Oberlandesgericht München Endurteil, 16. Dez. 2014 - 5 U 1297/13

I.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 28.02.2013, Az. 21 O 2897/12 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

V.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 363.889,76 Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem nach Eigenantrag vom 21.03.2012 (Anlage K 2) am 01.04.2012 (Anlage K 1) eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der St. GmbH & Co. KG (im folgenden kurz: Schuldnerin). Er begehrt vom Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückzahlung geleisteter Steuern.

Die nachmalige Insolvenzschuldnerin war ein Schreinereibetrieb, der ehemals hauptsächlich Fenster und Türen samt Rahmen fertigte. Sie hatte im Jahr 2008 einen Fehlbetrag von 414.989,97 Euro, im Jahr 2009 von 99.791,22 Euro und im Jahr 2010 von 439.094,28 Euro (Anlage B 12) zu verzeichnen. Beim Beklagten bestanden beträchtliche Steuerschulden, nämlich zum Stand 20.05.2010 in Höhe von 124.621,33 Euro (Anlage K 3). Bei einer Besprechung im Februar 2010 im Finanzamt E. wurde daher eine künftige Ratenzahlung verhandelt. Danach sollten ab Juli 2010 jährlich 50.000,- Euro Schulden getilgt werden, nämlich in 10 monatlichen Raten (je ohne Dezember/Januar) zu je 5.000,-Euro, ferner sollte eine Einmalzahlung von 30.000,- Euro sofort erfolgen (vgl. Vollstreckungsaufschubsverfügung vom 20.05.2010, Anlage K 3). Die finanzielle Lage der nachmaligen Insolvenzschuldnerin war damals schlecht, die D.B. AG hatte am 06.04.2010 nach vergeblicher Bitte um Kontoausgleich die Konten gekündigt und machte 317.147,02 Euro aus einem gekündigten Darlehen geltend (Anlage K 4), sie hat letztlich 315.167,27 Euro zur Insolvenztabelle angemeldet (Anlage K 5). Die D.B. Bank AG war für dieses Darlehen durch eine Grundschuld auf dem Anwesen der damaligen beiden Kommanditisten A.S. und M.S., die beide je 50% der Kommanditanteile von insgesamt 1 Mio. DM hielten, dinglich gesichert, das Grundstück war insoweit hinreichend werthaltig. In einem vor dem Senat geführten Parallelverfahren ist zwischen den dortigen Parteien allerdings streitig, ob die Sicherungsgeber zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags, der Bestellung dieser Sicherheit oder der Entgegennahme der Darlehensauszahlung noch geschäftsfähig waren.

Herr A.S. und Frau M.S. waren bis März 2011 Kommanditisten im genannten Umfang, ferner war A.S. bis März 2011 Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Schuldnerin.

Die mit dem Finanzamt verhandelte Ratenzahlung für den Vollstreckungsaufschub konnte durch die Schuldnerin nicht eingehalten werden. Stattdessen meldete sich mit Schreiben vom 21.12.2010 eine Kanzlei S. R. & L. (Anlage K 7) beim Finanzamt, teilte mit, dass keine hinreichende Zahlungsfähigkeit mehr bestehe und kündigte an, dass die nachmalige Insolvenzschuldnerin nun abgewickelt werden solle, auch weil für den „über 80-jährigen Inhaber“ keine angemessene Nachfolgeregelung habe getroffen werden können. Für die Abwicklung wurde ein außergerichtliches Schuldenbereinigungsverfahren angekündigt, in dessen Rahmen eine Insolvenz des Unternehmens vermieden werden solle, obwohl das vorhandene Vermögen nicht zur Begleichung aller Außenstände ausreichen werde. Es gebe zwei unterschiedliche Arten von Gläubigern, nämlich besicherte und nichtbesicherte. Die unbesicherten Gläubiger sollten vergleichsweise mit 27,85% ihrer Forderung abgefunden werden, dies sei aus dem Veräußerungserlös des Anlagevermögens möglich, die Gläubigerin D.B. AG solle sich aus der dinglichen Sicherung befriedigen. Das Finanzamt als ungesicherter Gläubiger werde gebeten, sich auf einen entsprechenden Teilverzichtsvergleich einzulassen. Konkret wurde bei einem Erlass von 131.918,02 Euro eine Zahlung von 36.937,05 Euro angeboten. Im Falle einer Insolvenz werde, so wurde prognostiziert, das Finanzamt ausfallen. Eine Auskehrung wurde bis spätestens 31.01.2011 zugesagt. Das Finanzamt stimmte mit Schreiben vom 11.02.2011 (Anlage K 9) im Kern zu. Bei offenen Forderungen von 134.766,52 Euro seien insgesamt 31.335,37 Euro zu zahlen, 80.876,65 Euro würden erlassen werden, Säumniszuschläge würden teils gekürzt und teils erlassen werden. Alle laufenden steuerlichen Verpflichtungen (= Abgabe von Steuererklärungen, Steuervoranmeldungen und Entrichtung fälliger Steuern) müssten aber pünktlich erledigt werden, mindestens die weit überwiegende Anzahl der anderen Gläubiger müsse der Lösung ebenfalls zustimmen. Da sich auch durch Teilverzichte anderer Gläubiger Korrekturen an der bereits geltend gemachten Vorsteuererstattung ergeben würden, werde das Finanzamt auch auf 72% des entsprechenden Korrekturbetrags verzichten. Am 15.04.2011 kündigte das Finanzamt konkret den Teilerlass an, den es wegen reiner Abwicklungsschwierigkeiten erst am 16.09.2011 gewährte.

