Gründe:
I. Die Klägerinnen begehren von der Beklagten Ersatz für Verluste aus Wertpapiergeschäften, die sie über die Wertpapierhandelshaus D. & B. AG (später umfirmiert in A. AG, im Folgenden einheitlich A. AG) durch die Beklagte beschaffen ließen.
Das Geschäftsmodell der A. AG bestand darin, über breit beworbene und deutlich über Marktniveau verzinste Anlagekonten für Tagesgelder oder Kombinationsmodelle aus solchen Festgeldanlagen und einer Erstinvestition in Wertpapiere Kunden zu gewinnen, um diese Kunden dann für die Investition in (weitere) Wertpapiere solcher Emittenten, mit denen sie Provisionsvereinbarungen über den Vertrieb von deren Wertpapieren abgeschlossen hatte, zu interessieren. Von Anbieterseite wurde dies als „Konvertierung“ der Festgeldkunden bezeichnet. Zur Führung sowohl für der Anlagekonten als auch der Wertpapierdepots und zur Ausführung der Kundenaufträge hatten die A. AG und die Beklagte entsprechende Kooperationsverträge abgeschlossen. Da die Beklagte kontoführende Bank für die Anlagekonten war, musste die A. AG der Beklagten die Zinsdifferenz zum Marktniveau für Tagesgelder ersetzen.
Im Rahmen dieses Geschäftsmodells eröffneten die Klägerinnen zu 1), 2) und 3) am 30.06.2005 bzw. am 1.09.2006 bzw. am 4.02.2006 (Anlage B 1-1, B 1-2, B 1-3) über die A. AG bei der Beklagten jeweils ein Depotkonto, das mit einer Transaktionsvollmacht für die A. AG (B 7, B 11, B 13) gekoppelt war. Mittels dieser Vollmacht sollte die A. AG dazu befugt werden, Handelsaufträge des Kunden an die Beklagte weiterzuleiten oder selbst solche Aufträge für den Kunden zu erteilen. Die A. AG wurde daher in der Vollmacht als „Vermögensverwalter“ bezeichnet, unabhängig davon, ob zwischen der A. AG und dem Kunden auch ein entsprechender Vermögensverwaltungsvertrag zustande kam.
Sowohl der Antrag zur Eröffnung des Depotkontos als auch die Transaktionsvollmacht trugen das Logo sowohl der Beklagten als auch der A. AG. Gemäß den bei Vertragsschluss bekannt gegebenen Bedingungen der Beklagten sollte diese allerdings nur als sog. „execution-only“-Bank tätig werden, d. h. keine eigene Beratung der jeweiligen Kunden durchführen, sondern nur deren, ggf. durch die A. AG erteilte, Aufträge ausführen und die Konten verwalten.
Nach telefonischer Beratung durch Mitarbeiter der A. AG, Herrn B. und Herrn W., beschaffte die A. AG für die Klägerinnen über die Beklagte soweit streitgegenständlich die nachbenannten Wertpapiere. Die A. AG als frühere Beklagte zu 2 hat vor Verfahrenstrennung auf Anordnung des Landgerichts Itzehoe eine CD mit den Mitschnitten der einzelnen Gespräche übergeben, von der nach Verweisung auf Anfrage des Landgerichts München I von den Klägerinnen erneut eine Kopie übersandt wurde. Die Gespräche wurden von den Parteien in ihren Schriftsätzen sowie als Anlage BK 33 (nach Bl. 934/939) auszugsweise verschriftet vorgelegt. Die Klägerinnen behaupten nachfolgende Schäden aus diesen Wertpapiergeschäften:
a) Klägerin zu 1):
17.03.2008 Ankauf von Inhaber-Teilschuldverschreibungen der HPE H. P. E. AG im Nominalwert von € 13.000 zum Preis von € 12.609,38 (Anlage K 3). Abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen von € 648,99 macht die Klägerin zu 1) einen Schaden in Höhe von € 11.960,39 geltend.
30.04.2008 und 6.05.2008 Ankauf von Inhaber-Genussscheinen der P. & Z. AG im Nominalwert von € 4.400,00 und € 5.000,00 zum Preis von insgesamt € 8.500,04 (K 4).
16.09.2008 Ankauf von Genussscheinen der M. AG im Nominalwert von € 5.000,00 zum Preis von € 5.179,61.
Von der sich aus der Addition der geltend gemachten Beträge ergebenden Summe von € 25.640,04 macht die Klägerin zu 1) - ohne hierauf näher einzugehen - nur € 25.473,66 geltend.
b) Klägerin zu 2):
6.11.2007 Ankauf von Inhaber-Genussscheinen der P. & Z. AG im Nominalwert von € 11.500,00 zum Preis von € 10.640,84 (Anlage K 7). Abzüglich des Verkaufserlöses von € 1.009,84 (K 15, K 17) macht die Klägerin zu 2) einen Schaden von € 9.631,00 geltend.
c) Klägerin zu 3):
22.02.2007 Ankauf von Genussscheinen der S.-Grundbesitz AG ISIN ...05 im Nominalwert von € 7.000,00 zum Preis von € 7.181,06 (Anlage K 8).
20.03.2007 Ankauf von Genussscheinen der M. AG im Nominalwert von € 6.000,00 zum Preis von € 6.245,71 (K 9). Abzüglich erfolgter Ausschüttungen macht die Klägerin zu 3) einen Schaden von € 5.765,71 geltend.
29.05.2007 Ankauf von Inhaber-Genussscheinen der D. & B. AG im Nominalwert von € 8.000,00 zum Preis von € 8.046,00 (K 10). Abzüglich des Verkaufserlöses von € 376,26 (K 14) macht die Klägerin zu 3) einen Schaden von € 7.669,74 geltend.
20.08.2007 Ankauf von Inhaber-Teilschuldverschreibungen der C.f. AG im Nominalwert von € 7.700,00 zum Preis von € 7.842,20 (K 11).
22.08.2007 Ankauf von Inhaber-Teilschuldverschreibungen der C.f. AG im Nominalwert von € 21.200,00 und € 700,00 zum Preis von insgesamt € 22.315,97 (K 11).
23.08.2007 Ankauf von Inhaber-Teilschuldverschreibungen der C.f. AG im Nominal- wert von € 12.100,00 zum Preis von € 12.329,18 (K 11).
25.10.2007 und 15.11.2007 Ankauf von Genussscheinen der Ma. AG im Nominalwert von insgesamt € 30.000,00 zum Preis von € 31.972,80 (K 9). Abzüglich erfolgter Ausschüttungen macht die Klägerin zu 3) einen Schaden von € 30.772,80 geltend.
15.11.2007 Ankauf von Genussscheinen der P. & Z. AG im Nominalwert von € 10.300,00 zum Preis von € 9.887,88 (K 12). Abzüglich des Verkaufserlöses von € 235,91 (K 15) macht die Klägerin zu 3) einen Schaden von € 9.651,97 geltend.
27.12.2007 und 27.02.2008 Ankauf von Genussscheinen der S.-Grundbesitz AG ISIN ...05 im Nominalwert von insgesamt € 38.500,00 zum Preis von € 40.721,60 (Anlage K 8).
15.02.2008 Ankauf von Inhaber-Teilschuldverschreibungen der HPE H. P. E. AG im Nominalwert von € 8.100,00 zum Preis von € 8.407,65 (K 13). Abzüglich der Ausschüttungen macht die Klägerin zu 3) einen Schaden von € 8.043,15 geltend.
Von der sich aus der Addition der geltend gemachten Beträge ergebenden Summe von € 152.293,38 macht die Klägerin zu 3) - ohne hierauf näher einzugehen - nur € 140.772,47 geltend.
Hinsichtlich des geltend gemachten Schadens behaupten die Klägerinnen zudem, sie hätten bei ordnungsgemäßer Aufklärung mit einer alternativen Anlage eine Verzinsung von 4% p.a. erwirtschaften können, weisen diesen Betrag allerdings nicht gesondert aus. Ein Zinsschaden sei für die bereits von ihnen verkauften Wertpapiere auch nicht erst ab Rechtshängigkeit, sondern ab Verkauf der jeweiligen Papiere entstanden. Trotz des Hinweises im Urteil des Landgerichts, dass die Beklagte die Schadensberechnung als unschlüssig gerügt habe und die Aufforderung des Senats, zur Verteilung der Ausschüttungen auf die einzelnen Papiere vorzutragen, haben die Klägerinnen keine weiteren Ausführungen zur Schadensberechnung gemacht.
Die Klägerinnen beanstanden, dass die Empfehlung zum Erwerb der genannten Papiere nicht ihren tatsächlichen Interessen entsprochen habe, sondern ausschließlich wegen des Provisionsinteresses der A. AG erfolgt sei. Sie seien willkürlich in die Risikoklasse 4 eingestuft worden, obwohl sie konservative Anlagen zum Vermögensaufbau gewünscht hätten. Die Klägerinnen halten die Beklagte unter verschiedenen Gesichtspunkten für zum Ersatz des ihnen entstandenen Schadens verpflichtet:
Die Beklagte und die A. AG hätten in Art einer Gesellschaft zusammengearbeitet, weswegen die Beklagte gemäß § 128 HGB analog auch für Fehlverhalten der A. AG hafte. Auch sei das Verhalten der Mitarbeiter der A. AG der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil die A. AG und die Beklagte gemeinsam an den Kunden herangetreten und die Mitarbeiter der A. AG deswegen auch im Interesse und Aufgabenkreis der Beklagten tätig gewesen seien. Ferner hafte die Beklagte wegen institutionellen Zusammenwirkens mit der A. AG, da sie sich deren Fehlberatung zurechnen lassen müsse.
Weiter habe die Beklagte aufgrund verschiedener Umstände Einblick gehabt, dass der Geschäftsbetrieb der A. AG wegen deren Provisionsinteressen zu systematischen Fehlberatungen der gemeinsamen Kunden geführt habe. Die Klagepartei bezieht sich als wichtigsten Umstand insoweit auf Kenntnisse des Zeugen R. W., die der Beklagten zuzurechnen seien. Der Zeuge war - was unstreitig ist - einerseits bis zum 31.07.2007 bei der Beklagten als Prokurist und Leiter des B2B-Bereichs tätig, also des Bereichs, der für die Zusammenarbeit mit der A. AG zuständig war. Andererseits war R. W. damals seit mehreren Jahren Mitglied des Aufsichtsrates der A. AG. Die A. AG wurde, dies ist ebenfalls unstreitig, im Jahr 2007 im Auftrag der BaFin durch die KPMG AG einer Prüfung nach § 44 KWG unterzogen. Die Klagepartei behauptet unter Vorlage dieses Prüfberichts (Anlage K 27), diese Prüfung habe schwerwiegende systembedingte Mängel in der Organisation und dem Beratungsverhalten der A. AG offenbart, von denen der Zeuge W. noch während seiner Tätigkeit für die Beklagte Kenntnis erlangt habe. Ferner habe der Zeuge W. Kenntnis von laufenden Prüfungen gemäß § 36 Abs. 1 WpHG erhalten, die gleichfalls auf systematische Mängel hingewiesen hätten (Anlage BK 11 Prüfbericht für das Jahr 2008; von der Beklagten vorgelegt: Anlage BB 8, Prüfbericht für den Zeitraum 01.05.2006 bis 30.09.2007). Ergänzend habe die Beklagte entsprechende Erkenntnisse auch aufgrund der von ihr zeitweise bei der A. AG durchgeführten Revision und Compliance und durch das gemeinsame Engagement beim Fonds Adviser II erlangt (zum Fonds vorgelegt: BK 25 Geschäftsbericht des Fonds Adviser II zum 31.08.2008). Auf der Grundlage all dieser Kenntnisse - insbesondere des Zeugen W. - sei für die Beklagte gegenüber den gemeinsamen Kunden als Nebenpflicht aus den mit ihr abgeschlossenen Depotverträgen eine Warnpflicht vor möglicher nicht interessengerechter Beratung der A. AG erwachsen.
Schließlich hafte die Beklagte auch aus Delikt. Sie habe Kenntnis von einem sittenwidrigen Geschäftsmodell der A. AG gehabt, dieses durch die mit der A. AG vereinbarte Kooperation gefördert, wie auch die Geschäftstätigkeit selbst mit der sog. „Nettopreisvereinbarung“, die auch bei der Klagepartei zur Anwendung gekommen sei, unterstützt.
Die Kläger beantragen im Berufungsverfahren unter der Maßgabe der Aufhebung des Urteils des Landgerichts (Bl. 328, 329):
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) € 17.788,99 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Rechte aus den Inhaber-Teilschuldverschreibungen der HPE H. P. E. AG (ISIN ...4) im Nominalwert von € 13.000,00 sowie Genussscheinen der M. AG (ISIN ...9) im Nominalwert von € 5.000,00, beide auf dem Depot ...000 bei der SEB Bank sowie weitere € 7.684,67 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4.02.2010.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 2) € 9.631,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3.Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin zu 3) € 89.113,51 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung sämtlicher Rechte aus folgenden Wertpapieren auf dem Depot 7979451200 bei der SEB Bank AG: Genussscheine der M. AG im Nominalwert von insgesamt € 31.000,00 (ISIN ...09 - € 26.000,00 und ISIN ...54 - € 5.000,00), Inhaber-Teilschuldverschreibungen der C.f. AG (ISIN ...957) im Nominalwert von € 31.000,00, Inhaber-Teilschuldverschreibungen der HPE H. P. E. AG (ISIN ...05) im Nominalwert von € 8.100,00.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin zu 3) weitere € 42.430,32 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.03.2012 sowie weitere € 9.228,64 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.02.2010 zu bezahlen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme der in Antrag 1 bis 3 angebotenen Wertpapiere in Verzug befindet.
