Oberlandesgericht München Endurteil, 27. Sept. 2016 - 5 U 129/16

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 14.12.2015, Az. 27 O 22051/14, abgeändert:

I.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 21.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.03.2014 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung der Klagepartei an der S. F. GmbH & Co. KG zu bezahlen.

II.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug um Zug angebotenen Übertragung der Rechte aus der Ziffer I. näher bezeichneten Fondsbeteiligung seit dem 03.03.2014 in Verzug befindet.

2. Im Übrigen bleibt die Klage ab- und wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 21.000,00 € festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Verpflichtung der beklagten Bank, dem Kläger nach Empfehlung der Beteiligung an dem Publikumsfonds S. F. GmbH & Co. KG Schadensersatz zu leisten.

Gegenstand des von der Streithelferin initiierten Publikumsfonds S. F. GmbH & Co. KG (im folgenden: Fondsgesellschaft) war die Beteiligung an der Projektgesellschaft S. F. Pte. Ltd., die das Riesenrad „S. F.“ errichten und betreiben sollte. Der Kläger zeichnete unter zwischen den Parteien im Einzelnen strittigen Umständen nach Besuch einer Informationsveranstaltung der Beklagten am 08.11.2005 eine Beteiligung an der Fondsgesellschaft in Höhe von 20.000 € nebst 5% Agio, also weiteren 1.000 €.

Der Kläger hat in erster Instanz diverse individuelle Beratungs- und Projektfehler behauptet.

Er hat beantragt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei

1. € 21.000,00 nebst

2. Zinsen hieraus in Höhe von 4% vom 08.11.2005 bis 02.03.2014 sowie

3. nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

- aus € 21.000,00 seit dem 03.03.2014

- aus dem sich aus Ziffer I.2. ergebenden Zinsbetrag seit dem 03.03.2014

Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung der Klagepartei an der S. F. GmbH & Co. KG zu bezahlen.

II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug um Zug angebotenen Übertragung der Rechte aus der Ziffer I. näher bezeichneten Fondsbeteiligung seit dem 03.03.2014 in Verzug befindet.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.917,28 (3,25 Gebühren inkl. 40,- € Ausl./MWSt) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.03.2014 zu bezahlen.

Die Beklagte hat

Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte hat behauptet, der Prospekt sei fehlerfrei, ebenso wenig seien der Zeugin F. Fehler unterlaufen.

Das Landgericht hat die Klage nach Einvernahme der Zeuginnen D. und F. abgewiesen. Ein Beratungsfehler sei nicht nachweisbar. Die Zeugin D. sei nicht glaubwürdig, weil sie orientiert am vom Kläger gewünschten Prozessziel ausgesagt habe. Die Angaben des Klägers seien nicht plausibel.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei fehlerhaft, weil es unter Übergehen des Vorbringens des Klägers und der Angaben der Zeugin D. Prospekt- und Beratungsfehler verneint habe.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des am 14.12.2015 verkündeten und am 21.12.2015 zugestellten Urteils des Landgerichts München I - 27 O 22051/14,

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei

1. € 21.000,00 nebst

2. Zinsen hieraus in Höhe von 4% vom 08.11.2005 bis 02.03.2014 sowie

3. nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

- aus € 21.000,00 seit dem 03.03.2014

- aus dem sich aus Ziffer I.2. ergebenden Zinsbetrag seit dem 03.03.2014

Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung der Klagepartei an der S. F. GmbH & Co. KG zu bezahlen.

II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Zug um Zug angebotenen Übertragung der Rechte aus der Ziffer I. näher bezeichneten Fondbeteiligung seit dem 03.03.2014 in Verzug befindet.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.917,28 (3,25 Gebühren inkl. 40,- € Ausl./MWSt) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.03.2014 zu bezahlen.

Außerdem wird hilfsweise beantragt, den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Weiter hilfsweise wird beantragt, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Prospekt- und Beratungsfehler lägen nicht vor. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 25.04.2016, der am 29.04.2016 zugestellt worden ist, der DBM Fonds I. GmbH den Streit verkündet. Diese ist mit Schriftsatz vom 20.05.2016 dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Die Streithelferin verteidigt ebenfalls das angefochtene Urteil mit dem Argument, dass keine Prospektfehler vorlägen.