Der Kläger behauptet, das dem Finanzamt und den übrigen Gläubigern unterbreitete Konzept sei kein taugliches Sanierungskonzept gewesen. Eine Sanierung richte sich bereits begrifflich auf eine Fortführung eines Unternehmens, während es hier nur um eine geordnete Abwicklung gegangen sei, zwar außerhalb eines Insolvenzverfahrens, aber ohne das für eine Liquidation erforderliche Kapital. Ferner sei das „Sanierungskonzept“ für den Beklagten erkennbar nicht aufgegangen, denn es hätten schon nicht alle Gläubiger verzichtet und es seien auch nach dem 11.02.2011 laufende steuerliche Verpflichtungen nicht erfüllt worden. So sei die Umsatzsteuer für März 2011 und April 2011 verspätet bezahlt worden, nämlich erst am 07.07.2011, der zugehörige Verspätungszuschlag von 499,97 Euro erst am 13.07.2011. Am 10.08.2011 seien weitere Säumniszuschläge in Höhe von 589,50 Euro bezahlt worden, was darauf hinweise, dass es zu weiteren Verspätungen gekommen sei. Da es mithin kein tragfähiges Sanierungskonzept gegeben habe, dürfe der Beklagte die sowohl vor als auch nach dem 11.02.2011 vereinnahmten Zahlungen nicht behalten. Der Beklagte habe durch die dem Bescheid vom 20.05.2010 vorausgegangene Besprechung Kenntnis davon erlangt, dass die Schuldnerin nicht in der Lage sei, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen, er habe also Kenntnis von einer Zahlungseinstellung der Schuldnerin erlangt. Im Übrigen werde durch die Tatsache, dass die D.B. AG nicht beglichene Forderungen aus dem o.g. Darlehen angemeldet habe, gleichfalls eine

Zahlungseinstellung belegt.

Der Kläger listete für den Zeitraum zwischen dem 11.06.2010 und dem 23.02.2012 nachfolgende 53 Zahlungsvorgänge über insgesamt 404.585,99 Euro auf, bei denen trotz teilweise anderslautenden Betreffs zwischen den Parteien nicht streitig ist, dass es sich um Zahlungen der Schuldnerin an den Beklagten handelt. Der Beklagte zahlte auf Anforderung des Klägers vorprozessual am 29.03.2012 und 18.05.2012 insgesamt 40.696,23 Euro zurück. Der Kläger begehrte daher aus der nachgenannten Aufstellung erstinstanzlich noch eine Zahlung von insgesamt 363.889,76 Euro.

Welche Zahlungen konkret angefochten werden und die vom Kläger errechnete Summe von 363.889,76 Euro ergeben sollten, teilte der Kläger erstinstanzlich nicht mit.

Der Kläger stellte erstinstanzlich folgenden Antrag:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 363.889,76 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.04.2012 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.841,00 Euro nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Klageerhebung zu zahlen.

1. Der Beklagte beantragte Klageabweisung.

Er bestreitet seine Kenntnis von einem etwaigen Benachteiligungsvorsatz, vielmehr habe er bei Entgegennahme der Zahlungen auf ein schlüssiges Sanierungskonzept vertrauen dürfen. Nach einer vom Finanzamt durchgeführten Liquiditätsprüfung (Anlage B 5) seien zum Zeitpunkt 03.02.2011 von 86 ungesicherten Gläubigern (von 102 Gläubigern insgesamt) Zustimmungen zum Teilverzicht eingegangen, die restlichen 16 Gläubiger hätten nur 20,53% der ungesicherten Forderungen auf sich vereint. Sogar die Sozialkassen seien bereit gewesen, sich zu beteiligen. Diese Bereitschaft sei nur vor dem Hintergrund erklärbar, dass zum Zeitpunkt dieses Berichts nicht mehr eine Abwicklung das alleinige Ziel gewesen sei, sondern eine Unternehmensfortführung unter Leitung des Zeugen W., der über eine BWC. GmbH in das Unternehmen habe einsteigen wollen und Betriebsdarlehen und öffentliche Darlehen von 1,5 Mio. Euro habe einbringen wollen (1 Mio. Euro für die Ablösung der Altschuldner, 500 T€ für Fortführungsinvestitionen).

Der Kläger erwiderte und meinte, das Sanierungskonzept sei schon deswegen unschlüssig, weil es nicht die Anforderungen eines Sanierungskonzeptes nach dem IDW-Standard „Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten“ (IDW ES 6) erfülle. Ferner müsse es als untauglich bezeichnet werden, weil es eine Einbindung der größten Gläubigerin, der C. AG als Rechtsnachfolgerin der D.B. AG, nicht vorgesehen habe.