Die Beklagte beantragt
Zurückweisung der Berufung.
Sie hält unter Bezugnahme auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 19.03.2013 (XI ZR 431/11, juris) und 12.11.2013 (IX ZR 312/12, juris) und 04.03.2014 (XI ZR 313/12) eine Haftung aus gesellschaftlichem Verbund oder wegen zugerechneten Verhaltens für ausgeschlossen, auch eine Haftung wegen institutionellen Zusammenwirkens komme deswegen nicht in Betracht. Wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag hafte sie nicht, da sie keine entsprechenden Erkenntnisse über das behauptete - und bestrittene - Verhalten der A. AG gehabt habe. Der Zeuge W. habe schon selbst nicht den Schluss gezogen, dass durch die Prüfung der KPMG AG oder den Prüfer der Regelprüfungen nach § 36 Abs. 1 WpHG Anhaltspunkte für systematische Fehlberatung aufgezeigt worden seien. Auch der Prüfbericht der KPMG AG datiere erst vom 03.08.2007, also einem Zeitpunkt, zu dem Herr W. nicht mehr ihr Prokurist gewesen sei. Im Übrigen seien die Feststellungen der KPMG AG unzutreffend. Etwaige Erkenntnisse des Herrn W. seien ihr, der Beklagten, aber schon deswegen nicht zuzurechnen, weil Herr W. als Mitglied des Aufsichtsrates der gesetzlich verankerten und nicht abdingbaren Verpflichtung zur Verschwiegenheit gemäß § 116 AktG unterlegen habe. Selbst wenn es entsprechende Erkenntnisse des Herrn W. gegeben habe und diese ihr zuzurechnen seien, habe sie, die Beklagte, den Ausgang des aufsichtlichen Prüfungsverfahrens erst abwarten dürfen, da es ihr nicht zuzumuten gewesen wäre, quasi öffentlich einen Vertragspartner gegenüber gemeinsamen Kunden ins Zwielicht zu rücken. Solches Verhalten hätte sie gegenüber der A. AG ggf. sogar zum Schadensersatz verpflichtet. Aus der Compliance- und Revisionstätigkeit habe sie gleichfalls keine entsprechenden Erkenntnisse erlangt, die jeweiligen Berichte über die Prüfungstätigkeit seien lediglich der A. AG bekannt gegeben worden und ihr selbst gegenüber durch Verschwiegenheitspflichten abgeschottet gewesen. Aus dem Adviser II Fonds seien ihr solche Kenntnisse nicht erwachsen. Eine deliktische Haftung treffe sie nicht, weil ihre Tätigkeit sich als neutrales berufstypisches Verhalten dargestellt habe, ein deliktischer Überhang schon mangels Kenntnis der bestrittenen Verhaltensweisen der A. AG nicht bestanden habe. Vorsorglich beruft sich die Beklagte auf die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche gemäß § 37 WpHG a. F., da ihr allenfalls fahrlässiges Verhalten zur Last falle.
Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen S. und E. sowie der mit Einverständnis der Parteien erfolgten Verwertung der Aussage des Zeugen W. im Parallelverfahren 28 O 22375/10 abgewiesen. Ein Anspruch aus Schlechterfüllung des Beratungsvertrages gemäß § 280 Abs. 1 BGB bestehe nicht. Die Klägerinnen hätten nicht nachweisen können, dass sie bezüglich der Provisionen fehlerhaft beraten wurden, dass die behauptete Verletzung von Aufklärungspflichten kausal für die Zeichnung der streitgegenständlichen Anlagen gewesen sei oder dass die Beklagte Kenntnis von einer etwaigen Falschberatung der Klägerinnen oder sonstiger Anleger durch die A. AG gehabt hätte. Insbesondere habe der Zeuge W. angegeben, dass er Kenntnisse aus dem täglichen Geschäft der A. AG nicht erlangt und den Bericht der KPMG erst nach seinem Ausscheiden bei der Beklagten erhalten habe. Die Grundsätze des institutionalisierten Zusammenwirkens (BGH, Urteil vom 16.05.2006 - XI ZR 6/04) seien hier jedenfalls nicht anwendbar. Anknüpfungspunkte für eine deliktische Haftung seien schon mangels hinreichender Anhaltspunkte für deliktisches Handeln der A. AG nicht gegeben.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B., U.-G., Scha., Schw.(Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2013, Bl. 698 ff.), P. (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2014, Bl. 722 ff.) sowie K., R. und W.(Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2014, Bl. 959 ff.). Die Parteien haben sich ferner mit der Verwertung des Protokolls der Angaben der Zeugen D. und B. vor dem Senat am 7., 14. und 21.01.2014 einverstanden erklärt sowie mit der Verwertung der Angaben des Zeugen M. S. am 11.09.2014 (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.01.2015, Bl. 1103/1105). Die betreffenden Protokolle wurden zu den Akten genommen (Bl. 1106/1110). Die Parteien waren weiter einverstanden mit der Verwertung der Vernehmung des Zeugen T. vom 28.10.2014 aus dem Verfahren 5 U 3426/12; auch dieses Protokoll wurde zu den Akten genommen (Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2014, nach Bl. 1004/1008). Beide Parteien legten (überwiegend als unbezeichnete Anlagen, s. aber auch nach Bl. 694/697, nach Bl. 940/958) eine Vielzahl von Protokollen mündlicher Verhandlungen mit Beweisaufnahmen vor, darunter ein Protokoll vom 21.01.2014 über die Vernehmung des Zeugen T. in dem Parallelverfahren 5 U 3500/12 vor dem Senat und ein Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.01.2014 aus dem Parallelverfahren 5 U 3626/13 mit der Anhörung des Vorstandsmitglieds H. der Beklagten unter Bezugnahme auf diese Beweisaufnahmen (vgl. etwa Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 21.02.2014, Bl. 740 ff.). Der Senat hat verschiedentlich Hinweise erteilt, zuletzt zusammenfassend mit Beschluss vom 11.12.2014 (Bl. 1040/1049).
Zur weiteren Ergänzung wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 22.10.2013 (Bl. 698/710), 14.01.2014 (Bl. 722/733), 21.01.2014 (Bl. 734/736), 22.07.2014 (Bl. 959/976), 28.10.2014 (Bl. 1004/1008), 27.01.2015 (Bl. 1103/1105) und 14.04.2015 (Bl. 1135 ff.) verwiesen.
II. Die Klägerinnen haben jeweils gegen die Beklagte wegen der nach dem 1. September 2007 getätigten Wertpapierkäufe einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag, da die Beklagte trotz ihr zurechenbarer Kenntnis von evident systematischer Fehlberatung durch die A. AG von einer Warnung an die gemeinsamen Kunden abgesehen hat, §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB. Der Anspruch ist nicht verjährt. Ersatzansprüche auf anderer Grundlage bestehen nicht.
Mangels zurechenbarer Kenntnis vor dem 1. September 2007 war die Klage hinsichtlich der vor diesem Zeitpunkt getätigten Erwerbe als unbegründet abzuweisen. Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns besteht nicht.
1. Die Beklagte haftet nicht gemäß § 128 HGB analog wegen in einer Gesellschaft mit der A. AG gemeinsam betriebener Geschäfte oder wegen der Zurechnung von Verhalten der Beklagten gemäß § 278 BGB. Unabhängig von der tatsächlichen Tiefe der Kooperation der Beklagten mit der A. AG folgt dies daraus, dass den Kunden gegenüber strikt getrennte Verantwortungsbereiche bekannt gegeben und diese zum Inhalt der jeweiligen Verträge gemacht wurden. Auf die von der Beklagten insoweit zutreffend herangezogenen Urteile des Bundesgerichtshofs vom 19.03.2013, 12.11.2013 und 04.03.2014 wird Bezug genommen.
2. Die Beklagte haftet ebenfalls nicht aus Delikt, weil die Kläger den für eine Überschreitung berufstypisch neutraler Verhaltensweisen erforderlichen Beihilfevorsatz nicht nachgewiesen haben.
a) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen war (BGHZ 137, 89, 102 f.; BGH, Urteile vom 13.07.2004 - VI ZR 136/03, WM 2004, 1768, 1771 und vom 09.03.2010 - XI ZR 93/09, WM 2010, 749, Tz. 34, jeweils m. w. N.).
b) Es kann schon nicht festgestellt werden, dass das Geschäftsmodell der A. AG grundsätzlich sittenwidrig gewesen wäre. Im Übrigen haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte bewusst eine sogleich noch festzustellende systematische Fehlberatung der A. AG fördern wollte.
3. Die Beklagte haftet allerdings wegen Verletzung einer Nebenpflicht zum Depotvertrag, da ihr aufgrund der zuzurechnenden Kenntnisse ihres damaligen Prokuristen W. eine systematische Fehlberatung der gemeinsamen Kunden durch die A. AG positiv bekannt und diese für sie auch objektiv evident war.
a) Auch bei gestaffelter Einschaltung mehrerer Wertpapierdienstleistungsunternehmen bleibt es dabei, dass eine Warnpflicht als Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) dann besteht, wenn der Discount-Broker die tatsächliche Fehlberatung des Kunden bei dem in Auftrag gegebenen Wertpapiergeschäft entweder positiv kennt oder wenn diese Fehlberatung aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist (vgl. BGHZ 176, 281 Rn. 14 ff. zum Missbrauch der Vertretungsmacht im bargeldlosen Zahlungsverkehr m. w. N.; vgl. auch BGHZ 184, 365 Rn. 43 zum Terminoptionsbroker; BGHZ 196, 370 ff.; BGH, Urteile vom 29.04.2008 - XI ZR 221/07, WM 2008, 1121 Rn. 20 f., vom 12.11.2013 - XI ZR 312/12, ZIP 2013, 2451 ff. und vom 04.03.2014 - XI ZR 313/12, BKR 2014, 203 ff.).
b) Die A. AG hat durch ihre Berater die gemeinsamen Kunden der A. AG und der Beklagten systematisch fehlberaten.
(1) Das unstreitige und unstreitig der Beklagten bekannte Geschäftsmodell der A. AG setzt, um wirtschaftlich bestehen zu können, voraus, dass bei einer möglichst großen Anzahl von Kunden die sog. „Konvertierung“ von Festgeldkunden in Wertpapierkunden gelingt, also höhere als durchschnittliche Provisionen aus der Wertpapierberatung erzielt werden, damit die A. AG den Teil der Zinsen, der über den marktüblichen Zinssatz hinausgeht, tragen und der Beklagten ersetzen kann. Zugleich konnte die A. AG ihre überdurchschnittlich hohen Emissionsprovisionen nur aus einer verhältnismäßig geringen Anzahl von Verträgen mit bestimmten, sonst kaum auf dem Markt vertretenen Emittenten erwirtschaften, musste also gerade die Wertpapiere dieser Emittenten den Festgeldkunden anbieten. Hieraus ergab sich der systematische Interessengegensatz, dass im Hinblick auf ihre Tagesgeldanlage eher als risikoavers einzustufenden Kunden Wertpapiere von solchen Emittenten empfohlen werden mussten, die am Markt sonst kaum vertreten waren und daher eine gewisse Marktenge aufwiesen und wegen erheblicher Provisionen wirtschaftlich deutlich riskanter waren als die in anerkannten Indizes gehandelten Papiere. Dieser Gegensatz ist deshalb zutreffend auch im Wertpapierprospekt für Genussscheine der D. & B. AG - der Holding der A. AG - genannt (K 8). Er ist allerdings, anders als die Klagepartei meint, nicht gleichzusetzen mit einer von vorne herein feststehenden systematischen Fehlberatung oder gar einem sittenwidrigen Geschäftsmodell. Schon der Umstand, dass auch bei der Beratung durch Banken und spezialisierte Anlageberater sonst weniger marktgängige oder zum Teil hochriskante Wertpapiere Kunden finden, zeigt, dass bei der gebotenen intensiven Abwägung der mit solchen Wertpapieren verbundenen Vor- und Nachteile bei Kunden, die sich solchen Papieren gegenüber aufgeschlossen zeigen, ein regelkonformes Beratungsgeschäft möglich ist. Allerdings ist diese grundsätzliche Gefahrneigung bei Anhaltspunkten für eine systematische Fehlberatung dahingehend zu berücksichtigen, dass hier entsprechend sensibel reagiert wird.
(2) Soweit die Beklagte meint, dieses Geschäftsmodell sei ohne weiteres üblich, verkennt sie zunächst, wer hier dieses Geschäftsmodell praktiziert hat. Richtig ist, dass das Anwerben von Kunden über hoch verzinste Tagesgeldkonten von vielen Banken praktiziert wird, um mit den Kunden dann Folgegeschäfte abschließen zu können. Allerdings war die A. AG keine Bank samt der dazugehörigen Kapitalausstattung und dem nur einer Bank zugänglichen wesentlich breiteren Produktsortiment für Folgegeschäfte, einschließlich Finanzierungsgeschäfte samt der dort üblichen Laufzeiten und Margen. Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass eine Bank solche Geschäfte mit eigenem, von ihr selbst geschultem und unter ihrer Verantwortung stehendem Personal durchführt, sie auftretende Probleme selbst beobachten und sogleich abstellen kann. Dagegen kann in der hiesigen Konstellation die Bank letztlich nur darauf vertrauen - was sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zunächst auch darf -, dass der Wertpapierdienstleister sein Personal hinreichend schult und überwacht und auf auftretende Probleme rasch und effektiv reagiert.