Der Senat hat im Termin vom 28.06.2016 den Kläger angehört und die Zeuginnen D. und F. vernommen. Wegen des Ergebnisses der Anhörung des Klägers und der Einvernahme der Zeuginnen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.06.2016 (Bl.643-655) verwiesen. Weitere Einzelheiten ergeben sich aus dem Ersturteil, den im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen, dem Hinweisbeschluss vom 18.04.2016 (Bl.464-468) sowie der bereits zitierten Sitzungsniederschrift.

II. Die Berufung hat Erfolg, weil die Beklagte den Kläger entweder darauf hätte hinweisen müssen, dass sie den Prospekt der Fondsgesellschaft nicht auf Plausibilität geprüft habe, oder darauf, dass dieser dem Anleger das falsche Bild vermittele, als würden die prospektierten Planungen zur Gänze oder nahezu zur Gänze umgesetzt.

1. Die Beklagte war schon deshalb zu einer Plausibilitätsprüfung des Prospekts verpflichtet, weil sie nach eigenem Zugeständnis dem Kläger die Zeichnungsmöglichkeit anlässlich der von ihr durchgeführten Informationsveranstaltung vermittelt hat (Schriftsatz v. 09.08.2016, S.9 = Bl.690; zur Plausibilitätsprüfungspflicht vgl. BGH, Beschl. v. 21.05.2008, III ZR 230/07 Rn.5-11). Außerdem hatte sie durch die Einladung ihres Kunden, des Klägers, zur Präsentation jedenfalls den Eindruck erweckt, die Beteiligung an der S. F. GmbH & Co. KG in ihr Anlageprogramm aufgenommen zu haben (vgl. dazu nur den Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 19.03.2015, S.30, nach dem die Beklagte damals für vermögende Geschäftskunden eine besondere Informationsveranstaltung durchgeführt hat, an der auch der Kläger teilgenommen hat; außerdem gab die als Zeugin im Termin vom 21.06.2016 gehörte Beraterin F. der Beklagten an, dass die Präsentation von der entsprechenden Abteilung der Beklagten durchgeführt worden sei; Sitzungsniederschrift S.8 = Bl.650). Damit war die Beklagte zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt, hier also der Beteiligung der Fondsgesellschaft an der S. F. Pte. Ltd., hatte sich die von ihr entgegen ihrer Auffassung geschuldete Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken der Projektbeteiligung zu beziehen, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung hatten oder haben konnten. Dabei waren auch speziellen Risiken zu beachten, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des in der Planungsphase befindlichen - mittelbaren - Anlageobjekts S. F. ergaben. Sie musste also die streitgegenständliche Projektbeteiligung einer eigenen Prüfung unterziehen. Denn der Kläger als von der Beklagten beratener Kunde durfte und musste davon ausgehen, dass die Beklagte als seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraute, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als „gut“ befunden hat. Sie war daher verpflichtet, die hier empfohlene Beteiligung mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. nur BGH, Urt. vom 07.10.2008, XI ZR 89/07 Rn.12).