Der Beklagte legte daraufhin ein Schreiben einer BTS. GmbH über ein damals vorhandenes Sanierungskonzept vor (Anlage B 12) und beruft sich hinsichtlich der Umstände dieses Sanierungskonzeptes sowie seiner (des Beklagten) zugehöriger Kenntnisse auf das Zeugnis der Herren J.F. (BTS GmbH), T.E. (VR B., Kreditinstitut, das ein Sanierungsdarlehen ausreichen sollte), W. (beabsichtigter Übernehmer) und StAR St. (FA P.). Da im Zuge der Sanierung tatsächlich alle damals bekannten Altgläubiger abgefunden worden seien, fehle es - auch für die Zahlungen vor dem 11.02.2011 - an einer Gläubigerbenachteiligung.

Das Landgericht hat von einer Beweisaufnahme abgesehen und die Klage nach §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO zugesprochen. Es hielt ein schlüssiges Sanierungskonzept schon nicht für hinreichend vorgetragen, die entsprechenden Beweisangebote des Beklagten daher für unbeachtlich.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Klageabweisung weiter, er hält insbesondere den Verzicht des Landgerichts auf eine Beweisaufnahme für fehlerhaft. Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Auf Nachfrage des Senats ergänzte der Kläger seinen Vortrag. Demnach wurden in der Buchhaltung

der Schuldnerin im Zusammenhang mit den Sanierungsbemühungen Zahlungen der Schuldnerin an verschiedene Gläubiger im Umfang von 111.794,73 Euro mit dem Betreff „Vergleichsvereinbarungen“ oder einem ähnlichen Betreff vermerkt, die auch tatsächlich geleistet wurden. Ferner ergibt sich aus der Buchhaltung der Schuldnerin, dass insgesamt 182.750,35 Euro (netto; brutto, wegen unterschiedlicher Mehrwertsteuerbelastung, rund 208.233,- Euro) als Nachlässe verschiedener Gläubiger verbucht wurden. Diese Zahlungen und Nachlässe sind das Ergebnis der durch den Zeugen W. in seiner Eigenschaft als organschaftlichem Vertreter der Schuldnerin geführten Sanierungsverhandlungen mit den verschiedenen Gläubigern. Der Zeuge hatte Ende 2010 eine BWC. GmbH (im folgenden kurz: BWC GmbH) gegründet, die die Kommanditanteile an der Schuldnerin in Höhe von 1.000.000,- DM, im Umfang von 945.000,- DM übernommen hatte. Unter dem 22.03.2011 wurde die BWC GmbH mit einem im Wege der Sonderrechtsnachfolge erlangten Kommanditanteil in dieser Höhe eingetragen, die restlichen 55.000,- DM hielt weiterhin A.S. Der Beklagte nimmt diese Erkenntnisse als Beleg seiner Darstellung, dass die Schuldnerin tatsächlich im Zuge der Bemühungen des Zeugen W. saniert worden sei. Nach der Darstellung des Zeugen, die sich der Beklagte zu eigen gemacht hat, soll die zum Insolvenzverfahren führende Antragstellung die Folge neuerer geschäftlicher Entwicklungen nach der internen Umstrukturierung und Sanierung der Schuldnerin gewesen sein, da aufgrund eines Fehlverhaltens des neuen Betriebsleiters an sich gewinnbringende Aufträge nicht in der erforderlichen zeitlichen Dichte durchgeführt worden seien und so für die Schuldnerin erforderliche Liquidität nicht habe erwirtschaftet werden können.

Der Kläger äußert sich zu den Ausführungen des Zeugen W. pauschal, sieht aber weiterhin schon ein verlässliches Sanierungskonzept nicht für gegeben. Im Übrigen legt er Forderungen von Insolvenzgläubigern dar, die aus der Zeit vor dem 11.02.2011 stammen und bis zur Insolvenzanmeldung nicht beglichen worden sein sollen.

Auf mehrfache Nachfrage des Senats, welche Zahlungen konkret angefochten würden, erklärte der Kläger letztlich, die Zahlungen ab einschließlich 14.12.2011 seien komplett durch die Rückzahlungen des Beklagten erledigt, von der Zahlung vom 13.12.2011 betreffs Säumniszuschlag ... sei noch ein Teilbetrag in Höhe von 159,78 Euro offen. Dieser Teilbetrag sowie alle anderen genannten Vorfälle seien Gegenstand der Anfechtung.

Der Senat hat mit Beschluss vom 20.06.2013 (Bl. 92/94 d. A.) sowie zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2013 (Bl. 121/132 d. A.) Hinweise erteilt. Er hat ferner die Zeugen J.F., T.E., St. und W., letzteren zweimal, vernommen (Bl. 121/132 und Bl. 188/191 d. A.). Zur weiteren Ergänzung wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze, die genannten Hinweise und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 15.10.2013 und 18.02.2014 samt der jeweiligen Anlagen verwiesen.

II.