(3) Die Beklagte hat die Üblichkeit dieses Geschäftsmodells zwischen Direktbank und Vermögensverwalter unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis gestellt. Diesem Beweisangebot ist nicht nachzugehen, da diese Tatsachenbehauptung samt dem zugehörigen Beweisangebot durch die Beklagte wider besseres eigenes Wissen aufgestellt wurde.
(i) Der Senat hat zur Üblichkeit dieses Geschäftsmodells das Vorstandsmitglied H1 der Beklagten am 07.01.2014 angehört (z. B. Protokoll der mündlichen Verhandlung im Verfahren 5 U 3626/13, von der Beklagten vorgelegt als unbenannte Anlage). Herr H. führte insoweit aus, ihm sei „aus seiner Zeit keine weitere Vereinbarung der Bank über eine Zinsquersubventionierung mit Ausnahme der A. bekannt“ (ebenda, Seite 4/5). Da die Zinsquersubventionierung Kernbestandteil der zwischen der Beklagten und der A. AG geübten Kooperation und gerade das zentrale Moment für die Gewinnung von Tagesgeldkunden war, folgt aus diesen Angaben zwingend, dass die Beklagte mit keinem anderen Vermögensverwalter eine solche Kooperation wie mit der A. AG geübt hat. Die Kooperation der Beklagten mit der A. AG war daher schon nach dem eigenen Maßstab der Beklagten nicht „üblich“.
(ii) Entsprechend gab der vom Senat vernommene Zeuge U.-G. zu diesem Thema an, dass die Angaben des Herrn H. zutreffend sein dürften, denn dieser sei damals das zuständige Vorstandsmitglied gewesen. Er selbst konnte als ehemals für die Bereiche Revision und Compliance zuständiges Vorstandsmitglied nur ein anderes Unternehmen nennen, für das die Beklagte entsprechend die Compliance- und Revisionaufgaben durchgeführt hätte.
(iii) Der Zeuge M. Sch. führte vor dem Senat in einem Parallelverfahren dazu aus, dass es drei solcher Aufträge gegeben habe. Auch dies ist jedoch eine sehr kleine Anzahl, angesichts von jedenfalls mehreren hundert, möglicherweise über tausend Vermögensverwaltern, mit denen die Beklagte nach den verschiedenen Angaben zusammengearbeitet hat. Auch dies belegt, dass die Kooperation zwischen der Beklagten und der A. AG schon nach dem eigenen Maßstab der Beklagten den Rahmen des „Üblichen“ weit überschritten hat.
(iv) Hinzu kommt, dass die Beklagte den tatsächlichen Umfang der Kooperation zwischen ihr und der A. AG nie zusammenhängend offen gelegt hat, vielmehr die Offenbarung jedes Details hierzu - weitgehend zulässig - energisch bekämpft hat, und schon deswegen eine Begutachtung - die die Beklagte in Parallelverfahren beantragt hat - nicht durchgeführt werden könnte. Die Beklagte hat die dem Senat bekannten Kooperationsverträge nicht selbst vorgelegt, diese wurden vielmehr von den Klägern in den Rechtsstreit eingeführt (Anlagen BK 19 bis BK 23). Nach Anordnung der Vorlage der Nettopreisvereinbarung hat die Beklagte von den ihr möglichen Einschränkungen für die Einsicht durch die dortigen Klägervertreter Gebrauch gemacht (Schriftsatz der Beklagten vom 13.03.2012, Bl. 416 d. A.).
Über die vorgelegten und dem Senat somit bekannten Unterlagen hinaus dürfte es noch weitere Kooperationsvereinbarungen zwischen der Beklagten und der A. AG gegeben haben, denn keine der vorgelegten Kooperationsvereinbarungen beinhaltet, dass die A. AG der Beklagten Weisungen über die Zinshöhe der alleine von der Beklagten geführten Tagesgeldkonten geben durfte. Solches ist aber durch das von den Klägerinnen vorgelegte Schreiben gemäß Anlage BK 53 (nach Bl. 626/628) belegt. Ferner hat es die Beklagte über eine in Luxemburg situierte Fondsgesellschaft, deren Verwaltungsrat vollständig aus Mitarbeitern der Beklagten bestand, der A. AG ermöglicht, dort einen Teilbereich des Fonds Adviser II zu managen und zu bestücken (vgl. Anlage K 11). Schon der Name „Adviser II Funds - D. & B. Corporate Bond“ dieses Teilfonds belegt, dass die Auswahl der A. AG als „Investmentmanager“ dieses Teilfonds durch die Verwaltungsgesellschaft AX. S.A. keinesfalls zufällig geschah. Die hierzu gehörende Kooperationsvereinbarung ist allerdings nicht vorgelegt. Im Kern wollte die Beklagte also ohne vollständige Beschreibung des tatsächlichen Umfangs der Kooperation zwischen ihr und der A. AG und ohne vollständige Vorlage der diese Kooperation regelnden Verträge eine Begutachtung zur Üblichkeit der dem Senat und den Klägern nur eingeschränkt bekannten tatsächlichen Kooperation herbeiführen.
(4) Dass die A. AG ihre Provisionserlöse aus Verträgen mit wenigen Emittenten generierte, ist belegt durch die Angaben des Zeugen P. und den Prüfbericht über die Regelprüfung nach § 36 Abs. 1 WpHG für den Zeitraum 01.05.2006 bis 30.09.2007 (Anlage BB 8, dort Seiten 11/13). Der Prüfbericht über die Regelprüfung ist ein Sachverständigengutachten, das der Senat als Urkunde verwertet (dazu bereits BGH, Urteil vom 19.05.1987 - VI ZR 147/86, juris). Diese Verwertungsmöglichkeit ist durch die Einführung des § 411a ZPO nicht entfallen. Eine ergänzende Vernehmung der Sachverständigen ist durch die Beklagte nicht beantragt worden. Zweifel an der Richtigkeit der in diesem Gutachten festgestellten Umstände (die von den dort vorgenommenen Bewertungen zu trennen sind) haben sich im Übrigen nicht ergeben, so dass eine Anhörung der Sachverständigen von Amts wegen nicht geboten war. Die Beklagte hat die im Gutachten vorgenommenen Bewertungen als zutreffend für sich in Anspruch genommen.
Den von der Klagepartei als Anlage K 27 vorgelegten Prüfbericht der KPMG, gleichfalls ein Sachverständigengutachten, verwertet der Senat ebenfalls als Urkunde. Allerdings kann sich der Senat nicht alleine auf der Grundlage dieser Verwertung von der Richtigkeit der dort dargelegten Feststellungen überzeugen, da die Beklagte nicht die Möglichkeit hatte, die Gutachter ergänzend zu befragen, ihr also das rechtliche Gehör zu diesem Gutachten nicht in hinreichender Weise gewährt werden konnte. Die BaFin erteilt, dies ist aus Parallelverfahren bekannt, keine Aussagegenehmigung für die Gutachter, so dass ein entsprechender vergeblicher Beweisantritt der Beklagten bloßer Formalismus gewesen wäre. Dass die KPMG meinte, solche Feststellungen treffen zu können, ist allerdings sogar unstreitig, umstritten ist nur, ob diese Feststellungen zutreffend sind.
Soweit die Beklagte die Auffassung vertreten hat, dieses Gutachten sei als Privatgutachten der Klagepartei oder in Art eines solchen Privatgutachtens nur als Sachvortrag der Klagepartei zu bewerten, findet diese Einschätzung in der ZPO keine Grundlage. Die Klagepartei hat dieses Gutachten schon nicht in Auftrag gegeben. Umgekehrt kann das Gutachten nicht im Sinne der Klagepartei als öffentliche Urkunde, § 415 ZPO, verwertet werden, da es nur für eine öffentliche Behörde, aber nicht von einer solchen erstellt worden ist.
(i) Der Zeuge P. führte in seiner ersten Vernehmung vor dem Senat am 14.01.2014 insoweit aus, es habe ein relativ kleines Produktuniversum von etwa 20 Papieren gegeben, über die die Kunden beraten und die den Kunden empfohlen worden seien. Die Steuerung des Beratungsverhaltens ergab sich dabei durch die Provisionspolitik der A. AG, wonach nur für die Erlöse aus bestimmten Produkten höhere Verkaufsprovisionen auch an die Berater bezahlt wurden. Eine solche steuernde Provisionspolitik ist ebenfalls belegt durch den Prüfbericht gemäß § 36 WpHG für das Jahr 2008, den die Kläger als Anlage BK 11 vorgelegt haben (dort Seite 36) und den der Senat gleichfalls als Urkunde verwertet. Anhaltspunkte für unrichtige Feststellungen in diesem Prüfbericht haben sich nicht ergeben.
(ii) Der Senat schätzt den Zeugen P. als jemanden ein, der - aufgrund des Zeitablaufs ohne weiteres nachvollziehbar - zwar bei der zeitlichen Einordnung bestimmter Vorgänge, z. B. dem Erscheinen der sog. Wirtschaftswoche-Artikel, nicht immer ganz sattelfest war, sich aber intensiv mit dem Vernehmungsgegenstand auseinander gesetzt hat und sich um wahrheitsgemäße und vollständige Angaben zu jedem Zeitpunkt seiner zahlreichen Vernehmungen bemüht hat. Soweit der Zeuge im Verlauf der vielen Vernehmungen immer wieder Unsicherheiten in der Sache gezeigt hat, lag dies überwiegend daran, dass ihm eine praktisch geschlossene Phalanx von entgegenstehenden Angaben der Zeugen W., T. und D. und gelegentlich B. vor- und entgegengehalten wurde, mit denen er sich erkennbar immer wieder auseinander gesetzt hat und die ihn als gutwilligen Zeugen dann ins Zweifeln am eigenen Erinnerungsvermögen gebracht haben.
(iii) Die geschlossene Phalanx der Zeugen D., B., T. und W. ist nach der Überzeugung des Senats aus mittlerweile über 30 Vernehmungsstunden allein für diese Zeugen in diesem und in Parallelverfahren jedoch nicht zufällig so geschlossen. Vielmehr haben sich diese Zeugen teils aufgrund Irrtums, im Übrigen jedoch durch Verdrehungen, Verfälschungen und Unwahrheiten bewusst darum bemüht, ein zugunsten der A. AG und ihres eigenen früheren Verhaltens als (Mit-)Verantwortliche dieser Gesellschaft unangemessen positives und damit unrichtiges Bild zu zeichnen.
(iv) Beim Zeugen D. zeigt sich dieses Bild bereits anlässlich seiner protokollierten Vernehmung vom 14.01.2014. Der Zeuge behauptete hier in aller Dreistigkeit, die A. AG habe zwar zunächst die Zulassung durch die BaFin verloren gehabt, man habe aber im Beschwerdeverfahren gegen die BaFin „obsiegt“ und den Geschäftsbetrieb sodann fortführen können. Tatsächlich wurde im Beschwerdeverfahren vor dem VGH Frankfurt zwischen der BaFin und der A. AG Anfang 2008 ein Vergleich geschlossen, wonach die A. ihre Zulassung nur dann behalten darf, wenn bis zum 31.08.2010 die Herren D. und B. sich von ihren Vorstandsfunktionen trennen. Ferner sollten auch die Anteile an der A. AG, die zu diesem Zeitpunkt beinahe vollständig von der D. & B. AG als Holding gehalten wurden - dortige Mehrheitsgesellschafter waren die Herren D. und B. - an unabhängige Dritte veräußert werden. Dieser wahre Geschehensablauf ist dem Senat aus dem in Parallelverfahren vorgelegten Bericht des Insolvenzverwalters über das Vermögen der A. AG bekannt (dort Seite 14). Entgegen der Darstellung des Zeugen D. war also im Beschwerdeverfahren keine Fortführung des Geschäftsbetriebs im Sinne eines „weiter so“ erzielt worden, sondern ein nur für Zwecke des Übergangs etwas aufgeschobener, dafür aber umso radikalerer Wandel in Führung und Anteilseignerschaft erforderlich, wenn die A. AG ihre Zulassung behalten wollte. Der Zeuge wurde am 14.01.2014 mit diesem Widerspruch konfrontiert und erklärte dazu nur lapidar, dass sich daraus ergebe, dass man ein halbes Jahr habe weitermachen dürfen.
Auch einfache zeitliche Reihenfolgen schilderte der Zeuge D. ohne weiteres unzutreffend. So gab er z. B. an, er sei zunächst (Hervorhebung durch die Unterzeichner) Vorstand der D. & B. AG (= Holding; vgl. Protokoll vom 07.01.2014) gewesen, ferner Vorstand der A. AG seit deren Gründung. Tatsächlich war die zeitliche Reihenfolge genau umgekehrt: Die A. AG gab es bereits seit dem Jahr 2000, erst im Jahr 2005 wurde, unter anderem durch Einbringung sämtlicher Aktien der A. AG, die D. & B. AG gegründet.
Bei seiner Vernehmung vom 14.01.2014 bot der Zeuge D. zu den von der KPMG behauptet festgestellten Abweichungen der Risikoeinstufung in 1.111 Fällen (Anlage K 27, Seite 64) vier Alternativ-Erklärungen für die Ursache einer solchen Abweichung auf. Er behauptete unter Verweis auf einen damals nur auszugsweise übergebenen Anwaltsschriftsatz (Anlage zu diesem Protokoll), die alleinige Richtigkeit dieser Alternativerklärungen habe sich durch die § 36-WpHG-Prüfung dieses Zeitraums bestätigt. Tatsächlich ergibt sich aus dem diesem Anwaltsschriftsatz zugrunde liegenden Bericht (Anlage BB 8, dort Seite 44), dass im Zuge dieser Prüfung gerade einmal 16 Depots samt den zugehörigen Abweichungsursachen von den Prüfern selbst überprüft wurden. Das Ergebnis der Regelprüfung lässt also mitnichten eine vollständige Widerlegung der Prüfergebnisse der KPMG zu, zumal die Ausgangsbasis beider Untersuchungen, die überprüften Depots, zu unterschiedlichen Zeitpunkten erhoben wurde. Die Tatsache, dass eine solche tatsächlich nicht durch die zugrundeliegenden Prüfergebnisse gerechtfertigte Behauptung in einem Anwaltsschriftsatz im Zuge eines aufsichtlichen Untersuchungsverfahrens aufgestellt wurde, zeigt aber die Bereitschaft des damaligen Vorstands der A. AG, der Herren D. und B., mit der Wahrheit nach eigenem Gusto umzugehen, sogar gegenüber der Aufsichtsbehörde. Aufgrund der oben dargestellten Ungenauigkeiten und bewussten Verdrehungen kann der Senat in den Zeugen kein Vertrauen setzen.
