I.
Der Kläger begehrt von der Beklagten Werklohn im Zusammenhang mit verschiedenen Bauvorhaben und verschiedenen Rechnungen. Er arbeitete seit dem Jahr 2005 als selbständiger Gewerbetreibender für die Beklagte und wurde von dieser mit verschiedenen Werkleistungen bei verschiedenen Bauvorhaben als Subunternehmer beauftragt.
Streitgegenständlich sind zahlreiche Rechnungen des Klägers aus den Jahren 2012 und 2013. Begehrt wird ein Werklohn von insgesamt EUR 57.428,46 nebst Zinsen.
(Zu den einzelnen Rechnungen: vgl. Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, Seiten 2-4, wobei die Rechnung 56/2012 vom 29.7.2012 dort mit EUR 5.076,00 angegeben ist; tatsächlich handelt es sich ausweislich des Anlagenkonvoluts K2 und der Klageschrift, Seite 10, Blatt 35 d.A. um eine Rechnung in Höhe von EUR 576,00)
Weitere klägerische Rechnungen mit den Nummern 51/2012, 55/2012, 58/2012, 59/2012 und 61/2012 aus dem Juli 2012 sind nicht Teil der Klageforderung (in erster Instanz als „nicht streitgegenständlich“ bezeichnet). Sie sind jedoch für die Frage von Bedeutung, ob mittels (unstreitigen) Zahlungen der Beklagten (auch) streitgegenständliche Forderungen im Wege der Erfüllung erloschen sind.
Das Amtsgericht Coburg erließ am 28.1.2015 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Aus dem Vollstreckungsbescheid betrieb die Klägerin die Zwangsvollstreckung. Darauf erließ das Amtsgericht Rosenheim am 23.2.2015 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Mit Schriftsatz vom 17.3.2015 legte die Beklagte Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid ein.
Neben dem Begehren auf Aufhebung des Vollstreckungsbescheids nebst Klageabweisung machte die Beklagtenseite im Wege der Widerklage im Wesentlichen Forderungen geltend, welche ihre Grundlage in der erfolgten Zwangsvollstreckung haben sollen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird im Übrigen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
In seinem Endurteil vom 15.7.2015 gewährte das Landgericht „jedenfalls“ Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und wertete den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid im Ergebnis als zulässig.
Die Klage behandelte das Landgericht als zulässig und vollumfänglich begründet.
Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Werklohn in Höhe von insgesamt EUR 57.428,46. Dieser sei nicht in Höhe von EUR 55.000,00 durch Erfüllung erloschen. Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe nicht. Ersatzvornahmekosten seien nur behauptet, aber die Voraussetzungen nicht dargestellt. Die Widerklage sei unbegründet.
Gegen das Urteil legte die Beklagte Berufung ein. In der Berufungsbegründung (dort Ziffer II: „Berufungsgründe“) wurden im Wesentlichen folgende Rügen erhoben:
1. Das Landgericht habe zu Unrecht dahingestellt sein lassen, ob der Einspruch fristgerecht eingelegt worden oder der Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sei (Berufungsbegründung
2. Das Landgericht habe vom Kläger eingezogene EUR 18.650,00 weder materiell noch formell berücksichtigt (Berufungsbegründung II.2).
3. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die unstreitig gezahlten EUR 55.000,00 nicht auf die streitgegenständliche, sondern eine andere Forderung angerechnet worden seien (Berufungsbegründung II.3).
4. Das Landgericht habe zu Unrecht die vorgerichtlichen Anwaltskosten zugesprochen (Berufungsbegründung Bis zur mündlichen Verhandlung am 8.3.2015 beantragte die Beklagtenseite im Berufungsverfahren die Aufhebung des Endurteils des Landgerichts München I, die Aufhebung des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Coburg nebst Abweisung der Klage sowie Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Coburg sowie die Aufhebung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Rosenheim/Bad Aibling. Daneben begehrte sie auf die Widerklage hin Verurteilung des Klägers zur Zahlung von EUR 18.650,50 nebst Zinsen und Herausgabe des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Coburg. Daneben wurde beantragt, Es „wird festgestellt, dass der Kläger der Beklagten den weitergehenden Schaden aus der von ihm aus dem Vollstreckungsbescheid des AG Coburg, Az: 14-79138790, vom 28.01.2015, zu ersetzen hat“. Hilfsweise wurde beantragt, den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Zivilkammer des Landgerichts München I zurückzuverweisen.