Auf die Berufung des Beklagten war das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Für die am oder nach dem 11.02.2011 erbrachten Zahlungen der Schuldnerin konnte der Beklagte jedenfalls die gemäß § 133 Abs. 1 InsO erforderliche Benachteiligungsabsicht der Schuldnerin nicht erkennen, weil er von einem erfolgversprechenden Sanierungskonzept der Schuldnerin ausgehen durfte. Hinsichtlich der Zahlungen, die die Schuldnerin vor dem 11.02.2011 erbracht hat, fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung, § 129 InsO, da die Schuldnerin zunächst ihre Krise erfolgreich beendet hat und die Insolvenzanmeldung auf einen dann eingetretenen erneuten Vermögensverfall der Schuldnerin zurückzuführen ist.

1. Zahlungen am oder nach dem 11.02.2011:

In Betracht kommt alleine eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO, da nur Zahlungen bis einschließlich 13.12.2011 angefochten werden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift, die den Beklagten zur Rückzahlung der empfangenen Leistungen gemäß § 143 Abs. 1 InsO verpflichten würden, liegen nicht vor. Zwar wusste der Beklagte zunächst aufgrund der Verhandlungen mit der Schuldnerin vom Frühjahr 2010, die zum Stundungsbescheid vom 20.05.2010 führten, dass die Schuldnerin nicht in der Lage war, ihre beim Beklagten fälligen und einredefreien Verbindlichkeiten binnen drei Wochen ganz oder zumindest überwiegend zu begleichen. Verstärkt wurde diese Kenntnis des Beklagten durch das insoweit völlig eindeutige Schreiben der damaligen Berater der Schuldnerin vom 21.12.2010 (Anlage B 1). Jedoch hat der Beklagte den ihm obliegenden Beweis (BGH, Urteil vom 10.02.2011 - IX ZR 176/08, juris; vom 08.12.2011 - IX ZR 156/09, ZIP 2012, 137; vom 21.02.2013 - IX ZR 52/10, ZIP 2013, 894; BAG, Urteil vom 12.09.2013 - 6 AZR 980/11, ZIP 2014, 37) erbracht, dass ein tauglicher Sanierungsplan vorlag und er daher bei der Entgegennahme der Zahlungen der Schuldnerin jedenfalls nicht von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Schuldnerin ausgehen musste. Liegt zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vor, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 26.03.1984 - II ZR 171/83, ZIP 1984, 572, 580; vom 12.11.1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 273; vom 04.12.1997 - IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 251; vom 16.10.2008 - IX ZR183/06, ZIP 2009, 91 Rn. 52), entfällt beim Schuldner der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz (BGH, Urteil vom 10.02.2011, a. a. O.) und entsprechend beim Gläubiger die Kenntnis eines solchen. Der Vortrag des Klägers, es habe schon kein taugliches Sanierungskonzept gegeben, geschah angesichts der von ihm erstmals in zweiter Instanz eingeräumten vergleichsweisen Nachlässe und Vergleichszahlungen, die sich schon aus der Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin ergeben haben, unter Missachtung der Verpflichtung zu wahrheitsgemäßem und vollständigem Vortrag gemäß § 138 Abs. 1 ZPO.

a) Ohne Bezug zur Tatsachengrundlage dieses Rechtsstreits ist der Vortrag des Klägers, dass ein ernsthafter Sanierungsversuch bereits deswegen nicht gegeben sein könne, weil es sich lediglich um die geplante Abwicklung der Schuldnerin habe handeln sollen, während ein Sanierungsversuch schon begrifflich eine Fortsetzung der Geschäfte erforderlich mache. Wie dem Kläger aus seiner Tätigkeit als Insolvenzverwalter zumindest bekannt sein musste, war zum Zeitpunkt der Prüfung durch den Beamten St. für den Beklagten die ursprünglich noch von den damaligen Beratern S. R. & L. verfolgte Liquidation der Schuldnerin bereits aufgegeben und vielmehr eine Fortsetzung der Schuldnerin unter nunmehriger Verantwortung des Zeugen W. in Aussicht genommen.

b) Unverständlich ist weiter der Vortrag der Klägers, dass es sich bei der von dem Zeugen W. beabsichtigten und dem Zeugen St. zur Prüfung unterbreiteten Prüfungsgrundlage nur um ein untaugliches Sanierungskonzept gehandelt habe. Wie der uneingeschränkt glaubwürdige Zeuge St. glaubhaft unter Bezugnahme auf den von ihm erstellten Prüfungsbericht ausführte (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2013, hier Bl. 130/131 d. A. und Anlage B 5) hatten zum Zeitpunkt der von ihm vorgenommenen Prüfungen bereits 86 von 102 ungesicherten Gläubigern ihre Zustimmung zu einem vergleichsweisen Teilverzicht bekundet. Diese Gläubiger repräsentierten knapp 80% der ungesicherten Forderungssumme. Der Kläger selbst musste auf Nachfrage des Senats einräumen, dass tatsächlich Zahlungen in Höhe von 111.794,73 Euro mit dem Betreff „Vergleichsvereinbarungen“ in der Buchhaltung der Schuldnerin verzeichnet sind und weiter Teilverzichte im Umfang von insgesamt 182.750,35 Euro (netto; brutto über 208.000,- Euro) dort ausgebucht wurden. Alleine dies zeigt, dass die Bemühungen der Schuldnerin um eine Ordnung ihrer Angelegenheiten, anders als dies der Kläger zu suggerieren versucht, bei weitem nicht im Konzept stehen geblieben sind, sondern sich vielmehr ein (mindestens) weit fortgeschrittenes Durchführungsstadium schon nach den Unterlagen der Schuldnerin feststellen lässt.