Zwischen den Parteien ist im Hinblick auf die Zeichnung des Klägers ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Denn der Kläger hat auch nach Angaben der Beklagten an der von ihr durchgeführten Werbeveranstaltung teilgenommen, in der neben anderen Beteiligungen auch der streitgegenständliche Fonds vorgestellt worden ist. Anschließend ist zur Überzeugung des Senats die Anlageentscheidung gefallen. Dies haben sowohl die Zeugin D. (a. a. O., S.6 = Bl.648), als auch die Zeugin F. (a. a. O. S.8/9 = Bl.650/651) und der Kläger selbst (a. a. O. S.3 = Bl.654) angegeben, dazu liegt ferner vor der Originaldurchschlag des mit dem Namensstempel der Zeugin F. und der Beklagten versehenen Zeichnungsscheins (Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 21.06.2016; h. Bl.655). Bei dieser Sachlage kommt es in diesem Punkt auf die vom Landgericht geäußerten Zweifel am Wahrheitsgehalt der weiteren Angaben der Zeugin D. und des Klägers nicht an. Wenn nach den übereinstimmenden Angaben der beiden Zeuginnen und des Klägers die grundlegende Anlageentscheidung im Anschluss an die von der Beklagten abgehaltene Informationsveranstaltung gefallen ist und in einem daraufhin vereinbarten Termin die Zeichnung erfolgt ist, hat sich der Kläger, der bei diesem Anlass auch die zusätzliche Belehrung B 11 der Beklagten unterschrieben hat, und außerdem noch ausweislich Anlage B 7 zu seinen Vermögensverhältnissen und seinen Risikopräferenzen befragt wurde, erkennbar auf die ihm offerierte besondere Sach- und Fachkenntnis der Beklagten als seiner Hausbank verlassen. Nach den Angaben der Beraterin der Beklagten F. im Termin vom 21.06.2016 hatte ihr der für den Kläger und seine Frau zuständige Berater K., noch am Abend der Informationsveranstaltung dessen großes Interesse an einer Zeichnung signalisiert. Deshalb sei es am 08.11. zum Zeichnungstermin gekommen, bei dem sie insbesondere nochmals alle Eckpunkte durchgesprochen habe. Ausdrücklich gab die Zeugin an, dass es in dem von ihr geführten Beratungsgespräch um die Details gegangen sei (a. a. O., S.9 = Bl.651 d. A.). Damit ist durch die Offerierung der Fondsinformationen und die anschließende Aufnahme des Beratungsgesprächs ein Anlageberatungsvertrag abgeschlossen worden (st. Rspr. des BGH, vgl. zuletzt Urt. v. 28.04.2015, XI ZR 378/13 Rn.23 m. w. N.). Es liegt also gerade nicht der „prototypische Fall eines reinen Anlagevermittlungsvertrags“ vor (so aber Schriftsatz der Beklagten vom 09.08.2016, S.8).

2. Der Fondsprospekt (Anl. K 2) vermittelt den falschen Eindruck, es sei damit zu rechnen, als würde der S. F. allenfalls mit geringfügigen Abweichungen von der prospektierten Planung errichtet.

a) Dort wird die geplante Riesenradanlage mit den Abbildungen auf S.45 f. präsentiert. Dazu heißt es in der Baubeschreibung, dass der Start der Bauarbeiten im September 2005 erfolge (S.44) und die Baugenehmigung bereits erteilt sei (S.47). Hinsichtlich der Flächen in dem geplanten Abfertigungsgebäude heißt es auf S.45, die geplante Nutzfläche werde insgesamt ca. 9.107 m² betragen, die vermietbare Gewerbefläche ca. 8.264 m². Hierzu wird auf S. 54, 67 ausgeführt, in der Kalkulation werde davon ausgegangen, dass 20% des jährlichen Umsatzes durch die Vermietung der Gewerbemietflächen erzielt würden. Bei der Betrachtung der Risikofaktoren für die Umsetzung des geplanten Projekts auf S.18 wird zwar einerseits berücksichtigt, dass das genehmigte Projekt bei negativem Ausgang der noch ausstehenden Bodenproben scheitern könne, nicht aber, dass sich Abweichungen in der Bauausführungen infolge von im Baugenehmigungsverfahren noch notwendigen Änderungen mit Auswirkungen auf die Kalkulation des Objekts ergeben könnten. Auf S.20 des Prospekts wird schließlich der Risikofaktor „Vermietungserfolg des Anlageprojekts“ angesprochen, dabei allerdings nur das Risiko eines möglichen Leerstands von Gewerbeflächen genannt, nicht jedoch das Risiko, dass im Prospekt als solche ausgewiesene Gewerbeflächen überhaupt nicht erstellt werden oder jedenfalls nicht für eine Vermietung zur Verfügung stehen könnten. Mögliche Abweichungen in der Bauausführung deutet zwar das Kürzel „ca.“ vor den erstaunlich präzise erteilten und damit Exaktheit vermittelnden Flächenangaben an. Deshalb rechnet der Rezipient insoweit mit allenfalls geringfügigen Abweichungen in einer Größenordnung von etwa 10% der jeweiligen Flächenangabe, nicht aber in einer deutlich darüber liegenden Größenordnung. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass diverse Risikofaktoren in der Tabelle 14 auf S.57 „Übersicht über die Risikofaktoren“ bewertet werden, aber Änderungen in der genehmigten Planung dort nicht einmal erwähnt werden.