(v) Beim Zeugen B. zeigten sich derart offensichtliche Fehler, Ungenauigkeiten und Verdrehungen weniger deutlich, allerdings hauptsächlich deswegen, weil er sich generell weniger festlegen ließ und mit seinen Angaben eher im Ungefähren verblieb. Wo er sich allerdings festlegte, waren seine Angaben nicht weniger falsch als die des Zeugen D., z. B. in der Vernehmung vom 21.01.2014 bei der Anzahl der Wertpapiere, die im Produktkorb der A. AG gewesen seien. Es seien noch wesentlich mehr gewesen als vom Zeugen D. angegeben. Dabei war dessen Angabe bereits zu hoch gegriffen, wie sich ohne weiteres aus den Aufzählungen der hauptsächlich vertriebenen Papiere in dem § 36-WpHG-Bericht (Anlage BB 8, Seiten 11/13: 19 Wertpapiere, davon mehrere vom selben Emittenten) ergibt.
(vi) Der Zeuge T. unternahm den Versuch, die Erkenntnis des Senats bewusst zu manipulieren. In seiner ersten Vernehmung vor dem Senat, am 21.01.2014 im Verfahren 5 U 3500/12 (Protokoll in das Verfahren eingeführt von der Beklagten als unbenannte Anlage), gab der Zeuge, der zu diesem Zeitpunkt die Protokolle der Aufsichtsratssitzungen der A. AG vom 22.06.2007 und 11.07.2007 vor sich liegen hatte, nicht an, dass in der Aufsichtsratssitzung vom 11.07.2007 auch über den Punkt Abweichungen bei den Einstufungen zwischen Depot und Papieren, also die 1.111 von KPMG behaupteten Fälle, gesprochen wurde. Die Bitte, die Protokolle selbst zu den Akten zu übergeben, lehnte er ab, da er sich sonst in einem Interessenskonflikt befinden könne, er vertrete die Herren D. und B. persönlich gegen Anlegerklagen. Bei einer späteren Vernehmung des Zeugen Th. am 28.10.2014, mit deren Verwertung sich die Parteien einverstanden erklärt haben, wurde er gebeten, die von ihm wiederum verwendeten Protokolle der beiden Aufsichtsratssitzungen am Richtertisch vorzulegen, damit der Inhalt mit seinen Angaben abgeglichen werden könne. Daraufhin ließ er zu, dass die beiden Aufsichtsratsprotokolle kopiert und zur Akte genommen wurden. Gleiches geschah dann in einer Vernehmung dieses Zeugen am 27.01.2015 in einem Parallelverfahren hinsichtlich des Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 11.07.2007 sowie in weiteren Parallelverfahren, worauf es angesichts des aufgedeckten Manipulationsversuchs in diesem Rechtsstreit jedoch nicht mehr ankommt. Der Senat hat keine Veranlassung, den bewusst verfälschenden Angaben des Zeugen T. Glauben zu schenken.
(vii) Auch der Zeuge W. präsentierte sich dem Senat mindestens als unzuverlässig. Auffällig ist insoweit bereits, dass die beiden Aufsichtsratssitzungen vom 22.06.2007 und 11.07.2007 von diesem Zeugen, der bei verschiedenen Kammern und Senaten der Gerichte in München, Schleswig und Berlin bis zum Herbst 2013 schon vielfach befragt worden war (eine Reihe solcher Vernehmungen wurden von den Parteien als Anlagen vorgelegt), einmal sogar unter Eid, kein einziges Mal erwähnt wurden. Bei einer Vernehmung am 10.10.2013 durch den 32. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München im Verfahren 32 U 1966/12 (vorgelegt als unbenannte Anlage der Beklagten zu ihrem Schriftsatz vom 21.02.2014) gab er, soweit ersichtlich erstmals, zwar an, dass im Aufsichtsrat mündlich durch ein Mitglied des Aufsichtsrates eine Berichterstattung stattgefunden hatte. Das für eine mögliche Wissensvermittlung wesentliche Merkmal, dass diese Aufsichtsratsbesprechung noch vor seinem Ausscheiden bei der Beklagten stattgefunden hatte, gab er jedoch nicht preis. Erst als ihm durch den Senat auf der Grundlage der Angaben des Zeugen T. vom 21.01.2014 die Existenz der genannten beiden Sitzungen das erste Mal vorgehalten werden konnte, bestätigte er zumindest die zweite der beiden Besprechungen. Der Zeuge gibt seitdem zwar an, er habe an die Aufsichtsratssitzung vom 22.06.2007 keinerlei Erinnerung, dies erklärt aber nicht, warum auch die Aufsichtsratssitzung vom 11.07.2007 bis dahin keine Erwähnung gefunden hat. Allenfalls telefonische Vorab-Berichte gegenüber dem Aufsichtsrat über den Prüfungsverlauf hatte der Zeuge W. bis Herbst 2013 angegeben. Kernfragen des Senats zum Geschehen versuchte der Zeuge W. durch weitschweifige und abweichende Antworten zu umgehen. Zu diesen - nur beispielhaft dargestellten - inhaltlichen Unstimmigkeiten kamen körperliche Anzeichen von erheblichem Stress, wie sie für unter der Pflicht zu wahrheitsgemäßen Angaben aufrechterhaltene Falschdarstellungen kennzeichnend sind. Der Zeuge zeigte regelmäßig Symptome psychischen Unbehagens, sobald der Senat durch nachfassende Befragung ein Abschweifen nicht zuließ, sein Sprachgebrauch und -duktus veränderte sich an diesen Kernpunkten, seine Sitzhaltung spiegelte entsprechende Anspannung wider, er rutschte auf dem Stuhl hin und her. Immerhin ist dem Zeugen zugute zu halten, dass er seit 2007 eine größere Anzahl von Operationen hinter sich hat und verschiedene Medikamente einnehmen muss, die auch die Gedächtnisleistung beeinträchtigen. Auch diese mögliche Beeinträchtigung seiner Gedächtnisleistung wurde von dem Zeugen allerdings früher nicht thematisiert, sondern erst, als die Existenz der beiden Aufsichtsratssitzungen aufgedeckt war. Schon aufgrund der oben dargestellten widersprüchlichen Angaben und körperlichen Signale des Zeugen gibt es keine Grundlage dafür, den Bekundungen des Zeugen zu vertrauen und darauf eine Überzeugungsbildung zu stützen.
(5) Die systematische Fehlberatung, die die Anlageberater der A. AG mindestens gegenüber einem Teil der Kunden durchgeführt haben, lässt sich am deutlichsten an zwei Ausprägungen belegen: Der Fehleinstufung von Wertpapieren in Risikoklassen und der Nicht-Übereinstimmung eines verkauften Produkts mit dem, was den Kunden gegenüber angegeben wurde.
(i) Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen P. hat die A. AG bei bestimmten Anlageformen eine auf die Gesamtanlage bezogene Risikoeinstufung vorgenommen (Protokoll vom 14.01.2014). Gemeint, und vom Zeugen P. in anderen Vernehmungen dann auch ausdrücklich so bezeichnet, ist damit eine Mittelung der Risikoklassen, wenn das Produkt aus unterschiedlichen Anlagekomponenten bestand, wie z. B. bei den Zins-Kombi-Konten. Bei diesem Produkt musste für die Anlage eines bestimmten Betrags auf ein hoch verzinstes Anlagekonto ein gleich hoher Betrag in ein bestimmtes Wertpapier investiert werden. Die Anlage auf das Zinskonto wurde dabei intern - und zutreffend - mit der Risikoklasse 1 bewertet. Die dazu angebotenen Wertpapiere wurden intern teils mit Risikoklasse 3, teils mit Risikoklasse 4 bewertet (z. B. Genussschein der W. AG mit Risikoklasse 3, Genussschein der M. AG mit Risikoklasse 4, Anlage BB 8, Seite 13). Das Gesamtprodukt wurde dann gegenüber dem Kunden mit dem Mittelwert angegeben, also bei Festgeld plus Wertpapier der Klasse 4 mit der Gesamtrisikoklasse 3, bei Festgeld plus Wertpapier der Klasse 3 mit dem Mittelwert Klasse 2. Die Mittelwertbildung an sich bei den Zins-Kombi-Konten hat der Zeuge D. zunächst in vollem Umfang bestritten. Diese Angabe des Zeugen D. ist aus den o.g. Gründen nicht glaubhaft. Immerhin räumte der Zeuge D. ein, dass eine solche Mittelwertbildung gegenüber den Kunden der Vermögensverwaltung vorgenommen wurde.
(ii) Die Mittelwertbildung als solche führt zwingend zu fehlerhaften Beratungsergebnissen, da dem Kunden eine Sicherheitsstufe seiner Investition vorgespiegelt wird, die tatsächlich nicht besteht. Ein Teil der Investition ist sicherer, der andere Teil dagegen von höheren Risiken betroffen. Außerhalb einer Gesamtvermögensverwaltung, die durch einen Verantwortlichen einheitlich gesteuert wird, ist eine solche Verrechnung nach Ansicht des Senats nicht zulässig, denn sie steht im Widerspruch zur Verpflichtung des Anlageberaters, die Risiken der beschriebenen Investition zutreffend darzustellen (ständige Rechtsprechung seit BGH, Urteil vom 06.07.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff.). Hinzu kommt Folgendes: Das Angebot für die hohen Zinsen der Festzinsanlage war zeitlich befristet, zwischen 6 Monaten und einem Jahr. Wenn der Kunde diesen Teil seines Vermögens nach Ablauf der Hochzinsphase an eine andere Stelle abzieht, würde sich durch die nun wegfallende „Verrechnung“ sein Depot ohne eine inhaltliche Änderung der Depotzusammensetzung oder eine Veränderung der Fundamentaldaten der dort verwahrten Wertpapiere verändern. Soweit die Beklagte zu meinen scheint, dass dem Senat eine solche Bewertung nicht zusteht und hier eine sachverständige Beurteilung herbeigeführt werden müsste, handelt es sich tatsächlich um rechtliche Beurteilung, die in der Kernkompetenz des Senats liegt.
Dem Senat ist aus Parallelverfahren bekannt, dass in einem weiteren Prüfbericht gemäß § 36 WpHG für das Jahr 2005 ein Zins-Kombi-Konto in der Risikoklasse 4 aufgeführt wird. Warum dies der Fall ist, ist, abgesehen, davon, dass der Bericht in diesem Verfahren nicht vorgelegt wurde, unklar. Möglicherweise hat sich die Verfahrensweise der A. AG im Jahr 2006 geändert, denn in dem Bericht gemäß Anlage BB 7 gibt es ein Zins-Kombi-Konto dieser Risikoklasse nicht mehr.
(iii) Wahrscheinlich, ohne dass es aber darauf ankommt, liegt eine solche Mittelwertbildung einem wesentlichen Teil der Feststellung im KPMG-Prüfbericht zugrunde, wonach bei allen 1.111 untersuchten Depots der Risikoklassen 1 und 2 in diesen Depots Papiere der Risikoklassen 3 und 4 vorhanden gewesen sein sollen. Wie oben dargelegt, wurde aufgrund der vorgenommenen Mittelwertbildung ein Kunde mit einem Zins-Kombi-Konto, bei dem das zugehörige Wertpapier in die Klasse 3 eingestuft war, mit der Klasse 2 für das Kombinationsprodukt erfasst. Wenn nun ein ehemals in Risikoklasse 3 eingestuftes Papier vor der Prüfung der KPMG in Risikoklasse 4 umgestuft wurde, dann ergibt sich, dass in Depots der Risikoklasse 2 auch Wertpapiere der Risikoklasse 4 vorhanden sein können.
Der Beklagten ist zuzugeben, dass es bei über 40.000 von der A. AG betreuten Depots unwahrscheinlich ist, dass bei zufälligem Zugriff auf diese gesamte Menge von Depots gerade 1.111 Depots der Anlageklassen 1 und 2 mit darin enthaltenen Wertpapieren der Klassen 3 und 4 überprüft werden. Allerdings geht die von der Beklagten daraus abgeleitete Behauptung, dass die Ergebnisse der KPMG falsch sein müssten, am Kern der tatsächlichen Prüfung durch die KPMG vorbei. Die KPMG behauptet in ihrem Prüfbericht schon nicht, dass sie die Depots zufällig ausgesucht habe, vielmehr hat sie ausweislich ihrer Erläuterungen gerade die Depots der Risikoeinstufungen 1 und 2 zur Grundlage ihrer Prüfung gemacht. Die unter Sachverständigen-Beweis gestellte Behauptung der Beklagten, dass dieses Prüfungsergebnis falsch sei, ist daher ein auf falschen Plausibilitätsvermutungen und einem falschen Verständnis der Tatsachengrundlage beruhender Beweisantritt ins Blaue hinein, dem nicht nachgegangen werden musste. Abgesehen davon fehlt die erforderliche Substantiierung, da die Beklagte die zu würdigenden Depots und deren Inhalt nicht darstellt.