c) Zu entscheiden ist damit lediglich die Frage, ob das Unternehmen einer Sanierung deswegen von vorne herein aussichtslos war, weil bestimmte formale Anforderungen in den Sanierungsbemühungen nicht eingehalten wurden, etwa das Sanierungskonzept nicht dem Maßstab des IDW ES 6 entsprach, oder weil mangels Einbeziehung der größten Gläubigerin C. AG (als Rechtsnachfolgerin der D.B. AG) ein tatsächlich durchgeführter Sanierungsversuch von vorne herein nicht als tauglicher Sanierungsversuch im Rechtssinne geeignet war.

(1) Strikt formale Anforderungen an ein Sanierungskonzept, etwa im Sinne einer Übereinstimmung mit dem IDW ES 6, sind der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu entnehmen. Sie wären auch nicht sachdienlich, da nicht die Einhaltung einer bestimmten Form des Sanierungskonzeptes über dessen Erfolgstauglichkeit entscheiden kann. Vielmehr kommt es auf den Inhalt an. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist insoweit erforderlich, dass ein in sich geschlossenes Konzept zur Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Schuldnerin entwickelt wird (BGH, Urteil vom 08.12.2011, a. a. O.). Vorausgesetzt wird ferner, ausgehend von den erkannten und erkennbaren tatsächlichen Gegebenheiten, ein nicht offensichtlich undurchführbares Konzept (BGH, Urteil vom 12.11.1992 - IX ZR 236/91, a. a. O.). Sowohl für die Frage der Erkennbarkeit der Ausgangslage als auch für die Prognose der Durchführbarkeit ist auf die Beurteilung eines unvoreingenommenen - nicht notwendigerweise unbeteiligten -, branchenkundigen Fachmanns abzustellen, dem die vorgeschriebenen oder üblichen Buchhaltungsunterlagen zeitnah vorliegen (vgl. BGHZ 10, 228, 234; BGH, Urteil vom 02.02.1955 - IV ZR 252/54, NJW 1955, 1272, 1273 f; vom 02.11.1955 - IV ZR 103/55, NJW 1956, 417, 418; vom 01.02.1956 - IV ZR 249/55, NJW 1956, 585 f). Eine solche Prüfung muß die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Rahmen seiner Wirtschaftsbranche analysieren und die Krisenursachen sowie die Vermögens-, Ertragsund Finanzlage erfassen. Dabei können zumindest bei kleineren Unternehmen, wie der hiesigen Schuldnerin, das Ausmaß der Prüfung dem Umfang des Unternehmens und der verfügbaren Zeit angepasst werden (BGH, Urteil vom 04.12.1997 - IX ZR 47/97, WM 1998, 248). Es kommt dagegen nicht auf eine - in der Praxis kaum zu erlangende - Zustimmung aller Gläubiger etwa zu einem Teilverzicht an (BGH, Urteil vom 08.12.2011, a. a. O.), auch kann eine Mindestzustimmungsquote von z. B. 90% nicht vorausgesetzt werden. Vielmehr hängt die erforderliche Quote vom Einzelfall ab (BGH, Urteil vom 10.02.2011, a. a. O.).

(2) Soweit der Kläger behauptet, die formalen Voraussetzungen einer Sanierungsbemühung wie etwa die genannte kritische Marktprüfung und die Erfassung der Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage seien vom Beklagten nicht hinreichend vorgetragen, steht dieser Vortrag im Widerspruch zu den eigenen Erkenntnissen der Schuldnerin, wie sie durch die glaubhaften Bekundungen des Zeugen J.F. (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2013, hier Bl. 123/124) dem Senat zur Kenntnis gelangt sind und die Grundlage der Überzeugungsbildung des Senats darstellen. Demnach gab sehr wohl einen „Businessplan“ für die Sanierung der Schuldnerin. Nach den Angaben des Zeugen W., dessen Angaben der Senat zu den allgemeinen Abläufen gleichfalls für ohne weiteres verlässlich hält, wurde das Geschäftsmodell der Schuldnerin zur Beendigung der Krise auch verändert, weg von der Fertigung von Fenstern und Rahmen hin zur Fertigung von Elementen für Fassaden (ebenda, Bl. 128/129 d. A.). Das diesbezügliche Bestreiten des Klägers stellt sich somit als die missbräuchliche Ausnutzung der formalen Vortragslast des Beklagten dar und ist deswegen unbeachtlich, im Übrigen durch die genannten Beweismittel widerlegt.