Der Kläger beantragte,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 25.1.2016 lehnte der Senat den Antrag der Beklagten vom 17.11.2015 auf Einstellung der Zwangsvollstreckung „aus dem Vollstreckungsbescheid des AG Coburg, Az. 14-79138790 vom 02.01.2015“ ohne Sicherheitsleistung sowie auf Aufhebung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses „des AG Rosenheim/Bad Aibling, Az. 702 M 1078/15, vom 23.02.2015.“ ab. Am 8.3.2016 erließ der Senat gegen die im Termin nicht erschienene Beklagtenseite ein Versäumnisurteil mit dem Hauptsachetenor:
„Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 12.08.2015, Az. 11 O 4294/15, wird zurückgewiesen.“
Gegen das Versäumnisurteil legte die Beklagtenseite Einspruch ein.
In der darauf folgenden mündlichen Verhandlung vom 10.5.2016 nahm die Beklagtenseite den unter 3.2 gestellten Antrag aus dem Schriftsatz vom 17.11.2015 bzw. die diesbezügliche Berufung zurück (betrifft den Antrag auf Feststellung, „dass der Kläger der Beklagten den weitergehenden Schaden aus der von ihm aus dem Vollstreckungsbescheid des AG Coburg, Az: 14-79138790, vom 28.01.2015, zu ersetzen hat“).
Die Beklagtenseite beantragte zuletzt die Aufhebung des Versäumnisurteils vom 08.03.2016 und stellte im Übrigen den Antrag aus dem Schriftsatz vom 17.11.2015 (Bl. 243 d. A.) mit der Maßgabe der Teilberufungsrücknahme, beantragte in der Sache also:
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.08.2015 verkündete Endurteil der
II. Zivilkammer - Einzelrichterin - beim Landgericht München I zu Az. 11 O 4294/15 aufgehoben.
Der Vollstreckungsbescheid des AG Coburg vom 28.01.2015, AZ: 14-79138790 wird aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
2.1. Die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid des AG Coburg, Az: 14-79138790, vom 02.01.2015 wird ohne Sicherheitsleistung eingestellt.
2.2. der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des AG Rosenheim/Bad Aibling, Az. 702 M 1078/15, vom 23.02.2015 wird aufgehoben.
3. Auf die Widerklage
3.1. wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte € 18.650,50 und Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 4.006,91 seit 02.03.2015, aus € 4.293,09 seit 04.03.2015 und aus € 10.350,50 seit 09.03.2015 zu zahlen.
3.2. (entfällt wegen der Teilberufungsrücknahme)
3.3. Der Kläger wird verurteilt, den Vollstreckungsbescheid des AG Coburg, vom 28.01.2015, Az: 14-79138790, an die Beklagte herauszugeben.
Hilfsweise:
4. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Zivilkammer des Landgerichts München I zurückverwiesen.
Der Kläger beantragte zuletzt,
das Versäumnisurteil vom 08.03.2016 aufrechtzuerhalten.
Der Kläger ist der Auffassung, dass das landgerichtliche Urteil keine Rechtsfehler aufweise.
Zur Ergänzung des tatsächlichen Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.
Der Senat hatte mit Verfügung vom 28.1.2016 (Blatt 290 ff. d. A.) umfassende Hinweise zur Sach-und Rechtslage erteilt und in der Sitzung vom 10.5.2016 zur Sache verhandelt. Wegen des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.5.2016 Bezug genommen.
II.
Durch den zulässigen Einspruch der Beklagtenseite gegen das Versäumnisurteil vom 8.3.2016 wurde der Prozess in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342 ZPO).