(iv) Die andere mögliche Ursache für diesen Befund der KPMG wäre, dass Kunden Wertpapiere der Risikoklassen 3 und 4 fehlerhaft als solche der Risikoklasse 2 verkauft worden sind. Die KPMG bemängelt in ihrem Prüfbericht ausdrücklich, dass es zu fehlerhaften Einstufungen in die Risikoklasse 2 bei bestimmten Zertifikaten und den Fondsanteilen des Fonds Adviser II gekommen sei (vgl. Anlage K 27, dort Seiten 54 ff.). Sie führt insoweit aus, dass die Fondsanteile am Adviser II Fonds durch die A. AG unzutreffend in Risikoklasse 2 eingestuft seien, es sei eine höhere Einstufung erforderlich (KPMG-Bericht in Anlage K 27, Seite 53, dort abgekürzt mit „D. & B. Corporate Bond“).
Tatsächlich sind von der A. AG in großem Umfang solche Anteile im Jahr 2006 vertrieben worden, diese waren mit einem Anteil von € 58 Mio. aus insgesamt knapp € 253 Mio. der 19 wichtigsten Wertpapiere das mit Abstand wichtigste Einzelprodukt (Anlage BB 8, Seiten 11/13). Fest steht auch, dass die Einstufung dieser Fondsanteile in die Risikoklasse 2 unzutreffend war und die entsprechende Feststellung der KPMG zutreffend ist. Zwar hat die Beklagte die Richtigkeit auch dieser Feststellung der KPMG (pauschal) bestritten, jedoch erfolgte dieses Bestreiten entgegen ihrer eigenen Erkenntnisse aus ihr zuzurechnendem Wissen von Mitarbeitern. Der Fonds Adviser II selbst, in dessen Verwaltungsrat ausschließlich von der Beklagten dorthin entsandte hochrangige eigene Mitarbeiter saßen, führt dazu in seinem Geschäftsbericht zum 31.08.2008 (Anlage BK 25, Seite 8) aus:
„Der Teilfonds D. & B. Corporate Bond investiert in hochverzinsliche, überwiegend auf Euro laufende Unternehmensanleihen und Genussscheine, die aufgrund ihrer geringeren Bonität und ihres höheren Ausfallrisikos an den Kapitalmärkten mit entsprechenden Risikoabschlägen gehandelt werden.“
Dabei handelte es sich ausweislich der Detailaufstellung (Seite 17 dieses Geschäftsberichts) überwiegend um solche Papiere, die sich in vielen Anlegerklagen dieser Verfahrensserie wiederfinden. Dass eine solche Risikoeinstufung nicht mit der Risikoklasse 2 in der Definition der A. AG übereinstimmt, die im KPMG-Bericht (Anlage K 27, Seite 20) wie nachfolgend wiedergegeben wird, liegt auf der Hand.
„Anlageziel: Die Sicherheit der Anlage ist mir wichtig, aber für Renditevorteile nehme ich auch angemessene, im Wesentlichen vorübergehende Verlustrisiken in Kauf.
Risiken: Kurzfristige moderate Kursschwankungen sind möglich; mittel/langfristig ist ein Vermögensverlust unwahrscheinlich.“
Die Erkenntnisse ihrer Mitarbeiter, die im Verwaltungsrat des A. II Fonds tätig waren, sind der Beklagten uneingeschränkt zuzurechnen, da deren dortige Tätigkeit zu ihrer jeweiligen Diensttätigkeit für die Beklagte gehörte und die zitierte Bewertung der Papiere in einem öffentlich zugänglichen Geschäftsbericht geschah. Die Entsendung der Mitarbeiter durch die Beklagte hat der Zeuge Schw. für seine Person in seiner Vernehmung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt.
(v) Durch die Aussage des Zeugen M. S. ist belegt, dass die A. AG bereits Ende des Jahres 2005 darauf hingewiesen wurde, dass nachrangige Genussscheine generell fälschlich in die Risikoklasse 3 eingeordnet wurden. Der Zeuge S. war Teil jenes Teams, das den Auftrag über die Durchführung der Revision, den die A.AG der Beklagten erteilt hatte, ausführte. Der Zeuge S. erklärte weiter, er habe die Abstellung dieses Problems im Jahr 2006 zwar nicht selbst überprüft, ihm sei aber erklärt worden, die Einstufung sei geändert worden, es habe ein positives Follow-up dazu gegeben. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass Verantwortliche der A. AG dem Zeugen S. erklärt haben, dieses Problem sei behoben, denn sonst hätte der Zeuge, der eine Frist zur Abhilfe zunächst bis Ende 2005 gesetzt hatte, nachfassen müssen. Allerdings war diese gegenüber dem Zeugen S. abgegebene Erklärung über die Korrektur der Risikoeinstufung bewusst falsch. Aus dem Prüfbericht nach § 36 Abs. 1 WpHG (Anlage BB 8, Seite 22) ergibt sich insoweit, dass auch diese Prüfer im Jahr 2006 und - mangels Berücksichtigung durch die A.AG - noch 2007 eine Fehleinstufung „nachrangiger Anleihen/Papiere“ kritisierten.
(vi) Soweit sich die Beklagte im Rahmen der Erörterungen unter breitem Vortrag und Zitaten aus Wikipedia gegen die Notwendigkeit einer Einstufung der von der A. AG vertriebenen nachrangigen Genussscheine und Anleihen in die Risikoklasse 4 wendet und insoweit sachverständige Begutachtung begehrt, ist dieser Beweisantritt unsubstantiiert. Es fehlt schon an einer eingehenden Darstellung der konkret von der A. AG vertriebenen Anleihen und Genussscheine, insbesondere unter Darlegung der wirtschaftlichen Kennzahlen der Emittenten. Dem Beweisantrag ist daher nicht nachzugehen gewesen.
Tatsächlich, ohne dass es angesichts der fehlenden Substantiierung des Beweisantritts darauf ankommt, sind dem Senat aus den (vielen) Parallelverfahren kein Genussschein und keine Anleihe der Unternehmen P. & Z., HPE Private Equity AG, P. AG, C. F. AG, C. C. Group AG, Konservenfabrik Z., K. Automobile AG etc. bekannt geworden, die nicht in Risikoklasse 4 einzustufen gewesen wären, viele waren nachrangig ausgestaltet. Die wirtschaftlichen Kennzahlen der jeweiligen Emittenten waren gemessen an den ausgelegten Wertpapieren so schwach, dass es sich eher um hochriskante Existenzgründungsdarlehen als um solide Mittelstandsanlagen handelte. Allerdings ist nicht zu jedem Wertpapier substantiiert vorgetragen worden. Vor diesem Hintergrund ist es jedenfalls nicht verwunderlich, dass viele der genannten Emittenten tatsächlich insolvent wurden.
(vii) In der Zusammenschau ergibt sich somit, dass die Verantwortlichen der A. AG trotz mehrfacher Hinweise der internen und externen Prüfer an einer Fehleinstufung nachrangiger Anleihen und Genussscheine bewusst festhielten. Tatsächlich hat die A. AG das Festhalten an einer erkannt fehlerhaften Einstufung einer bestimmten Wertpapierklasse sogar durch die bewusst falsche Angabe gegenüber dem Prüfer der internen Revision, man habe dies geändert, verschleiert.
(viii) Zutreffend ist allerdings, dass weder die damals durch die Beklagte ausgeführte interne Revision noch die Prüfer nach § 36 Abs. 1 WpHG diese Fehleinstufung der nachrangigen Genussscheine und Anleihen für einen besonders schwerwiegenden Umstand gehalten haben. Das stellt sich als kaum verständliche Fehleinschätzung dar, wenn man die Ausgestaltung des Geschäftsbetriebs der A. AG hinreichend berücksichtigt. Das Zins-Kombi-Konto, das mit einem Wertpapier der Klasse 4 gekoppelt war und den Kunden als Gesamtprodukt der Risikoklasse 3 angedient wurde, war wegen des hohen Zinssatzes auf das darin enthaltene Festgeldkonto das Einstiegsprodukt für eine erhebliche Anzahl von Kunden der A. AG, es war gerade mit dieser Zielsetzung konzipiert worden. Andere Vertriebsprodukte verfolgten ähnliche Zielsetzungen, denn Geschäftsmodell war ja die Gewinnung von Kunden mit hohen Tagesgeldzinsen zur „Konvertierung“ in Wertpapierkunden. Mit der Kundeneinstufung, wie sie z. B. aus einem Zins-Kombi-Konto der Risikoklasse 3 resultierte, war es nun ohne Verstoß gegen die von dem Zeugen D. (vgl. Protokoll vom 14.01.2014), aber auch der Beklagten besonders hervorgehobenen internen Kontrollen der A. AG, seien sie nun maschinell oder mittels 4-Augen-Prinzip durchgeführt worden, möglich, diesem Kunden einen nachrangigen Genussschein der Klasse 3 als weiteres geeignetes Produkt anzubieten, obwohl der Genussschein tatsächlich der Klasse 4 hätte angehören müssen. Vermieden wurde dadurch, dass der Kunde im Rahmen einer entsprechenden telefonischen Beratung über die ihm dazu abverlangte Änderung seiner Risikoeinstufung „stolpert“ und ein Engagement in den Genussschein oder eine Inhaberschuldverschreibung alleine deswegen ablehnt. Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen waren allerdings für den Vertrieb der A. AG eine sehr wichtige Kategorie (vgl. Angaben zu den Volumen der vermittelten Papiere in dem Prüfbericht gemäß § 36 WpHG, Anlage BB 8 Seiten 11/13). So wurden gemäß diesem Bericht unter den 19 am meisten vertriebenen Wertpapieren folgende Genussscheine und Inhaberschuldverschreibungen mit einer Zuordnung zur Risikoklasse 3 vertrieben:
-) S. Grundbesitz AG WKN A0JNDO im Volumen von 35,3 Mio. Euro (dann hochgestuft auf Risikoklasse 4)
-) C.f. AG im Volumen von 16,6 Mio. Euro
-) P. AG im Volumen von 10,9 Mio. Euro
-) D. & B. AG im Volumen von 10,8 Mio. Euro
-) CCG C. C.Group Holding AG im Volumen von 9,6 Mio. Euro
-) S. Grundbesitz AG WKN 716060 im Volumen von 8,6 Mio. Euro
-) W. AG im Volumen von 7,8 Mio. Euro
-) P. & Z. AG im Volumen von 7,6 Mio. Euro (dann hochgestuft auf Risikoklasse 4)
Das macht ein Platzierungsvolumen von € 107,2 Mio. bei insgesamt € 252,1 Mio Gesamtplatzierungsvolumen der 19 in diesem Zeitraum meistvertriebenen Wertpapiere. Nimmt man die falsch eingestuften Anteile am Fonds Adviser II mit einem Volumen von € 58,0 Mio. hinzu (siehe oben), dann waren bei einem Platzierungsvolumen von etwas über € 252 Mio. insgesamt Papiere mit einem Volumen von € 165,2 Mio. falsch eingestuft, als sie an die Kunden vermittelt wurden.
(ix) Wie wenig eine ordnungsgemäße Durchführung der Beratungsverträge die tatsächliche Praxis der A. AG dominiert hat, lässt sich exemplarisch an dem als Anlage BK 33 (nach Bl. 934/939) verschrifteten Protokoll des Telefonats zwischen der Klägerin zu 1) und dem Berater B. vom 21.12.2007 belegen: Hier behandelt der Berater die Anlage in Wertpapiere der S. AG und der M. AG als Alternative zur Anlage in Tagesgeld und macht insbesondere nicht auf die sich erheblich unterscheidenden Risiken dieser Engagements aufmerksam.
(x) Anders als dies die Beklagte und die Zeugen D. und T. dem Senat zu suggerieren versuchten, liegt eine Fehlberatung nicht nur vor, wenn die Risikoneigung des Anlegers fehlerhaft erfasst worden ist, sondern auch dann, wenn im Zuge einer Anlageberatung den richtig eingestuften Anlegern Produkte vermittelt werden, die ihrerseits nicht in die zutreffenden Risikoklassen eingeordnet worden sind. Es überrascht, dass die Beklagte und der Zeuge T. ihr Augenmerk einseitig auf die zutreffende Erfassung der Risikoneigung des Kunden gelegt haben, denn beide müssten es besser wissen: Die Beklagte als Bank und der Zeuge T. als Volljurist und Autor einschlägiger Rechtsliteratur (T.: Die Haftung der Anlageberater und Versicherungsvermittler, ISBN 978-3-406-56307-2).