(3) Grundsätzlich, nur insoweit ist die Einschätzung des Klägers zutreffend, kann allerdings

(2) ein auch umgesetzter Sanierungsversuch als nicht geeignet einzustufen sein, wenn ausgerechnet der größte Gläubiger, der für rund die Hälfte der relevanten Forderungen steht, nicht in das Sanierungsvorhaben einbezogen wird oder seine Zustimmung ausdrücklich verweigert. Dass eine Zustimmung der C. AG hier ausnahmsweise gleichwohl entbehrlich war, liegt daran, dass diese Gläubigerin vollständig befriedigt werden sollte. Sie war dinglich in ausreichender Höhe gesichert an Grundstücken der - zu diesem Zeitpunkt noch aktuellen - Kommandisten der Schuldnerin, A.S. und M.S. Dementsprechend sah der Sanierungsplan auch implizit vor, dass diese Gläubigerin sich aus ihrer Sicherung erholt (Anlage B 5, Seite 13, letzter Abschnitt). Im Zuge der Sanierung war unter Berücksichtigung der §§ 44a, 39 Abs. 5 InsO und der damit zu bewirkenden Befriedigung dieser Gläubigerin eine Zustimmung von ihr entbehrlich. Einer Sanierung entgegenstehende Insolvenzforderungen der beiden Kommanditisten konnten durch den geplanten Zugriff der Commerzbank AG auf deren Grundstück nicht entstehen, da es sich allenfalls um Forderungen im Range des § 39 InsO gehandelt hätte. Darüber hinaus ist nach den Bekundungen des Zeugen W. fraglich, ob das Darlehen nicht tatsächlich alleine dem Kommanditisten A.S. zugute gekommen ist, so dass der Insolvenzschuldnerin insoweit ein Aufwendungsersatzanspruch zugestanden hätte. Das Sanierungsvorhaben war mithin auch ohne Einbeziehung der Gläubigerin C. AG nicht ungeeignet.

Auf die im Parallelrechtsstreit relevante Frage, ob die dingliche Sicherheit der C. AG am Grundstück der Eheleute S. tatsächlich wirksam bestellt war, kommt es bei den hier erörterten Forderungen nicht an, weil Bedenken gegen die Wirksamkeit der dinglichen Sicherung erst deutlich später entstanden sind und daher jedenfalls die für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO erforderlichen subjektiven Einschätzungen der Beteiligten von dieser Rechtsfrage nicht geprägt sein konnten.

2. Zahlungen vor dem 11.02.2011:

Der Senat ist nach Durchführung der Beweisaufnahme überzeugt, dass die bei Entgegennahme der angefochtenen Zahlungen der Jahre 2010 und 2011, bis zur Zahlung vom 13.01.2011, vorhandene Krise der Schuldnerin durch deren Sanierungsbemühungen unter der Verantwortung des Zeugen W. beendet wurde und deswegen eine Gläubigerbenachteiligung, § 129 InsO, durch die vom Beklagten entgegengenommenen Zahlungen nicht vorliegt. Tatsächlich hat die Schuldnerin alle im Rahmen einer Sanierung relevanten Gläubiger entweder bezahlt, mit diesen Sanierungsvereinbarungen über Teilzahlungen und Teilverzichte getroffen oder zumindest Vereinbarungen über aus den laufenden Einnahmen zu erzielende Ratenzahlungen abgeschlossen. Selbst für die Forderung der C. AG wurde, soweit diese sich nicht aus ihrer dinglichen Sicherheit erholen konnte, Vorsorge getroffen.

a) Wie oben bereits dargelegt, wurden mit einer Vielzahl von Schuldnern, darunter auch dem Beklagten, Vereinbarungen über Teilzahlungen und Teilverzichte abgeschlossen. Dass diese Vereinbarungen nicht eingehalten worden wären, trägt der Kläger schon nicht substantiiert vor.

b) Der Kläger trägt allerdings Forderungen vor, die durch die Schuldnerin nicht bedient worden sind und deswegen zur Tabelle angemeldet worden sind (insbesondere im Schriftsatz vom 30.10.2013, Bl. 133/153 d. A.). Zu diesen Forderungen ist folgendes auszuführen:

(i) Die fünf Forderungen der S.I. GmbH aus den Jahren 2008/2009 belaufen sich auf insgesamt 2.599,48 Euro. Sie sind sowohl einzeln als auch in der Summe nicht geeignet, eine sonst erfolgreiche Sanierung zu gefährden, da sie in ihrer Summe unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Gesamtumstände der Sanierung einerseits, der Verhältnisse der Schuldnerin andererseits nicht wesentlich sind und ohne weiteres bei einer sonst durchgeführten Sanierung aus dem laufenden Cash-Flow der Schuldnerin beglichen werden können. Ob die Forderungen bereits zum Zeitpunkt der damaligen Sanierungsbestrebungen nachhaltig eingefordert wurden, bedarf daher keiner näheren Überprüfung.