Mit gravierenden Planungsänderungen mit Auswirkungen auf die Kalkulation der Projektbeteiligung musste der Kläger auch nicht rechnen, da der Prospekt insgesamt den Eindruck erweckte, als würde die vorgestellte Planung mit allenfalls geringfügigen Abweichungen umgesetzt. Deshalb vermag sich der Senat nicht der Auffassung anzuschließen, dass der Laie infolge des Umstands, dass das geplante Objekt noch nicht ausgeführt war und außerdem darauf hingewiesen wird, dass Detailgenehmigung ausstünden, damit rechnen musste, dass es zu Abweichungen in der tatsächlich geschehenen Größenordnung von über 40% kommen könne (so aber die von der Beklagten und Streithelferin vorgelegten Entscheidungen bzw. Hinweise des OLG München [Urteil vom 22.12.2014, 19 U 116/14, Anlage B 20, S.10/11 unter bb, nicht näher begründeter Nichtannahmebeschluss des BGH v. 08.12.2015 zum Az XI ZR 70/15, Anlage SH 4; Urteil v. 15.02.2016, 17 U 3242/15, Anlage B 25 bzw. SH 5, S.5/6 unter 2.a-c]; des OLG Köln [Hinweis v. 23.07.2013 im Verfahren 13 U 249/12, Anlage B 21 bzw. SH 2, S.7 2.Absatz] und des OLG Frankfurt a.M. [Urteil v. 21.09.2015, 17 U 32/14, Anlage B 22, S.19/20; Beschluss vom 22.03.2016 im Verfahren 17 U 229/15, Anlage SH 6 und Anlage SH 20, S.9/10; Beschluss v. 04.07.2016, 3 U 113/15, Anlage SH 23, S.6 ; Beschluss v. 29.08.2016, 23 U 180/15, Anlage SH 24 S.15/16]). Alle vorstehend zitierten Entscheidungen setzen sich allerdings nicht mit dem Gesamteindruck auseinander, den der Prospekt in diesem Punkt vermittelt und verweisen z.T. darauf, dass sich der Prospektfehler nicht ausgewirkt habe. Letzterer Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen, weil der gemäß § 249 Abs.1 BGB begründete Anspruch eines Anlegers auf Rückgängigmachung der Beteiligung, die ihm unter Vorenthaltung der ihm geschuldeten Informationen unter Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts aufgedrängt wird, nicht verloren geht, wenn sich die Anlage aus Gründen nachteilig entwickelt, die vom Gegenstand der Fehlinformation verschieden sind. Da die vom Kläger erworbene Beteiligung nicht so planungssicher war, wie sie der Prospekt beschreibt, war er bereits durch die Zeichnung der Anlage ohne diese von der Beklagten geschuldete Information unmittelbar geschädigt worden (BGH, Urt. v. 19.11.2013, VI ZR 336/12 Rn.29). Zum Gesamteindruck, der aus dem Prospekt folgt, hat bezeichnenderweise die Zeugin F., die bei der Beklagten als Anlageberaterin tätig ist und nach ihrer Aussage über diverse Zusatzqualifikationen verfügt, im Termin vom 21.06.2016 angegeben, dass sie wegen der im Prospekt hervorgehobenen staatlichen Förderung des Projekts davon ausgegangen sei, dass die prospektierte Planung wie angegeben umgesetzt werde (a. a. O., S.10 = Bl.652).

b) Bei der von ihr als beratender Bank geschuldeten Prüfung des Prospekts (s. dazu oben 1.) hätte die Beklagte feststellen müssen, dass der Risikofaktor Flächenänderung durch Auflagen bzw. Genehmigungsmodifikationen bei der Bauausführung nicht hinreichend prospektiert war.