(xi) Soweit sich die Beklagte gegen diese Einschätzung einer systematischen Fehlberatung durch den Senat wehrt, gehen ihre Angriffe fehl. Den Zeugen D., B., T. und W., die tatsächlich Anhaltspunkte für eine systematische Fehlberatung negiert haben, schenkt der Senat aus den oben dargelegten Gründen keinen Glauben. Soweit auch der - glaubwürdige - Zeuge P. solche Anhaltspunkte nicht zu erkennen vermochte, liegt dies erkennbar an der fehlenden Fachkenntnis des Zeugen einerseits und seiner fehlenden Befassung mit möglicherweise kenntnisauslösenden Umständen andererseits. Für die fehlerhafte Einstufung der nachrangigen Genussscheine und Anleihen sowie der Fondsanteile Adviser II war er nicht verantwortlich, die vom Anlageausschuss der A. AG vorgegebenen Einstufungen musste er auch bei möglicher Kenntnis etwaiger Beanstandungen durch interne Revision und externe § 36 WpHG-Prüfer nicht hinterfragen, dies war nicht seine Aufgabe. Auch die von der A. AG vorgenommene Mittelwertbildung, die er kannte, musste sich ihm nicht als Symptom von systematischen Beratungsfehlern aufdrängen, da seine Vorstände hierzu abweichende Auffassungen vertraten und zur richtigen Bewertung hinreichende Rechtskenntnisse zur Anlageberatung erforderlich sind. Im zeitweise von dem Zeugen P. geleiteten Beschwerdemanagement sind Beschwerden über Fehlberatungen zu den in dieser Verfahrensserie angegriffenen Papieren erst dann vermehrt aufgetreten, als die von der A. AG bevorzugten Emittenten die Zahlungen auf die Genussscheine und Schuldverschreibungen eingestellt oder sich gar durch Insolvenz aus dem Wirtschaftsleben verabschiedet haben. Beides war in der Masse erst der Fall, als der Zeuge P. nicht mehr für das Beschwerdemanagement verantwortlich war. Aus dem Mithören von (prozentual sehr wenigen) telefonischen Beratungsgesprächen mussten sich, wenn die Beratungsgespräche keine sonstigen Fehler aufwiesen, Fehler der Anlageberatung nur dann ergeben, wenn man zugleich wusste, dass bestimmte Wertpapiere falsch eingestuft waren. Dass der Zeuge P. auch sonst fehlerbehaftete Beratungsgespräche mitgehört habe, wird von keiner der Parteien behauptet.
c) Der Zeuge W. wurde durch die Aufsichtsratssitzungen vom 22.06.2007 und 11.07.2007 auf Anhaltspunkte für eine systematische Fehlberatung mindestens bestimmter Kundengruppen aufmerksam, jedenfalls war diese danach evident.
(1) Der Zeuge W. bestritt in jeder seiner Vernehmungen jeweils, dass ihm durch die beiden Aufsichtsratssitzungen oder die Prüfberichte gemäß § 36 Abs. 1 WpHG Anhaltspunkte für eine systematische Fehlberatung durch die Anlageberater der A. AG vermittelt worden seien. Der Senat hält diese Einschätzung für den Prüfbericht des Zeitraums vor dem Prüfbericht gemäß Anlage BB 8, der ihm aus anderen Verfahren bekannt ist, für möglich, da dieser Prüfbericht in der zusammenfassenden Bewertung einen solchen Schluss nicht zieht und er von der Ausdrucksweise so moderat gehalten war, dass dem nicht sehr aufmerksamen Leser die dargestellte Brisanz der Fehleinstufung der nachrangigen Genussscheine entgehen konnte. Dass der Zeuge W. mindestens ein nicht sehr aufmerksamer Leser war, davon ist der Senat angesichts der von diesem Zeugen gezeigten Attitüde und seinem Verständnis von seiner Tätigkeit überzeugt.
(2) Der Verlauf der durch die BaFin angeordneten und durch die KPMG im Mai 2007 in Vor-Ort-Untersuchungen vollzogenen Prüfung war jedoch hinreichend dramatisch, um auch den Zeugen W. auf strukturell angelegte Fehlberatung aufmerksam zu machen. Den Beginn einer entsprechenden Erkenntnis hat bereits der Umstand gesetzt, dass sich der Vorsitzende des Aufsichtsrats der A. AG, der Zeuge T., dazu bemüßigt sah, eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung für den 22.06.2007 anzusetzen, noch bevor Teilergebnisse durch die KPMG-Prüfer förmlich bekannt gegeben worden waren (vgl. Protokoll der Vernehmung vom 21.01.2014, vorgelegt als unbezeichnete Anlage). Einziges Thema dieser Aufsichtsratssitzung waren erste Mitteilungen aus der laufenden BaFin-Prüfung, Ergebnis war ein konkreter Handlungsauftrag an den Vorstand, nämlich die Aufforderung, zu den Risikoklassifizierungen eine erneute Prüfung und ggf. Änderungen der Einstufungen vorzunehmen. Da allerdings einerseits keine konkreten Details der Hintergründe dieses Auftrags genannt werden, die dazu angebotenen und vernommenen Zeugen T. und W. sich andererseits auf Erinnerungslücken berufen und schließlich die förmliche Besprechung der bisherigen Prüfungsergebnisse erst am 09.07.2007 erfolgte, kann der Senat sich aufgrund der Angaben des Zeugen T. zu dieser Aufsichtsratssitzung noch nicht die hinreichende Überzeugung bilden, dass konkret über systematisch bedingte Fehlberatungen im Aufsichtsrat gesprochen worden ist. Andererseits ergibt sich aus dem Thema des fristgebundenen Eilauftrags an den Vorstand, dass die Prüfer der KPMG Probleme bei der Risikoeinstufung der vertriebenen Wertpapiere beanstandet haben.
(3) Die Erkenntnis systematischer Fehlberatung im oben beschriebenen Umfang folgte jedoch zwingend aus der weiteren Aufsichtsratssitzung vom 11.07.2007, mindestens waren solche Umstände seitdem evident.
(i) Zu diesem Zeitpunkt hatte das Gespräch mit den KPMG-Prüfern und den Prüfungsverantwortlichen der BaFin sowie dem Vorstand und den Vertretern der A. AG vom 09.07.2007 gerade stattgefunden. Nach dem auch im Verwaltungsverfahren der BaFin zu beachtenden Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs musste den Verantwortlichen der A. AG vor Abschluss des Prüfungsverfahrens ein genauer Überblick über die bis dahin aufgefundenen vermeintlichen Mängel und Beanstandungen gegeben werden, um ihnen rechtzeitig die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen. Genau diesen Zusammenhang schilderte der Zeuge P. bereits in seiner Vernehmung vom 14.01.2014, auch wenn er dort den Zeitpunkt dieses Gesprächs zunächst noch nicht zutreffend verortete und erst aufgrund eines Plausibilitätsvorhaltes des Senats einen entsprechenden Termin ca. im Juli oder August 2007 schlussfolgerte (zu einem Zeitpunkt, zu dem die Vernehmung des Zeugen T. mit der erstmaligen Nennung der konkreten Daten der Aufsichtsratssitzungen noch ausstand). Ob zu dieser Besprechung vom 09.07.2007 eine Entwurfsfassung des Prüfberichts durch die Prüfer vorgelegt oder gar vorab übersandt wurde, wie dies der Zeuge P. erinnert, ist nicht sicher erwiesen, wenngleich der Senat auch an dieser Darstellung des Zeugen P. im Grundsatz wenig Zweifel hegt. Es hätte zur hinreichenden Gewährung rechtlichen Gehörs jedenfalls nahe gelegen und auch in das zeitliche Raster gepasst, denn nach den Erhebungen der KPMG vor Ort im Mai 2007 waren mittlerweile knapp 2 Monate vergangen und der fertige Prüfbericht datiert bereits vom 03.08.2007. Jedenfalls wurde die Besprechung mit einer erheblichen Detailtiefe geführt, das ergibt sich bereits aus dem kurzen Auszug eines Anwaltsschriftsatzes, den der Zeuge D. zur vermeintlichen Untermauerung seiner Darstellung in der mündlichen Verhandlung vom 14.01.2014 übergeben hat (vgl. Anlage zum dortigen Protokoll). Gemäß diesem Schriftsatzauszug wurde bereits in der Besprechung vom 09.07.2007 unter Nennung dieser Zahl angesprochen, dass die KPMG 1.111 Fälle eines fehlerhaft bestückten Depots beanstandet hatte. Nichts anderes bedeutet die dortige Formulierung „dieses Thema bereits Gegenstand der Abschlussbesprechung ... war und die WPH AG von vorneherein sowohl die Zahl von 1.111 Vermittlungskunden ... bezweifelte“.
Entsprechend äußerte auch der Zeuge P. dass die in dieser Besprechung erörterten Feststellungen der KPMG sich später „1:1“ im Prüfungsbericht der KPMG wiedergefunden hätten (vgl. Protokoll vom 14.01.2014).
(ii) Ausweislich des Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 11.07.2007 waren Besprechungsgegenstand unter anderem folgende Punkte, die mit den hier zu erörternden Risikoeinstufungen zusammenhängen:
-) Risikoklasseneinstufung Immobilien-Genussscheine, insbesondere W.
-) Vertrieb P. & Z. - Genussschein nach schlechten Unternehmensnachrichten
-) Risikoeinstufung des Kunden ist geringer als die Papiere im Depot
-) Genussscheinangebot im Zinskombikonto über das Internet
(iii) Der vorletzte Punkt bezieht sich ersichtlich auf die genannten 1.111 Fälle, die die KPMG beanstandet hatte. Dr. H., der an der Besprechung vom 09.07.2007 teilgenommen hat, konnte seinen Kollegen vom Aufsichtsrat nur dann nicht die zuvor bereits am 09.07.2007 ausdrücklich erörterte Anzahl der 1.111 Fälle (s.o.) genannt haben, wenn er durch aktive Vertuschung der von KPMG genannten Dimension den Aufsichtsrat, dem er selbst angehörte, in Unkenntnis über das Ausmaß der behaupteten Feststellungen lassen wollte. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte. Zwar wollen sich heute die Zeugen T. und W. an die Nennung dieser Zahl nicht erinnern, der Senat hat jedoch aus den oben dargelegten Gründen keinen Anlass, den Bekundungen der Zeugen zu diesem Punkt zu vertrauen. Auffällig ist insoweit bereits, dass beide Zeugen sonst eine durchaus beschränkte Erinnerung an die Inhalte dieser Aufsichtsratssitzung anführen, sich an diesen Punkt aber genau erinnern wollen.
(iv) Den Punkt „Vertrieb P. & Z.“ verschwieg der Zeuge T. in seiner Vernehmung vom 21.01.2014. Angesichts der Darstellung der KPMG, die bereits oben wiedergegeben wurde, verwundert dies nicht. Fest steht allerdings aufgrund des nun vorliegenden Protokolls dieser Aufsichtsratssitzung, dass die durch die KPMG festgestellten Probleme erörtert wurden. Dies war ein weiterer Hinweis darauf, dass es die Berater der A. AG im Umgang mit den Risikoeinstufungen der vertriebenen Wertpapiere an der erforderlichen Sorgfalt mangeln ließen, vielmehr diese Papiere weiterhin in den Markt gedrückt wurden.
(v) Ausweislich des Aufsichtsratsprotokolls zeigte sich beim Erörterungspunkt „Risikoklasseneinstufung Immobilien-Genussscheine“, dass eine Neueinstufung mindestens eines Wertpapiers, des Genussscheins der W. AG, zu erfolgen hatte. Dieser Abhilfebedarf für die Zukunft implizierte für die vergangenen Vertriebsbemühungen, dass die durchgeführten Kundenberatungen unter nicht zutreffender Risikoeinstufung dieser Wertpapiere erfolgt sind.
(vi) Zusammenfassend konnte der Zeuge W., dem das Geschäftsmodell „Konvertierung der Kunden“ der A. AG bekannt war, an dieser Besprechung des Aufsichtsrats nicht teilnehmen, ohne den Eindruck zu gewinnen, dass zumindest nach Auffassung der KPMG in der Vergangenheit teils schwere und im Vertriebssystem der A. AG angelegte Beratungsfehler gemacht worden sind. Dabei mag durchaus offen geblieben sein, ob sämtliche Beanstandungen der KPMG zutreffend erfolgt sind und/oder manche Beanstandungen nicht sehr pointiert waren. Aber der Eindruck verbreiteter Fehler im Beratungsverhalten der Mitarbeiter der A. AG konnte allenfalls unter dem Vorbehalt der weiteren Nachprüfung stehen, die in der Kürze der Zeit zwischen dem 09. und 11.07.2007 keinesfalls geleistet worden sein konnte. Schon die Überprüfung der behaupteten Fehlerquellen konnte in diesem Zeitraum nicht geschehen sein. Falls die Darstellungen der KPMG zutrafen, bestand dieser Zustand am 11.07.2007 also noch.
(vii) Dem kann die Beklagte nicht erfolgreich mit dem Argument entgegentreten, die Beanstandungen der KPMG seien in der Sitzung des Aufsichtsrates vom 11.07.2007 als „beherrschbar“ dargestellt worden.