(ii) Die elf Forderungen der Steuerberaterkanzlei H., O. und W. gemäß deren Rechnungen vom 31.12.2009, 28.04.2010, 04.08.2010, 11.11.2010 und 05.10.2011 belaufen sich auf insgesamt 6.690,42 Euro und sind daher nach der Bewertung des Senats unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin so erheblich, dass sie eine erfolgreiche Sanierung widerlegen könnten. Der Zeuge W. führte hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2014 (hier: Bl. 189 d. A.) aus, dass seiner Erinnerung nach eine Stundungsabrede verbunden mit der Bezahlung nach Besserung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin vereinbart worden sei. Dem trat der Kläger entgegen und legte eine Auskunft dieser Gläubigerin vor, wonach eine Stundung nicht vereinbart worden sei (Anlage K 87). Allerdings ergibt sich aus dieser Auskunft, an deren Richtigkeit der Senat keine Zweifel hat, auch, dass diese Gläubigerin noch mit Schreiben vom 16.11.2011 ein Vergleichsangebot unterbreitet hat, also zu einem Zeitpunkt, als nach den Angaben des Zeugen W. die Schuldnerin bereits ein neues Geschäftsfeld gefunden hatte und dort (zunächst) erfolgreich tätig war. Demnach wurden die Forderungen dieser Gläubigerin jedenfalls bis in den September 2011 nicht so nachdrücklich eingefordert, dass sie einer Sanierung der Schuldnerin im Wege gestanden hätten. Anhaltspunkte dafür, dass diese Forderungen nicht im Zuge der neuen Ausrichtung der Schuldnerin hätten beglichen werden können, bestehen nicht. Insbesondere ist der Kläger den detaillierten (und nur zusammenfassend protokollierten) Angaben des Zeugen W. über die Ursachen für das letztliche Scheitern der Schuldnerin nicht substantiiert entgegen getreten, obwohl der Beklagte sich diese Angaben sich ausdrücklich zu Eigen gemacht hat.

(iii) Zur Tabelle der Schuldnerin wurde eine Forderung des Insolvenzverwalters aus der parallelen Insolvenz der St. H. GmbH i.L. (im Folgenden kurz: H. GmbH) die von einem Neffen des Herrn A.S. betrieben worden war, in Höhe von 65.870,- Euro festgestellt. Der Senat kann sich nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht davon überzeugen, dass diese Forderung zu Recht festgestellt wurde. Der Zeuge W. führte dazu, gestützt durch Auszüge aus der Buchhaltung der Schuldnerin, in der mündlichen Verhandlung vom 18.02.2014 aus, dass zwar tatsächlich die H. GmbH Forderungen gegen die Schuldnerin behauptet hatte, die Gegenforderungen der Schuldnerin diese allerdings um ein Beträchtliches überstiegen hätten. Aus dem von ihm übergebenen Buchhaltungsunterlagen, deren Richtigkeit der Kläger nicht, schon gar nicht substantiiert, bestritten hat, ergibt sich solches zutreffend. Der Zeuge W. führte, insoweit teils nicht protokolliert, ergänzend Umstände aus, die ihn an der Validität der behaupteten Forderungen der H. GmbH haben zweifeln lassen. Auf die Stichhaltigkeit dieser Ausführungen kommt es nicht an, da schon nach den vorgelegten Buchhaltungsunterlagen kein Zweifel daran besteht, dass es bei einer Saldierung der gegenseitigen Forderungen keinen Ausgleichsbetrag zugunsten der H. GmbH gibt. Der Kläger selbst führte nach der Beweiserhebung des Senats dazu im Schriftsatz vom 07.03.2014 (hier: Bl. 193 d. A.) lediglich aus, dass die gegenseitigen Forderungen äußerst strittig gewesen seien. Im Schriftsatz vom 10.12.2013, nach entsprechender Aufklärungsaufforderung des Senats, hatte der Kläger insoweit noch behauptet, dass die beiden Firmen untereinander umfangreiche Geschäftsbeziehungen hatten, die im Einzelnen nur sehr schwer zu entwirren gewesen seien. Zur Vermeidung eines langwierigen und komplizierten Rechtsstreits habe er daher die hälftige Forderung der H. GmbH zur Tabelle festgestellt.

Die angemeldeten Forderungen der H. GmbH werden im Anlagenkonvolut K 23 und der in Kopie vom Kläger übergebenen Insolvenztabelle aufgeführt. Bemerkenswert sind hier bereits Beschreibungen wie „unberechtigter Wareneinkauf von Bedarf der (lies: Schuldnerin) zulasten der (lies: H. GmbH); Übernahme von Aufträgen ohne irgendeine Absprache oder Vereinbarung hierzu“, die ersichtlich Konstruktionen abseits der Regelungen des BGB voraussetzen, denn ohne Vollmacht der H. GmbH können weder zu deren Lasten Bestellungen getätigt werden, noch irgendwelche Aufträge übernommen werden. Dem Senat erscheint es ferner auf der Hand liegend, dass Ausgleichsforderungen, die Herr T.S., der Betreiber der H. GmbH, deswegen behauptet, weil er jahrelang als der Übernehmer der Schuldnerin und Nachfolger des Herrn A.S. gehandelt worden sei, kaum als Forderungen der H. GmbH gegen die Schuldnerin zur Tabelle festgestellt werden können. Dies wurde intensiv erörtert, der Kläger hat darauf lediglich die oben wiedergegebene Antwort im Schriftsatz vom 07.03.2014 gefunden.

(iv) Der Kläger führt weiter eine Anzahl von angemeldeten Forderungen insbesondere verschiedener Krankenkassen aber auch einiger sonstiger Gläubiger auf, die zum Teil aus der Zeit nach dem 11.02.2011 stammen und daher nicht die Fortdauer einer vor diesem Zeitpunkt bei der Schuldnerin vorhandenen Krise belegen können. Soweit es dabei um echte Altforderungen, wie z. B. der mhPlus Betriebskrankenkasse, geht, wurden diese Verbindlichkeiten während der Sanierungsphase der Schuldnerin erledigt, die sich schon wegen des zunächst noch fehlenden Teilerlasses des Beklagten, eines Großgläubigers der Schuldnerin, mindestens bis zum 16.09.2011 hingezogen hat.

