einfließen. Im Gegenteil wies der Prüfbericht der BDO (Anlage B 37) auf ein „bestandsgefährdendes Risiko“ hin. Gerade die drohende Zahlungsunfähigkeit ist jedoch ein starkes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz (BGH Urteil vom 22.05.2014, IX ZR 95/13; BGH NJW2013, 611 Rn. 16).
Die Indizwirkung der wirtschaftlichen Situation der A. AG zum maßgeblichen Zeitpunkt wird auch nicht durch die Behauptung von wirtschaftlichen Gründen für die Vertragsübernahme verdrängt. Dabei geht der Senat zugunsten der Klägerin durchaus davon aus, dass eine Verschmelzung der Ka.Vermietung auf die Ka. Warenhaus GmbH beabsichtigt war. Gleichwohl stellt sich auch unter dieser Prämisse die hier streitgegenständliche Vertragsübernahme als ungewöhnlich und Besserbehandlung der Klägerin dar. Denn abgesehen von der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften sowie einem weiteren Fall eines Warenhauses in Essen wurden die von der Umstrukturierung betroffenen Zwischenmietverträge nicht auf die A. AG, sondern auf die Ju. GmbH übertragen. Die Ju. GmbH war -ähnlich wie zuvor die Ka.Vermietung - eine bilanziell schwach ausgestattete Gesellschaft. Bereits die Ka.Vermietung hatte ein Eigenkapital von nur DM 50.000,00 und lediglich Forderungen gegen verbundene Unternehmen aufzuweisen. Entsprechend war es bei der Ju. GmbH, deren gesamten Aktiva aus Forderungen gegenüber verbundenen Unternehmen bestanden (Anlage B 85). Diese Aktiva waren im Fall einer Insolvenz des A.-Konzerns wertlos. Im Übrigen wäre es ohne die Einschaltung einer Zwischenmieterin wirtschaftlich sinnvoll und naheliegend gewesen, die Verträge auf die Ka. Warenhaus selbst zu übertragen. Aber dies wurde nicht realisiert. Es trat die Insolvenzschuldnerin in die Verträge ein, obwohl hierfür kein wirtschaftlicher Anlass bestand, weil die Räumlichkeiten von einer Tochtergesellschaft genutzt wurden (so bereits BGH, Beschluss vom 26.04.202- IX ZR 73/11 im Urkundenverfahren). Soweit die Klägerin einen Zusammenhang mit der Krise in Abrede stellt mit dem Hinweis darauf, dass die Vertragsübernahme bereits am 01.07.2008 erbeten worden sei, greift dies nicht durch. Das Schreiben vom 01.07.2008 erklärt nicht, warum die Übertragung gerade auf die A. AG erfolgte. In dem Schreiben sind mehrere Möglichkeiten aufgezeigt. Es wurde auch ausdrücklich versichert, dass wenn eine Übertragung auf einen anderen Rechtsträger erfolgen würde, in dieser Variante die Haftung der A. AG erhalten bliebe. Gleichwohl kam es letztlich dazu, dass die A. AG die Verträge gerade auf sich selbst übertragen hat und nicht etwa auf die Ju. GmbH, wie es in einer Vielzahl der anderen Fälle der Fall war. Dies stellt sich als Sonderbehandlung der E.-Verträge dar, da diese Übertragung an die Konzernmutter außer beim Warenhaus in Essen nur bei den E.-Verträgen gewählt wurde.
b. Ein weiteres Indiz für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der nachmaligen Insolvenzschuldnerin ist die Tatsache, dass entgegen dem Vertragstext nicht etwa ab 01.10.2008 die Schuldnerin die Mieten an die Klägerin bezahlt hat, sondern diese vielmehr bis einschließlich Februar 2009 von der Ka.Vermietung überwiesen wurden. Insoweit hat sich keine der am Nachtrag beteiligten Parteien um die sofortige Umsetzung des Vertrages gekümmert. Dass keine der drei beteiligten Vertragsparteien eine frühere Änderung der Zahlungsströme herbeigeführt hat bzw. im Falle der Klägerin auf eine solche gedrungen hat, ist ein starkes Indiz dafür, dass es den Beteiligten in Wirklichkeit nicht darauf ankam, von wem zunächst die Zahlungen erfolgen, sondern nur, dass sie erfolgen und dass sie bei einem wirtschaftlichen Zusammenbruch der A.-Gruppe aus dem Vermögen der A. AG selbst geleistet werden. Dies gilt erst recht, als die Aufnahme der Mietzahlungen an die Klägerin mit dem Rücktritt des Dr. Mi. vom Vorstandsvorsitz zusammenfiel. Zu erwähnen sind ferner formale Unebenheiten, wie die Überschrift „zweiter Nachtrag“, obgleich der Nachtrag vom 29.09./30.09.2008 der dritte war, oder das Fehlen eines § 2 und das Fehlen einer nachvollziehbaren Ordnung im Vertragstext. Diese sprechen gerade im Zusammenhang im Hinblick auf die sich Ende September 2008 zuspitzende wirtschaftliche Situation der A. AG für einen von der aktuellen Krise ausgelösten sofortigen Handlungsdruck in Bezug auf die Umschreibung des streitgegenständlichen Mietvertrages.