aa) Ist ein prospektiertes Bauvorhaben - wie hier - noch nicht ausgeführt, liegt es - wie die Streithelferin betont (Schriftsätze v. 20.05.2016 S.44 = Bl.529 unter Verweis auf das Urteil des LG München I v. 21.11.2014, 29 O 4050/13) - nach den Prospektangaben für den verständigen Prospektleser auf der Hand, dass sich während der Bauausführung noch Änderungen ergeben können. Diese konnten sich je nach ihrem Umfang auf die Rentabilität des geplanten Vorhabens durchschlagen, weil sich die vermietbaren (Gewerbe-)Flächen noch ändern konnten. Wenn aber der Prospekt gleichzeitig den Eindruck vermittelt, es könnten sich während der Ausführungsphase für das unter staatlicher Förderung geplante Projekt nur noch geringfügige Änderungen ergeben (s. dazu oben unter 2.a aE), hätte die Beklagte sich vergewissern müssen, aus welchem Grund der Prospekt einerseits mit bemerkenswert präzise bezifferten ca. Angaben (also Ausführungsänderungen möglich) arbeitete, anderseits das so angedeutete Risiko in dem 6-seitigen Kapitel „4.3 Chancen und risikobegrenzende Maßnahmen“ und der darin enthaltenden enthaltenen Tabelle „Übersicht nach Risikokategorien“ weder ansprach, noch bewertete. Hierzu bedurfte es entgegen der Auffassung der Streithelferin keiner Expertise „als Architekturbüro“ (z. B. Schriftsatz v. 20.05.2016, S.74 = Bl.523). Es geht schlicht und einfach darum, dass der Prospekt zunächst an mehreren Stellen andeutet, dass es zu Änderungen in der dennoch erstaunlich präzisen Ca.-Angabe zu den Flächen kommen könne, andererseits aber trotz einer ins einzelne gehenden Risikobetrachtung dort weder das sich aus der Änderung von (Gewerbe-)Flächen ergebende Risiko einer Kalkulationsänderung anspricht, noch sich dazu erklärt, warum dieses Risiko bei Gesamtbetrachtung des Projekts nicht bestehe. Dies gilt umso mehr, als das Risiko „Vermietungserfolg“ mehrfach, z. B. auf S.20 und Tabelle S.57, ausdrücklich angesprochen wird, so dass sich der Beklagten die Frage aufdrängen musste, warum ein Risiko nur in dem Vermietungserfolg betreffend die erst noch zu erstellenden Flächen bestehen sollte, wenn andererseits nach den Ausführungen des Prospekts an anderer Stelle noch gar nicht feststand, ob die prospektierten Flächen in der prospektierten Größe errichtet werden würden und damit auch nicht sicher war, ob sie überhaupt in der vorausgesetzten Größe für eine Vermietung zur Verfügung stehen würden. Dazu konnten die von der Beklagten geworbenen Anleger voraussetzen, dass diese über Kenntnisse der örtlichen (Bau-) Verhältnisse verfügte. Denn im Prospekt (S.9) wird hervorgehoben, dass die Finanzierung der Projektgesellschaft durch die ...bank, S. B. erfolge.

bb) Dass und wie der Beklagten - überzeugend - erläutert worden wäre, aufgrund welcher Umstände Planungsunsicherheiten bei der Umsetzung der Planung im Prospekt ausnahmsweise nicht zu berücksichtigen gewesen wären, hat diese nicht dargetan. Insofern ist sie ihrer sich aus der Vermutung ihres Verschuldens (§ 280 Abs.1 S.2 BGB) ergebenden Darlegungslast nicht nachgekommen.

3. Die dargestellten Versäumnisse der Beklagten waren für die Anlageentscheidung des Klägers kausal. Steht - wie hier - eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Die Beklagte muss daher beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den Hinweis auf die Unvollständigkeit des Prospekt im Punkt Bauausführung nicht befolgt hätte (vgl. den (Hinweis-)Beschluss des BGH vom 09.03.2011, XI ZR 191/10 Rn.32 und zur Aufgabe der dort noch vertretenen Merkmals des fehlenden Entscheidungskonflikts das Urteil v. 08.05.2012, XI ZR 262/10, Rn.33).

Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Der Kläger gab in seiner formlosen Anhörung - auf eine förmliche Anhörung haben die Beklagte und die Streithelferin verzichtet (Sitzungsniederschrift v. 21.06.2016, S.5 = Bl.647) - an, er sei von der planungsentsprechenden Umsetzung des Baus des Riesenrades ausgegangen.