Die zulässige Berufung hat nur zu einem kleinen Teil Erfolg.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von EUR 56.331,74 aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Beauftragung zu.
Der vom Landgericht zuerkannte Werklohnanspruch in Höhe von EUR 57.428,46 ist in Höhe von EUR 1.096,72 durch Erfüllung erloschen, im Übrigen nicht.
Zu den einzelnen Berufungsangriffen ist Folgendes auszuführen:
1. Einspruch fristgerecht eingelegt / Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Berufungsbegründung: „Berufungsgründe“
Soweit in der Berufungsbegründung gerügt wurde, dass es das Landgericht zu Unrecht habe dahingestellt sein lassen, ob der Einspruch fristgerecht eingelegt wurde oder Wiedereinsetzung zu gewähren gewesen sei, vermag dies die Berufung nicht zu begründen.
Dieser Einwand betrifft lediglich die Frage der möglichen vorläufigen Einstellung der Zwangsvollstreckung. Über diesen Antrag wurde gesondert durch Beschluss vom 25.1.2016 entschieden (§ 719 Abs. 3 ZPO), so dass in dem Berufungsurteil darüber nicht mehr zu befinden ist.
2. Betrag von EUR 18.650,00 (Berufungsbegründung: „Berufungsgründe“ II.2)
Soweit in der Berufungsbegründung gerügt wurde, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass vom Kläger zu Lasten der Beklagten ein Betrag von EUR 18.650,50 eingezogen worden sei, liegt kein Rechtsfehler des Landgerichts vor.
Dass das Landgericht den beigetriebenen Betrag nicht klageforderungsmindernd eingesetzt hat, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Beitreibung erfolgte aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Titels. Eine solche Beitreibung hat keine Erfüllungswirkung, so dass die materiell-rechtliche Forderung weiterhin besteht. (Vgl. dazu z.B. Jauernig, BGB, 16. Aufl., 2015, § 362, Rdn. 3: „Erfüllung im Wege der Zwangsvollstreckung […] führt bei endgültig vollstreckbaren Urteilen zum Erlöschen […]. Bei vorläufigen Titeln bleibt die Erfüllungswirkung bis zu ihrer Endgültigkeit in Schwebe, ebenso wenn erkennbar zur Abwendung der Vollstreckung aus vorläufigen Titeln geleistet ist“. Ebenso Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2016, § 362, Rdn.28: „Wird aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, einem Arrestbefehl oder einer einstweiligen Verfügung vollstreckt, erlischt das Schuldverhältnis zunächst nicht; die Tilgung bleibt vielmehr bis zur Rechtskraft des Urteils bzw. bis zur Entscheidung in der Hauptsache in der Schwebe.“ Ebenso Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., 2012, § 708, Rdn.5, zur vorläufigen Vollstreckbarkeit: „Die hM steht auf dem Standpunkt, dass weder der Vollstreckung noch der Abwehrleistung Erfüllungswirkung beizumessen ist.“) Auch wenn z.B. Olzen die Rechtsprechung zur Zahlung aufgrund vorläufig vollstreckbarer Urteile kritisiert (vgl. Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 362, Rdn. 34, wobei zweifelhaft ist, ob dieser Einwand überhaupt gilt, wenn dem Gläubiger der Betrag nicht aufgrund einer Zahlung unter dem Druck der Zwangsvollstreckung zufließt, sondern durch die Zwangsvollstreckung selbst) sieht der Senat keine Veranlassung, von der ganz herrschenden Meinung und insbesondere der Auffassung des BGH abzuweichen. (Vgl. BGH, Urteil vom 14.3.2014 - V ZR 115/13: „Wird aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, einem Arrestbefehl oder einer einstweiligen Verfügung vollstreckt, tritt nach der Rechtsprechung des BGH keine Erfüllung iSd § 362 I BGB […] und damit auch keine Erledigung ein.