Zuzugeben ist der Beklagten zwar, dass sowohl der Zeuge T. als auch der Zeuge W. dies, unter Verwendung dieser Formulierung, ausdrücklich betonten. Diese Formulierung ist allerdings eine Selbstverständlichkeit, hinter der sich beide Zeugen erkennbar zu verstecken suchten, um die Dramatik der Schilderung der Befunde der KPMG zu verringern. „Beherrschbar“ bedeutet nichts anderes, als dass man die Probleme durch entsprechende Gegenmaßnahmen abstellen kann. Das bedarf bei Fehlern und Problemen, die auf rational gesteuertes menschliches Verhalten zurückgehen, wie hier der Anlageberatung der Kunden, keiner weiteren Erörterung. Man müsste lediglich die angegriffenen Verhaltensweisen ändern und die Probleme wären beseitigt. Konkret wären hier also die Mittelwertbildung bei den Risikoklassen der Kombinationsprodukte zu beenden und die korrekte Einstufung der nachrangigen Genussscheine und Anleihen in die richtige Risikoklasse durchzuführen gewesen, samt Umstellung der entsprechenden Verkaufsgespräche. Ferner hätten ggf. mit den Kunden, denen bisher eine fehlerhafte Anlageberatung angediehen war, Nachberatungs- und Abwicklungsgespräche geführt werden müssen. Das sind ohne weiteres „beherrschbare“ Umstellungen - die Frage, ob diese Umstellungen tatsächlich angedacht waren und ihre Realisierung begonnen werden sollte, bleibt damit völlig unbeantwortet. Die Uneinsichtigkeit, mit der die Herren D. und B. die A. AG (später) lieber in die Insolvenz geschickt haben als die im Vergleich mit der BaFin vereinbarten Änderungen an Vorstand und Anteilseignern durchzuführen, legt eine solche Änderungsbereitschaft, bei grundsätzlich gegebener „Beherrschbarkeit“, jedenfalls nicht nahe. In die gleiche Richtung zeigt das inhaltlich unwahre Verteidigungsschreiben gegenüber der BaFin mit den irreführenden Angaben zu den Ergebnissen des § 36 WpHG-Prüfers (s.o.) und auch der weitere Vertrieb des Genussscheins der P. & Z. AG nach den Beanstandungen der KPMG und der daraufhin zeitweise vorgenommenen Umstufung in die Risikoklasse 5. Die bloße „Beherrschbarkeit“ von Mängelursachen war jedenfalls für den Zeugen W. kein Anlass, davon auszugehen, dass es nicht in der Vergangenheit zu systematischen Fehlberatungen unbekannten Umfangs gekommen war und für die zumindest nähere Zukunft solche noch ohne weiteres möglich waren, da eine Vielzahl von Mängelursachen zu überprüfen und - so man dies wollte - abzustellen waren.
d) Der Beklagten sind die Erkenntnisse des Zeugen W. zuzurechnen.
(1) Die oben dargestellten Kenntnisse des Zeugen W. sind von diesem in seiner beruflichen Funktion als Prokurist und damit Vertreter der Beklagten erlangt worden. Es handelt sich nicht um private Kenntnisse. Der Senat ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme nicht restlos davon überzeugt, dass der Zeuge W. durch ein Vorstandsmitglied der Beklagten gebeten wurde, die Tätigkeit als Aufsichtsrat bei der A. AG zu übernehmen, jedoch davon, dass der Zeuge als Bereichsleiter der Beklagten für den B2B-Bereich, also auch für die Zusammenarbeit der Beklagten mit der A. AG, in Kenntnis und mit Billigung des Vorstands der Beklagten die Aufsichtsratstätigkeit bei der A. AG übernommen hat, wie der Zeuge auch selbst vorträgt.
(i) Der Zeuge W. hat eine solche Bitte eines Vorstandsmitgliedes zwar zunächst bei einer Vielzahl von Vernehmungen vor verschiedenen Gerichten geschildert und dies auch zuletzt, trotz bei ihm durch eine Rücksprache mit dem Zeugen D. hervorgerufener Zweifel, in Vernehmungen vor dem Senat für eher wahrscheinlich gehalten. Der Senat kann allerdings alleine auf eine solche Angabe des Zeugen W. seine Überzeugung nicht stützen, da eine grundsätzliche Glaubwürdigkeit dieses Zeugen nicht besteht und im Abschieben von Verantwortung auf ein nicht näher benanntes Vorstandsmitglied der Beklagten auch eine Verteidigungsstrategie des Zeugen W. liegen könnte.
(ii) Der Zeuge D. hat ein solches Herantreten an den Vorstand der Beklagten ausdrücklich verneint. Der Senat hat, wie dargelegt, in die Bekundungen dieses Zeugen keinerlei Vertrauen, aber alleine die Möglichkeit, von dem Zeugen D. auch insoweit mit der Unwahrheit bedient zu werden, ist zum Beweis des Gegenteils seiner Behauptung nicht geeignet.
(iii) Selbst wenn man das Wissen des Zeugen W. als privat erlangt bewerten wollte, könnte es der Beklagten jedoch zugerechnet werden, da es in unmittelbarer Nähe zu dienstlichen Tätigkeiten des Zeugen W. entstanden ist. Dies ergibt sich bereits aus der oben dargelegten Stellung des Zeugen innerhalb der Beklagten. Gerade diese Stellung war Grund für den Vorstand der A. AG, der zugleich als zunächst unmittelbarer und später mittelbarer Inhaber der Aktienmehrheit der A. AG über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats dieser Gesellschaft bestimmen konnte, dem Zeugen W. das Aufsichtsratsmandat zu übertragen. Wie dargelegt, war die Beklagte der wichtigste Kooperationspartner der A. AG, ohne die durch die Beklagte gewährleistete Zusammenarbeit bei der Konto- und Depotführung für die gemeinsamen Kunden wäre das Geschäftsmodell der A. AG von vorne herein so nicht durchführbar gewesen. Die hier relevante Konstellation unterscheidet sich daher in zwei wichtigen Gesichtspunkten von den Gegebenheiten, die der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 26.06.2007 (XI ZR 277/05, BGHZ 173,32) zugrunde zu legen hatte. Zum einen handelte es sich um einen hochrangigen Vertreter der Beklagten, der das relevante Wissen erworben hat, und bei hochrangigen Vertretern wird eine Zurechnung auch privat erworbener Kenntnisse regelmäßig eher in Betracht kommen. Früher wurde deswegen sogar das Wissen eines verstorbenen Organmitglieds dem Unternehmen zugerechnet (Münchener Kommentar zum BGB/Schramm, Rn. 20 zu § 166 BGB). Zum anderen ist das Wissen nicht im rein privaten Umfeld, sondern im dienstlichen Nähefeld entstanden.
(iv) Das oben dargestellte Wissen des Zeugen W. war für das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der A. AG unmittelbar relevant, denn es beinhaltete Kenntnis von möglichen Pflichtverletzungen der A. AG gegenüber gemeinsamen Kunden. Es gehört sicher zu dem Kernbereich, der bei ordnungsgemäßer Organisation der Beklagten schriftlich hätte fixiert werden müssen (zu diesem aus Sicht des Senats überzeugenden Kriterium der Zurechnung von Wissen eingehend Münchener Kommentar zum BGB/Schramm, Rn. 28 ff. zu § 166 BGB).
(2) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass der Zeuge W. diese Erkenntnisse gegenüber anderen Berufsträgern der Beklagten nicht offenbart hat. Der Zeuge W. hat eine solche Offenbarung bei allen Vernehmungen vor dem Senat und anderen Gerichten bestritten. Der Senat hält in diesem Punkt die Angaben des Zeugen W. für einmal für zutreffend, weil sie zu dem Bild des Zeugen als eines illoyalen Mitarbeiters passen, der sich von der Beklagten bereits innerlich gelöst hat. Tatsächlich stand zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung bereits fest, dass das Arbeitsverhältnis des Zeugen W. zum 31.07.2007 enden wird, der Zeuge orientierte sich beruflich bereits neu und war möglicherweise bereits freigestellt. Dementsprechend hat der Zeuge W. vor dem Senat auch angegeben, er habe eher erwogen, mit einem Verantwortlichen seines in Aussicht genommenen neuen Arbeitgebers, einem Herrn Dr. H., über die A. AG und deren Prüfung durch die BaFin zu sprechen als mit der Beklagten.
(3) Der Bundesgerichtshof hat sich in den Entscheidungen zu den Parallelfällen (XI ZR 431/11, XI ZR 312/12 und XI ZR 313/12) für das dortige weitere Verfahren nicht ausdrücklich geäußert, ob die Beklagte nur dann haftet, wenn ihr die Kenntnisse des Zeugen W. tatsächlich bekannt geworden sind, oder ob es ausreichend ist, wenn ihr solche Kenntnisse zugerechnet werden können. Der Senat hält es für zutreffend, dass eine Zurechnung ausreichend ist, denn im gesamten Stellvertretungsrecht wird bei der Wissensvermittlung gemäß § 166 Abs. 1 BGB nie darauf abgestellt, ob der Stellvertreter dem Vertretenen seine Erkenntnisse tatsächlich offenbart hat.
(4) Der Zurechnung der bezeichneten Kenntnisse steht die Verschwiegenheitspflicht, die den Zeugen W. gemäß § 116 AktG im Grundsatz traf, nicht entgegen.
(i) Noch zutreffend geht die Beklagte davon aus, dass Mitglieder des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft der Verschwiegenheitspflicht nach § 116 AktG unterliegen und daher Dritten nichts über die ihnen in dieser Eigenschaft bekannt gewordenen Beratungen und Geheimnisse offenbaren dürfen. Die Geltung des § 116 AktG ist zwingendes Recht, Ausnahmen kommen nur in Extremfällen, z. B. der Verteidigung gegen strafrechtliche Vorwürfe gegen ein Mitglied des Aufsichtsrats, in Betracht.
(ii) Disponibel ist nach allgemeiner Meinung aber, welche Daten der Geltung des § 116 AktG unterliegen sollen. Die Aktiengesellschaft kann sich jederzeit die Auffassung bilden, dass Daten, die zuvor einer Geheimhaltungspflicht unterlegen haben, nun freigegeben werden, z. B. zur Veröffentlichung in einer Ad-Hoc-Mitteilung.
(iii) Zwar unterfallen die Erörterungen in den Sitzungen des Aufsichtsrates vom 22.06.2007 und 11.07.2007 sowie die dadurch evident gewordenen Erkenntnisse über eine von der KPMG in ihren Auswirkungen behauptet festgestellte systematische Falschberatung der A. AG im Grundsatz ohne weiteres dem Schutzbereich des § 116 AktG.
(iv) Der Senat ist allerdings der Auffassung, dass wegen der besonderen Konstellation der Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und der A. AG hier eine konkludente Willensbildung der A. AG vorlag, wonach solche Daten, die für die Durchführung der Kooperation zwischen der A. AG und der Beklagten erforderlich sind, in dem Umfang nicht der Verpflichtung zur Verschwiegenheit gemäß § 116 AktG unterfallen sollen, in dem der Beklagten gegen die A. AG ein Anspruch aus diesen Kooperationsvereinbarungen auf Bekanntgabe der Daten zustand. Der Senat schließt dies aus folgenden Umständen:
Allen Beteiligten - dem Zeugen W. ebenso wie den anderen Mitgliedern des Aufsichtsrates der A. AG, den Mitgliedern des Vorstands der A. AG, den bei erstmaliger Berufung des Zeugen W. unmittelbaren - und nach Einbringung der A. AG in die D. & B. AG mittelbaren - Hauptaktionären der A. AG - war schon bei Berufung des Zeugen W. in das Aufsichtsratsmandat bewusst, dass bestimmte Kenntnisse, die der Zeuge W. als Aufsichtsrat möglicherweise erwerben würde, für seine berufliche Tätigkeit für die Beklagte wesentlich werden könnten. Der Zeuge W. war in seiner Funktion als Bereichsleiter B2B der Beklagten gerade die Person, in deren beruflicher Zuständigkeit bei der Beklagten die Durchführung der Vertragsbeziehungen zur A. AG stand. Es wäre daher widersinnig, ihn zwar zum Aufsichtsrat der A. AG (und später auch der übergeordneten Holding D. & B. AG) zu bestellen, ihm aber gerade die Verwendung der Kenntnisse, die für die Durchführung dieser Vertragsbeziehungen im Hinblick auf seine damalige Tätigkeit bei der Beklagten relevant sind, zu untersagen. Besonders zu berücksichtigen ist dabei, dass das Geschäftsmodell der A. AG mit der Bereitschaft einer Bank, als Kooperationspartner für die anzulegenden Kundenkonten und -depots zur Verfügung zu stehen, steht oder fällt.
Wenn die Hauptversammlung der A. AG unter solchen Umständen gerade den Zeugen W. zum Aufsichtsrat bestellt, dann wird in dem Bestellungsakt zugleich zum Ausdruck gebracht, dass unter den genannten Begrenzungen - Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der Informationen - diese Informationsweitergabe an die Beklagte gestattet ist. Dem steht nicht entgegen, dass für die Informationsweitergabe üblicherweise der Vorstand der Aktiengesellschaft zuständig wäre. Dies wäre hier nur eine überflüssige Förmelei und würde lediglich dazu führen, dass der Vorstand der A. AG dem Zeugen W. als Ansprechpartner bei der Beklagten die Informationen aus dem Aufsichtsrat zukommen lassen muss, über die der Zeuge W. aufgrund seiner Aufsichtsratstätigkeit ohnehin - und insoweit aus erster Hand - verfügt.
(v) Dass die A. AG durch die Kooperationsverträge mit der Beklagten schon wegen der aus diesen Verträgen abzuleitenden Treuepflichten gehalten war, die Beklagte über bestimmte wesentliche Umstände der gemeinsamen Kundenbeziehungen zu informieren, die geeignet waren, den Zweck der Kooperationsvereinbarungen zu gefährden, bedarf keiner weiteren Erörterung. Die systematische Fehlberatung der gemeinsamen Kunden von A. AG und der Beklagten gehört evident zu solchen Umständen, die die geordnete Vertragsdurchführung der verschiedenen Kooperationsverträge nachhaltig beeinträchtigen können. Die Beklagte hatte also einen Anspruch gegen die A. AG auf Information über die von der KPMG behauptet festgestellten Beanstandungen, soweit sich daraus Hinweise auf systematische Beratungsfehler ergeben.
Da die Beklagte aber Anspruch auf entsprechende aktive Informationserteilung durch die A. AG hatte, wäre es widersinnig, wenn sie sich gegen die Zurechnung einer solchen Information auf eine Schutznorm berufen könnte, die dem Schutz der A. AG, nicht aber der Beklagten, dient. Dass die Beklagte über diese Informationen tatsächlich nicht verfügen konnte, weil der Zeuge W. - oder der Vorstand der A. AG - die ihm bekannten Informationen nicht weitergegeben hat, liegt im Organisations- und Risikobereich der Beklagten, die sich insoweit an den Zeugen W. oder die A. AG bzw. deren Verantwortliche halten mag. Jedenfalls kann nicht den Klägern der hiesigen Verfahrensserie das Defizit in der - geschuldeten - Informationsweitergabe der A. AG angelastet werden.