c. Auch bestand für alle Beteiligten erkennbar ein institutionalisierter Interessenkonflikt. So war der Zeuge Dr. Mi. einerseits Vorstandsvorsitzender der Insolvenzschuldnerin, andererseits waren er und seine Ehefrau Gesellschafter bei der Klägerin. Josef E. war sowohl Geschäftsführer der geschäftsführenden GmbH der Klägerin als auch Vermögensverwalter der Ma. Sch., welche zuletzt noch mit über 30% Aktien an der Insolvenzschuldnerin beteiligt war, und Geschäftsführer der Josef E. Vermögensverwaltungs GmbH, welche ihrerseits Vermögensverwalter von Dr. Mi. war. Das Vorliegen solcher Verhältnisse legt nahe, bei Vorliegen eines die Gläubiger objektiv benachteiligenden und die näher stehenden Personen bevorzugenden Vertrags einen entsprechenden Vorsatz anzunehmen (vgl. Münchner Kommentar-lnsO/Kayser, 3. Aufl., § 138 Rn. 2, § 133 Rn. 27; OLG München, Urteil vom 23.04.2008 - 15 U 2983/07 = BeckRS 2008, 09856).
d. Weiteres Indiz für den Benachteiligungsvorsatz ist, dass auch schon bei früheren Rechtsgeschäften Auffälligkeiten bestanden, die auf eine bevorzugte Behandlung der Klägerin schließen lassen. So stand das Grundstück, auf dem heute der hintere Teil des Kaufhauses Ob. steht, ursprünglich im Eigentum der israelitischen Kultusgemeinde und war mit einem bis 2047 laufenden Erbbaurecht zugunsten der Ka.Qu. AG und später der Tochtergesellschaft Ka.immobilien belastet. In Ausübung dieses Erbbaurechts hatte Ka. eine Tiefgarage mit 390 Stellplätzen errichtet. Das Grundstück wurde zunächst an die Landeshauptstadt München verkauft, die es ihrerseits an die Ka.immobilien am 12.12.2002 weiter veräußerte. Am Folgetag wurde dieses Grundstück zur nahezu selben Summe auf die Klägerin weiter übertragen, wobei vorab das Erbbaurecht wegen Konsolidation gelöscht wurde.
e. Zudem wird der Benachteiligungsvorsatz und dessen Kenntnis durch die hier gegebene inkongruente Deckung indiziert.
Gemäß § 131 Abs. 1 Satz 1 InsO liegt eine inkongruente Deckung immer dann vor, wenn der potenzielle Anfechtungsgegner eine Leistung erhalten hat, die er nicht, oder nicht in der Art oder zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Vorliegend hatte die Klägerin zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch darauf, dass die A. AG in das streitige Mietverhältnis eintritt und sich damit der Klägerin als primärverpflichtete Mieterin zur Verfügung stellt. Für einen Eintritt der Schuldnerin bestand kein wirtschaftlicher Anlass, weil das Kaufhaus Ob. von einer anderen Tochtergesellschaft genutzt worden ist. Mithin stellt sich die Vertragsübernahme durch die Schuldnerin als inkongruent dar (BGH, Beschluss vom 26.04.2012 - IX ZR 73/11, Rn. 4). Soweit die Klägerin dagegen meint, der Umstand, dass die Klägerin keinen Anspruch auf die Vertragsübernahme hatte, tauge nicht als Beweisanzeichen, da die A. AG für die Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis ohnehin gehaftet habe und es gute Gründe dafür gegeben habe, die Ka.Vermietung von den E.-Verträgen zu befreien, leugnet sie den Unterschied zwischen Masse- und einfachen Insolvenzforderungen einerseits und nimmt andererseits nicht in den Blick, dass sich wirtschaftlich und organisationsgemäß nur eine Anbindung des Mietverhältnisses an die das gemietete Warenhaus konkret betreibende Tochtergesellschaft aufgedrängt hat.
f. All diese Beweisanzeichen wurden durch die Beweisaufnahme nicht in Frage gestellt, geschweige denn entkräftet.