Auf die Frage des Vorsitzenden, wie der Kläger reagiert hätte, wenn ihm gesagt worden wäre, dass sich die Flächen des Vergnügungsparks bei Bauausführung noch ändern könnten, meinte der Kläger: „Wenn in dieser Beziehung nur kleinere Sachen gewesen wären, wären wir vielleicht dabeigeblieben“ (a. a. O.). Daraus ergibt sich, dass der Kläger sich heute nicht mehr in der Lage sieht, zu beurteilen, wie er sich auf eine entsprechende Mitteilung hin verhalten hätte. Berücksichtigt man, dass eine entsprechende Mitteilung ihm auch offenbart hätte, dass die prospektierten Angaben in diesem Punkt jedenfalls ergänzungsbedürftig waren, erscheint es nach Überzeugung des Senats sogar naheliegend, dass der Kläger bei der Vornahme der geschuldeten Aufklärung von der Beteiligung Abstand genommen hat. Auch aus den Angaben der Ehefrau des Klägers, der Zeugin D., die im Wesentlichen den Verlauf der der Zeichnung vorhergehenden Ereignisse geschildert hat, ergeben sich keine Umstände, die einen Rückschluss darauf zulassen, dass der Kläger auch gezeichnet hätte, wenn ihm die Beklagte mitgeteilt hätte, dass sich die Flächen des Vergnügungsparks bei der Bauausführung noch ändern könnten. Die Mitarbeiterin F. der Beklagten, die den Kläger nach ihren Angaben anhand des Langprospekts beraten hat (a. a. O. S.11 = Bl.653), ging selbst davon aus, dass die genauen Flächenangaben für die Vermietungsfläche „fest standen“ (a. a. O. S.11). Insofern erscheint es schon zweifelhaft, ob die Zeugin dem Kläger die Beteiligung empfohlen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass ihr eigener Eindruck von der Exaktheit der Prospektangaben falsch war. Erst recht lassen ihre Angaben nicht den Schluss zu, dass der Kläger bei der gebotenen Aufklärung die Beteiligung gezeichnet hätte.

Ergänzend sei angemerkt, dass der Senat die Einschätzung des Landgerichts nicht teilt, dass die Zeugin D. versucht habe, ihre spontan wahrheitsgemäßen Angabe zu Anlage B 7 „im Sinne eines für den Kläger günstigen Prozessverlaufs zu korrigieren“ (LGU S.7). Die 68-jähige Zeugin ist im Senatstermin am 21.06.2016 eingehend auch zu diesem vom Erstgericht erhobenen Vorwurf vernommen worden. Dabei hat sich der deutliche Eindruck ergeben, dass die Zeugin dem Zeitablauf entsprechend allenfalls bruchstückhafte Erinnerungen an den Verlauf der der Zeichnung vorhergehenden Gespräche und Ereignisse hat (a. a. O. S.6 = Bl.648: „... ich denke, dass .... auch komplette Prospekte ausgelegen sind“, S.7 „... ich denke, dass der Anlagebetrag von einem Konto bei der ... stammte“). Die geschilderten Erinnerungen waren ersichtlich rekonstruiert, besonders imponierte aber, dass die Zeugin kaum in der Lage war, den Fragen und Vorhalten des Senats zu folgen. Etwa die Antwort auf die Frage, warum sie dem Erstgericht gegenüber angegeben habe, man habe nie spekuliert, war sinnfrei. Denn wenn die Zeugin angab, sie habe gemeint, etwas nicht noch einmal sagen zu müssen, was sie bereits zugegeben habe, zeigt dies, dass der Zeugin weder bei der Vernehmung vor dem Senat noch vor dem Landgericht der Sinn der Frage und der Ernst der Lage klar war. Ein solches - durchaus inkonsequentes - Aussageverhalten lässt sich vielfältig erklären, aber nicht den zwingenden oder auch nur naheliegenden Schluss auf geplante Lügen zu, weil letztere meist mit einer gewissen Logik erdacht werden. Selbst bei Berücksichtigung des Gedankens, dass die Zeugin insoweit aus dem Konzept geraten sein könnte, vermag der Senat die Überzeugung des Landgerichts nicht zu teilen, dass die Zeugin im Interesse ihres Ehemanns fortgesetzt und vorsätzlich die Unwahrheit gesagt (vgl. LGU S.8). Allerdings könnte auch bei Übernahme der Bewertung des Landgerichts aus dem Aussageverhalten der Zeugin nicht der Schluss gezogen werden, dass der Kläger bei der gebotenen Aufklärung durch die Beklagte gezeichnet hätte. Entsprechendes gilt für die Bewertung der Angaben des Kläger als unplausibel (vgl. LGU S.9).