(vi) Dem steht nicht entgegen, dass sich der Aufsichtsrat der A. AG nach den Angaben der Beklagten, bestätigt durch den Zeugen T. in Parallelverfahren, eine Geschäftsordnung gegeben haben soll, in der die gesetzlich geregelte Verpflichtung zur Verschwiegenheit nochmals aufgegriffen und ausführlich bestimmt gewesen sein soll. Auch eine solche Geschäftsordnung, so sie denn tatsächlich existiert, geht nach Ansicht des Senats nicht weiter als die gesetzliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit (so wohl auch Münchener Kommentar zum AktG/Habersack, Rn. 64 zu § 116 AktG), von der eben, wie dargelegt, eine inhaltliche Ausnahme konkludent vereinbart worden war. Aus dem gleichen Grund steht einer solchen Zurechnung nach Auffassung des Senats nicht entgegen, dass auch der Zeuge W. sich seinen Angaben nach dazu verpflichtet gesehen haben mag, die Beklagte gerade nicht zu informieren, wohl aber erwogen hat, wenn auch in generalisierter Form, mit Herrn Dr. H. von seiner künftigen Arbeitgeberin, der V-Bank, zu sprechen.
e) Aufgrund der ihr zuzurechnenden Erkenntnisse des Zeugen W. war die Beklagte verpflichtet, den von der KPMG behauptet festgestellten systematischen Beratungsfehlern nachzugehen. Der Senat ist auf der Grundlage der Ergebnisse dieses Rechtsstreits der Ansicht, dass zumindest die Feststellungen der KPMG, die durch die oben genannten weiteren Beweismittel bestärkt und bestätigt werden, bewiesen sind. Das konnte und musste aber die Beklagte alleine aufgrund der ihr im Gefolge der Aufsichtsratssitzungen vom 22.06.2007 und 11.07.2007 zuzurechnenden Informationen nicht sogleich anerkennen. Andererseits sind die behaupteten Verstöße so schwerwiegend, dass aus den mit den gemeinsamen Kunden bestehenden Depotverträgen die Beklagte die Verpflichtung traf, die Feststellungen selbst zu prüfen und sich dazu ergänzende Informationen zu verschaffen.
(1) Zum Teil konnte die Beklagte die für eine Validierung erforderlichen Informationen selbst beschaffen, etwa durch Zugriff auf die bei ihr vorhandenen Erkenntnisse über die Durchführung der Compliance und Revision. Ferner konnte sie die Depots der Kunden darauf überprüfen, ob dort bestimmte nachrangige Genussscheine und Anleihen nur selten am Markt gehandelter Emittenten häufig vertreten waren, immerhin waren die entsprechenden Anschaffungen durch die Beklagte durchgeführt worden. Unter Zugriff auf die veröffentlichten Wertpapierprospekte und frei zugänglichen Kapitalmarktinformationen konnte sie sich schließlich unter Einsatz ihres Fachwissens als Bank ein eigenes Bild über die richtige Risikoeinstufung dieser Wertpapiere bilden.
Einen anderen Teil der Informationen, nämlich insbesondere für welchen Kunden welche Risikoklasse bei der A. AG erfasst war, musste sie von der A. AG in Erfahrung bringen. Da auch die A. AG diese Kundenverwaltung per EDV erledigte, war ein rascher Informationsaustausch leicht möglich. Schließlich hätte die Beklagte auch um Überlassung etwaiger weiterer Prüfberichte, wie z. B. der Berichte der Prüfungen nach § 36 WpHG bitten können. In der Zusammenschau dieser Informationen hätte sich dann für die Beklagte das oben dargestellte Bild einer systematischen Fehlberatung bestätigt.
(2) Tatsächlich hat die Beklagte keinerlei eigene Aufklärungsversuche unternommen. Gleichwohl darf sie nach Auffassung des Senats nicht schärfer haften, d. h. ihre Haftung darf in zeitlicher Hinsicht nicht früher einsetzen, als wenn sie sich gemäß ihren vertraglichen Verpflichtungen verhalten hätte. Der Senat schätzt den Beschaffungs- und Bearbeitungsaufwand für die durchzuführenden Prüfungen auf einen Zeitraum weniger Wochen, da diese Tätigkeiten im Hinblick auf die Gefahr weiterer Fehlberatungen beschleunigt durchzuführen gewesen wären. Diese Informations- und Prüfungstätigkeiten wären jedenfalls nicht vor, wohl aber bis August 2007 und damit weit vor den hiesigen Anschaffungen im Oktober und November 2007 abgeschlossen gewesen und hätten in einer Warnung an die Kunden vor möglichen Fehlberatungen aufgrund falscher Risikoeinstufung der beworbenen Papiere gemündet. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Klägerinnen unstreitig jedenfalls offiziell in Risikoklasse 4 eingestuft waren. Denn aufgrund der ihr bekannt und auch evident gewordenen systematischen Beratungsmängel war die Beklagte sämtlichen gemeinsamen Kunden gegenüber zur Warnung verpflichtet, dass es auch in ihrem Fall zu fehlerhafter Beratung gekommen sein konnte.
(3) Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, dass in dem Prüfbericht der BaFin keine die A. AG sanktionierenden Maßnahmen empfohlen worden sind. Es war schon nicht Teil des Auftrags der KPMG, geeignete Maßnahmen zur Abhilfe eventuell gefundener Fehler bei der Tätigkeit der A. AG vorzuschlagen. Im Übrigen ist die richtige Reaktion auf etwaig gefundenes Fehlverhalten alleine Sache der BaFin im Aufsichtsverfahren zur A. AG und nicht von dieser gegenüber der Beklagten öffentlich zu machen.
(4) Die Ansicht der Beklagten, sie hätte bis zum Abschluss der aufsichtlichen Überprüfungen durch die BaFin zuwarten dürfen, ist schon im Ansatz verfehlt. Soweit die Beklagte dafür das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 04.03.2014 (XI ZR 178/12, BKR 214, 245) in Anspruch nimmt, ist dies evident unzutreffend. Der Bundesgerichtshof gibt an der von der Beklagten in Bezug genommenen Stelle lediglich die Argumentation des OLG Schleswig wieder. Er lässt gerade nicht erkennen, dieser Rechtsansicht zuzustimmen. Solches läge angesichts der Entscheidung vom 19.03.2013 eher fern.
Schon wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen kommt ein solches Zuwarten im Übrigen nicht in Betracht. Die Beklagte ist zur Abwehr ihr erkennbarer Schäden gemeinsamer Kunden aufgrund überlegenen Wissens von vertragswidrigen Verhaltensweisen, nämlich systematischen Beratungsfehlern der A. AG, verpflichtet. Das ist „Individualrechtsschutz“ durch einen Vertragspartner. Die BaFin trifft eine solche Verpflichtung nicht, sie ist ausdrücklich nicht dem Individualschutz verpflichtet.
(5) Soweit die Beklagte meint, ihr sei im Gefolge des sog. Kirch-Urteils eine Warnung an die gemeinsamen Kunden wegen möglicher eigener Schadensersatzverpflichtungen nicht zumutbar, verkennt sie auch insoweit den Gehalt eines Urteils des Bundesgerichtshofs, und berücksichtigt dafür eine Vielzahl einschlägiger anderer Entscheidungen nicht. Im Kirch-Verfahren (BGH, Urteil vom 24.01.2006 - XI ZR 384/03, NJW 2006, 830) ging es um eine Äußerung des damaligen Vorstandssprechers der Deutschen Bank AG gegenüber der Öffentlichkeit. Hier geht es um eine Warnpflicht aufgrund einer vertraglichen Sonderverbindung gegenüber diesen Vertragspartnern. Der Bundesgerichtshof hat eine solche Warnpflicht in mehr als einem Dutzend Entscheidungen zum sog. „Falk-Zinsfonds-Verfahren“ schon vor Jahren festgestellt (z. B. BGH, Urteile vom 19.11.2009 - III ZR 108/08 und III ZR 109/08). Ähnliches wurde auch in den sog. Cinerenta-Fällen bereits judiziert (z. B. BGH, Urteil vom 29.05.2008 - III ZR 59/07, WM 2008, 1205).
f) Der Anspruch der Klagepartei ist nicht gemäß § 37 WpHG a. F. verjährt. Die hier im Streit stehende Verletzung einer Nebenpflicht aus dem Depotführungsvertrag zwischen der Beklagten und der Klagepartei fällt schon nicht unter den Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Anhaltspunkte für den Ablauf der regulären kenntnisabhängigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB bestehen nicht.
g) Die Beklagte ist den Klägerinnen somit zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch die Nichtbeachtung ihrer Warnpflicht entstanden ist und vom Schutzbereich der durchgeführten Warnung umfasst ist. Bei einer entsprechenden Warnung der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Klägerinnen die nach dem 1. September 2007 erworbenen streitgegenständlichen Wertpapiere nicht angeschafft hätte. Zu ersetzen ist daher der Betrag, den sie für diese Wertpapiere aufgewendet haben, abzüglich der Ausschüttungen und der von ihnen bei den jeweiligen Verkäufen erzielten Erlöse.
Bei der Klägerin zu 1) ist ausgehend vom eingeklagten Betrag von € 25.473,66 ein Abzug des sich aus Anlage K 23 ergebenden Verkaufserlöses von € 1.474,61 vorzunehmen, was einen zu ersetzenden Betrag von € 23.999,05 ergibt.
Die Klägerin zu 2) obsiegt mit dem vollen eingeklagten Betrag.
Bei der Klägerin zu 3) sind vom eingeklagten Betrag von € 140.772,47 zunächst die für die Anschaffungen bis einschließlich August 2007 geltend gemachten Beträge in Gesamthöhe von € 63.103,86 in Abzug zu bringen. Weiter sind nicht nur die nunmehr vorgetragenen Ausschüttungen in Gesamthöhe von € 2.693,49, sondern die bereits mit der Klage (dort S. 27) eingeräumten Ausschüttungen von € 18.716,03 (abzüglich der bereits bei der Klägerin zu 1) angesetzten € 648,99 und der von der Klägerin zu 3) eingeräumten Ausschüttungen in Höhe von € 2.044,50) zu subtrahieren sowie auch die sich aus den Anlagen K 24 und K 25 ergebenden weiteren Verkaufserlöse von € 5.472,34. Dies ergibt den ausgeurteilten Betrag von € 56.173,73.
Den Klägerinnen stehen ferner Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit zu, § 291 BGB.
4. Hinsichtlich des von den Klägerinnen behaupteten entgangenen Gewinns war die Klage abzuweisen. Abgesehen davon, dass die Klägerinnen diesen Posten nicht aufschlüsseln, vermag der Senat schon nicht mit hinreichender Sicherheit zu erkennen, dass die Kläger eine Alternativanlage mit einer gesicherten vierprozentigen Verzinsung getätigt hätten, denn immerhin haben sie auf den Risikoanalysebögen (B 6, B 9, B 10) selbst eine „gesteigerte Risikobereitschaft“ angegeben und in Genussscheine investiert.
5. Für die Erwerbsvorgänge vor dem 1. September 2007 scheidet - wie vorstehend ausgeführt - aus zeitlichen Gründen eine Haftung der Beklagten aus. Denn zu diesen Zeitpunkten hatten die Aufsichtsratssitzungen, die dem Zeugen W. die relevanten Kenntnisse zur systematischen Fehlberatung vermittelt haben, entweder noch gar nicht stattgefunden oder stand noch nicht mit Sicherheit fest, dass der Zeitraum, der der Beklagten zur Verifizierung der evident gewordenen Pflichtverletzungen der A. AG zuzugestehen war, abgelaufen war. Dies kann erst für Erwerbe ab dem 1.September 2007 sicher festgestellt werden.
Prozessuales:
Die Beklagte hat die Erteilung weiterer Hinweise beantragt, wenn der Senat trotz ihrer Ausführungen bei seiner in den Hinweisen geäußerten Einschätzung bleibe, sie werde dann ergänzend vortragen. Solche Hinweise waren nicht zu erteilen (BGH, Beschluss vom 12.07.2013 - KVR 11/12), da die Beklagte bei sorgfältiger Beobachtung des Verfahrens nicht damit rechnen konnte, dass alleine ihre Ausführungen zu einer Auffassungsänderung führen. Im Übrigen ist die Beklagte jedenfalls unter dem Grundsatz der Beschleunigung des Zivilprozesses gehalten, sofort vollständig vorzutragen.
Soweit die Beklagte ferner die erneute Vernehmung vom Senat bereits gehörter Zeugen beantragte, war diesen Angeboten nicht nachzugehen, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, dass die Voraussetzungen einer wiederholten Vernehmung, § 398 ZPO, vorliegen. Soweit alleine die von der Vorstellung der Beklagten abweichende Würdigung des Inhalts einer Aussage durch den Senat Anlass für den Beweisantrag war, begründet dies ohnehin keinen Anspruch auf eine erneute Vernehmung.
Nebenentscheidungen:
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 92 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit der Baumbach’schen Formel. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt gemäß § 3 ZPO dem Hauptsachewert des bezifferten Klageanspruchs.
Die Revision gegen diese Entscheidung ist für die Beklagte zuzulassen, da die Fragen der Berücksichtigung außerhalb der Diensttätigkeit erlangten Wissens und der Zurechnung dieses Wissens trotz grundsätzlicher Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 116 AktG weiterer Klärung durch den Bundesgerichtshof bedürfen.
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