(v) Soweit der Zeuge W. selbst über die W. C. GmbH Forderungen zur Tabelle angemeldet hat, die er zuvor von anderen Gläubigern der Schuldnerin aufgekauft hatte, zeigt dies lediglich, dass die Schuldnerin mindestens für die Sanierungsphase von diesen Forderungen entlastet werden sollte.

(vi) Letztlich kann auch die zur Tabelle angemeldete und zutreffend festgestellte Forderung der C. AG aus dem o.g. Darlehensvertrag nicht durch den Kläger als Beleg gegen eine -zunächst - erfolgreich durchgeführte Sanierung nutzbar gemacht werden. Zwar ist diese Forderung unstreitig bereits entstanden und fällig geworden, bevor sich die damaligen Bevollmächtigten der Schuldnerin S. R. & L. an den Beklagten gewendet haben und die damals desaströse Lage der Schuldnerin aufgedeckt haben. Sie wäre also im Grundsatz geeignet zum Beleg dafür, dass die spätestens im Jahr 2010 offen zutage getretene Krise der Schuldnerin bis zum Insolvenzantrag vom 21.03.2012 nie vollständig beseitigt wurde. Bei Berücksichtigung der konkreten Umstände hat diese Forderung nach Auffassung des Senats allerdings außer Betracht zu bleiben.

- Wenn die Bestellung der dinglichen Sicherheit auf dem hinreichend werthaltigen Grundstück der Eheleute A.S. und M.S. wirksam erfolgt ist, dann ist die C. AG aus dieser dinglichen Sicherheit, entsprechend der Sanierungsplanung, die in Anlage B 5 wiedergegeben wird, hinreichend zu befriedigen und ihre - aus unbekannten Gründen nicht nur für den Ausfall - zur hiesigen Tabelle festgestellte Forderung erlischt infolge Befriedigung aus dieser dinglichen Sicherheit. Diese Forderung kann daher keine „Brücke“ zwischen den beiden unstreitig krisenbehafteten Zeiträumen der Schuldnerin bilden.

- Falls aber das Ergebnis des Parallelrechtsstreits sein sollte, dass die C. AG nicht auf diese dingliche Sicherheit verwiesen werden kann, dann hat der Zeuge W. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats im Zuge der Sanierungsverhandlungen für die Schuldnerin bereits hinreichende Vorsorge zur Umschuldung getroffen, so dass die C. AG dadurch hätte befriedigt werden können. Der Zeuge T.E. von der VR B. führte insoweit in seiner Einvernahme in der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2013 aus, dass der Zeuge W. bereits Gespräche über eine Finanzierung der Ablösung dieser Verbindlichkeit mit der VR B. geführt habe (Protokoll Seite 6 unten = Bl. 126 d. A.). Der Zeuge wollte sich nicht darauf festlegen, dass die VR B. bereits eine entsprechende Kreditierung zugesagt habe, räumte aber immerhin ein, dass man eine Finanzierung bei Stellung entsprechener Sicherheiten bereits signalisiert habe. Tatsächlich konnte der Zeuge W. allerdings belegen, dass die Gespräche bereits weiter fortgeschritten waren, als der Zeuge T.E. dies in Erinnerung hatte. Der Zeuge W. übergab einen Sicherungsvertrag, wonach sich eine der VR B zu gewährende Sicherheit bereits auf die Abdeckung einer „evtl. notwendig werdender Kreditierung zur Erfüllung Altverbindlichkeiten bei der C. AG ...“ erstreckte (Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2013, „Verpfändung von Guthabenforderungen“). Der Senat entnimmt dieser Verpfändung zwanglos, dass der Zeuge W. für den Eventualfall bereits eine Umschuldung über die VR B. so weit verhandelt hatte, dass hierfür die Stellung entsprechender Sicherheiten verhandelt war. Die Abdeckung dieser Verbindlichkeit gegenüber der C. AG war also für den Eventualfall hinreichend vorbereitet. Anhaltspunkte dafür, dass die umorganisierte und auf einem neuen Geschäftsfeld - der Herstellung von Fassadenelementen - tätige Schuldnerin zur Begleichung der sich aus dieser Umschuldung ergebenden Verbindlichkeiten nicht in der Lage gewesen wäre, wenn nicht ein neuer Krisenauslöser hinzugetreten wäre, sind weder vom Kläger vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Dass die Verhandlungen des Zeugen W. mit der VR B. realitätsbezogen waren, zeigt sich schon daran, dass die VR B. für den Zeugen W. eine Prozesssicherheit für einen gegen die C. AG gerichteten Rechtsstreit in Höhe von 150.000,- Euro zur Verfügung gestellt hat.

Nebenentscheidungen: Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert folgt gemäß §§ 3, 4 Abs. 1 ZPO dem Hauptsacheanspruch. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Der Senat wendet lediglich die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles an.