Vielmehr entnimmt der Senat der Aussage des Zeugen Ha., zur damaligen Zeit Leiter der Rechtsabteilung bei der Insolvenzschuldnerin und Mitunterzeichner des „2. Nachtrags vom 29.09./30.09.2008 zum Mietvertrag vom 08.07./08.09.2005“, dass die A. AG die Klägerin begünstigen wollte. So bekundete der Zeuge Ha., dass „E.“ eine bedeutende Rolle gespielt hat und durchaus in der Lage war, Gestaltungen in seinem Sinne zu erreichen. Er, der Zeuge, habe E. als „sehr schwierige Person“ kennengelernt und sei deshalb der Meinung gewesen, dass E. mit der Übertragung der Mietverträge auf A. einverstanden sein werde, da E. „mehr als A. nicht bekommen kann, das war nunmal die Mutter“. Der Zeuge bestätigte dem Senat gegenüber ferner die Richtigkeit seiner Angaben vor dem Oberlandesgericht Dresden (Anlage A 12). Bei der dortigen Beweisaufnahme am 19.02.2015 hatte der Zeuge laut Protokoll angegeben: „ Es wäre natürlich auch möglich gewesen, die E.-Verträge auf die Warenhaus GmbH zu verschmelzen. Hier war aber die Besonderheit, dass mir Herr E., den ich im Übrigen nur einmal im Leben gesehen habe, als schwieriger Verhandlungspartner dargestellt wurde. Bei der Übertragung der Verträge auf A. selbst sah ich in dem Gegenüber in der Person des Herrn E. keine Schwierigkeiten. Die Ka.Vermietung war eine Tochtergesellschaft der A. Es gab einen Beherrschungs- und einen Ergebnisabführungsvertrag. Es war ersichtlich, dass „Herr E. gegen eine Übertragung nach oben nichts haben würde.“ Bei seiner Vernehmung vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe am 13.01.2015 (Anlage A 15) äußerte der Zeuge Ha., er sei zu der Einschätzung gelangt, dass „wir nur dann eine Chance haben, die Mietverträge von der Vermietungsgesellschaft wegzubekommen, wenn wir ihm die A. AG als die attraktivste Gesellschaft im Konzern als Vertragspartner anbieten“. Sowohl bei der Aussage vor dem erkennenden Senat als auch in den Protokollen der Oberlandesgerichte Karlsruhe und Dresden berichtet der Zeuge ferner, dass man „E.“ etwas geboten hat und vielleicht auch bieten musste, um die VertragsÜbernahme durchführen zu können. Zwar führte der Zeuge auch aus, ihm sei im Sommer 2008 nicht klar gewesen, dass die Übertragung der E.-Mietverträge zu einer rechtlichen Besserstellung der einzelnen E.-Fonds in der Insolvenz der A.-Gruppe führen könne, und nach seiner Meinung die Umhängung der Verträge für die A. neutral gewesen sei. Doch hat dann der Zeuge, an dessen Aussage der Senat nicht nur im Hinblick auf dessen juristische Ausbildung und dessen Stellung bei der A. AG, sondern auch auf sein gewundenes Auftreten diesbezüglich erhebliche Zweifel hat, quasi als Laie die Besserstellung der Klägerin unter Einschluss von E. durch die Umschreibung des Mietverhältnisse mit „E.“ erkannt. Dies reicht für die Annahme eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes aus. Das gilt erst recht, als der Zeuge zudem angegeben hat, er habe den Vertrag in der Krise nicht unterschreiben wollen, da er aus § 64 GmbHG abgeleitet habe, dass bei Zahlungsunfähigkeit nur laufende Geschäfte zur Fortführung der Gesellschaft gemacht werden dürften. Gerade § 64 GmbHG hat aber den Sinn und Zweck, zum Schutz der Insolvenzgläubiger zu verhindern, dass der Schuldner in der Krise Rechtshandlungen vornimmt, die die Akti. V. m.asse schmälern. Überdies hat der Zeuge Ha. nach eigenen Angaben im September 2008 Rechtsrat zu insolvenzrechtlichen Fragen eingeholt.