4. Die Klageansprüche sind nicht gem. §§ 195, 199 Abs.1 Nr.2 BGB verjährt. Zwar geht der Senat aufgrund der ausweichenden Ausführungen des Klägers in diesem Punkt davon aus, dass dieser den Geschäftsbericht der Fondsgesellschaft für das Jahr 2008 erhalten hat, aus dem sich ergibt, dass nach Baufertigstellung nur 4.875 m² Gewerbefläche zur Verfügung standen. Daraus musste er aber nicht den Schluss ziehen, dass die Beklagte ihre Prospektprüfungspflichten verletzt hatte. Denn ging der Kläger legitimer Weise von vertragsgerechtem Verhalten der Beklagten aus, bestand auch die Möglichkeit, dass es trotz Nachfragen der Beklagten hinsichtlich der Gewährleistung der Umsetzung der prospektierten Planung infolge unvorhersehbarer Umstände zu einer Abänderung der Bauausführung gekommen war. Mithin kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger bereits im Jahre 2008 über die für eine Klageerhebung erforderlichen Kenntnisse von der Pflichtverletzung der Beklagten hatte bzw. sich diesen leichtfertig verschlossen hätte.

5. Die Beklagte hat den Kläger durch die Rückzahlung der Beteiligungssumme inkl. Agio gem. § 249 BGB so zu stellen, als habe er sich an der Fondsgesellschaft nicht beteiligt. Verzugszinsen auf diesen Betrag waren antragsgemäß zuzusprechen; denn die Beklagte befand sich jedenfalls ab der Leistungsverweigerung im Schreiben vom 03.03.2014 an den Ombudsmann der privaten Banken (Anl. K 1d) im Verzug, § 286 Abs.2 S.3 BGB.

Dagegen sieht der Senat auch unter Anwendung von § 287 ZPO keine Möglichkeit, dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns vorgerichtliche Zinsen zuzusprechen. Die Frage, ob und wie die Zeichnungssumme investiert worden wäre, konnte die in finanziellen Angelegenheiten der Eheleute mit dem Kläger gleichberechtigt agierende Zeugin nicht abschließend beantworten (vgl. Sitzungsniederschrift vom 21.06.2016, S.2/3; 7 = Bl.644; 645; 649). Es mag sein, dass der Kläger in eine Immobilie investiert hätte, letztlich sah sich aber auch die Zeugin nicht in der Lage zu sagen, wie man investiert hätte. Es kann daher nicht mit zureichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der Kläger mit ungewissem Ergebnis in einen anderen Publikumsfonds investiert hätte, so dass es an einer hinreichenden Grundlage für die Annahme und die Schätzung eines entgangenen Gewinns fehlt.

Außerdem war auf Antrag des Klägers festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Beteiligung im Verzug befindet. Der Kläger hat der Beklagten die Abtretung seiner Rechte aus der Fondsbeteiligung angeboten. Das genügt (BGH, Urt. v. 10.07.2012, XI ZR 272/10 Rn.14, juris m. w. N.).

Das Begehren, die Beklagte zur Übernahme der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bzw. des Güteverfahrens zu verurteilen, bleibt dagegen ohne Erfolg. Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten zählen zwar grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Schädiger allerdings nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urt. v. 08.05.2012, XI ZR 262/10 Rn.61 u. 70). Dass es hier zweckmäßig gewesen wäre, angesichts der Weigerung der Beklagten, Schadensersatz zu leisten, gegen diese ein Güteverfahren zu betreiben, legen auch die Klägervertreter nicht dar (vgl. Klageschrift S.87 ff.). Ebenso wenig ist ihrem Vorbringen zu entnehmen, warum es ausgerechnet in den Angelegenheiten des Klägers sinnvoll gewesen sein sollte, diesem zu ihrer außergerichtlichen Mandatierung in dieser von den Klägervertretern offensichtlich massenhaft vertretenen Angelegenheit zu raten. Deshalb war hier von vornherein die Empfehlung eines Mandats zur gerichtlichen Rechtverfolgung veranlasst, in dessen Rahmen das vorgerichtliche Mahnschreiben durch die Verfahrensgebühr abgegolten gewesen wäre (BGH, Urt. v. 26.02.2013, XI ZR 345/10 Rn.36-38, bestätigt durch Urt. v. 09.04.2013, XI ZR 49/11 Rn.35/36, Urt. v. 28.05.2013, XI ZR 148/11 Rn.33-35).

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.2 Nr.1, 101 Abs.1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Bei der Bemessung des Streitwerts waren weder die Zinsen und außergerichtlichen Kosten als Nebenforderungen (§ 4 Abs.1 ZPO) noch der Ausspruch über den Annahmeverzug werterhöhend zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 18.10.2011, XI ZR 27/11).