An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn - was die Zeugen En. und Ge. erklärt haben - die Vertragsübernahme lediglich Mittel zum Zweck gewesen wäre, die Ka.Vermietung von belastenden Verträgen „freizuziehen“, um sie dann auf die Ka. Warenhaus zu verschmelzen. Dieses Ziel ist auch dem Schreiben der Ka.Vermietung an die J.-E.-Immobilienfonds GmbH vom 01.07.2008 zu entnehmen. Dort wurde aufgezeigt, welche Möglichkeiten es grundsätzlich gibt, nämlich die Übertragung auf eine der Ka.Vermietung GmbH ähnliche Gesellschaft, wobei das Verhältnis zur A. ähnlich ausgestattet ist wie bisher oder aber eine Umhängung auf die A. selbst. Dass es schließlich dazu kam, dass der für die Klägerin im Insolvenzfall günstigere Weg, nämlich der Eintritt der A. in den Mietvertrag gewählt wurde, beruht daher auch darauf, dass es die Klägerin mit ihrem durchsetzungsfähigen Herrn E. erreicht hat, dass die von der Ka.Vermietung im Schreiben vom 01.07.2008 angestrebte Umhängung ihr so angeboten worden ist, dass dies für die Klägerin eine Besserstellung (und damit zwangsläufig für andere Gläubiger eine Benachteiligung) darstellte.
Hinsichtlich des weiteren Unterzeichners, des Zeugen Dr. Di., konnten keine weiteren Erkenntnisse gewonnen werden. Dr. Di. gab an, er gehe davon aus, dass er den Vertrag unterschrieben habe, nachdem ihm Herr Ha. oder einer seiner Mitarbeiter erläutert habe, warum dieser Vertrag zu unterschreiben sei. Auf den Vorhalt, dass der Zeuge En. angegeben habe, mit ihm hierüber gesprochen zu haben, gab Dr. Di. an, dass ihm der Name En. nichts sage. Der Zeuge Dr. Di. konnte sich auch nicht daran erinnern, dass es bei der Ka.-Vermietung wegen der Mietverträge mit den O. E.-Fonds eine Drohverlustrückstellung in Höhe von rund EUR 150 Mio. gegeben hat. Insgesamt schien sich der Zeuge Dr. Di. schlecht an die auch relativ lange zurückliegenden Vorgänge zu erinnern.
Der Zeuge Dr. Mi., der den Nachtrag ebenfalls unterzeichnet hatte, machte im Hinblick auf laufende Ermittlungsverfahren weitestgehend von seinem Aussageverweigerungsrecht gem. § 384 Nr.2 ZPO Gebrauch, so dass von ihm weiterführende Angaben nicht zu erhalten waren.
Auch die übrigen Zeugen konnten zur Frage, wer die Entscheidung innerhalb der Ar. AG warum getroffen hat, in den streitgegenständlichen Mietvertrag einzutreten, nichts Erhellendes ausführen.
Weiter ist aus den Angaben der Zeugen Sch2. und Wa. nicht zu entnehmen gewesen, dass die Klägerin keine Kenntnis von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz hatte. Gerade nach den Angaben des Zeugen Wa., dessen Mutter die Ehefrau des Josef E. ist, ist bei der Klägerin darauf geachtet worden, dass die Übertragung des streitgegenständlichen Mietverhältnisses nicht zum Nachteil der Klägerin geschieht. Abgerundet wird das sich so ergebende Bild schließlich dadurch, dass die Klägerin im Urkundsverfahren vor dem Brandenburgischen OLG, Az. 3 U 112/10, betreffend eine ihrer Schwestergesellschaften, im Schriftsatz vom 09.06.2011 (Anlage B 96) vorgetragen hat, dass es auf der Ebene von Vorstand, Aufsichtsrat und Aktionären eine enge Zusammenarbeit zwischen Herrn E., Dr. Mi., Frau Sch. und ihrem Ehemann Leo Herl gegeben habe.
Kosten: §97 Abs. 1 ZPO.
Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Nichtzulassung der Revision: Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung des Senats erfolgt auf der Grundlage der bisherigen BGH-Rechtsprechung zu den entscheidungsrelevanten insolvenzrechtlichen Fragen, insbesondere auch in Bezug auf die Ausführungen des BGH betreffend das vorangegangene Urkundsverfahren.
Streitwert: §§ 2, 3, 5 und 6 ZPO.
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