Dasselbe gilt für Leistungen, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel erbracht werden“; ebenso BGH, Urteil vom 19.1.1983 - VIII ZR 315/81: „Ein Schuldverhältnis erlischt grundsätzlich, wenn die geschuldete Leistung - endgültig - an den Gläubiger bewirkt wird (§ 362 BGB). Diese Folge tritt deshalb dann nicht ein, wenn der Schuldner ohne Anerkennung seiner Schuld unter Vorbehalt einer Rückforderung ohne Veränderung der den Gläubiger treffenden Beweislast seine Leistung erbringt […]. Ein so verstandener Vorbehalt ist immer dann auch anzunehmen, wenn die Zahlung des Schuldners an den Gläubiger nur aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt“; ebenso BGH, Beschluss vom 21.9.2005 - XII ZR 256/03 zu einer Handlung, die „nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des LG erfolgte“: „Eine unter dem Druck der Zwangsvollstreckung bewirkte Leistung stellt indes nach allgemeiner Ansicht keine Erfüllungshandlung dar“.)
Auch wenn sich das Landgericht in den Entscheidungsgründen zu der Frage einer möglichen Minderung der Klageforderung nicht äußert (sondern lediglich einen Rückzahlungsanspruch im Rahmen der Widerklage verneint, Urteil Seite 17), ist die Entscheidung des Landgerichts daher insoweit jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.
3. Anrechnung der unstreitig gezahlten EUR 55.000,00 (Berufungsbegründung: „Berufungsgründe“ II.3)
a) In der Berufungsbegründung wurde weiter u.a. gerügt, dass das Landgericht zu Unrecht angenommen habe, die unstreitig gezahlten EUR 55.000,00 wären nicht auf die streitgegenständlichen Forderungen, sondern auf andere, im Verfahren nicht erwähnte, angerechnet worden („Berufungsgründe“ II.3).
Das Landgericht hat ein Erlöschen des Werklohnanspruchs des Klägers in Höhe von EUR 55.000,00 durch Erfüllung verneint, weil eine Leistungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB diesbezüglich nicht getroffen worden sei, insbesondere nicht durch die Anlagen B43 und B44. Der Kläger habe daher eine Anrechnung auf andere Forderungen vornehmen dürfen, welche teilweise unstreitig und teilweise aufgrund Beweisaufnahme bewiesen seien. Zum Schriftsatz des Klägervertreters vom 14.7.2015 habe keine Schriftsatzfrist gewährt werden müssen. Die Rechnungen 51/2012, 55/2012, 58/2012, 59/2012 und 61/2012 seien teilweise unstreitig und teilweise aufgrund der Beweisaufnahme „zur Überzeugung des Gerichts berechtigt“.
Insoweit liegt teilweise ein Fehler des Landgerichts vor:
§ 366 Abs. 1 BGB bestimmt: „Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.“ Gemäß § 366 Abs. 2 BGB gilt:
„Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.“
„Schuldverhältnis iSd Bestimmung ist […] das Schuldverhältnis ieS, dh die einzelne Forderung“ (Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2016, § 366, Rdn. 2).
aa) Das Landgericht ging davon aus, dass der Schuldner (hier die Beklagte) bei Zahlung der EUR 55.000,00 keine Tilgungsbestimmung getroffen hat im Hinblick auf die streitgegenständliche Forderung. Das ist nicht zu beanstanden.
Im Schriftsatz vom 28.4.2015 (Blatt 96, 97 d.A.) wurde von Beklagtenseite u.a. vorgetragen: „Nach diesem Ergebnis wird bezahlt und zwar äußerst selten der konkrete Rechnungsbetrag. Vielmehr erfolgen regelmäßig eine Art Abschlagszahlungen statt [sic], die meist den geschätzten Saldo zugunsten des Auftragnehmers in etwa abdecken. […] Der Auftragnehmer kann dem ihm zur Verfügung gestellten Abrechnungsblatt dann entnehmen, dass bspw. seine Rechnung Nr. 75/2012 […] mit der Überweisung vom 12.10.2012 über € 20.000,00 gezahlt bzw. verrechnet ist. […] Ein solches Kontoblatt wurde jeweils auch dem Kläger zur Verfügung gestellt“. Im Schriftsatz vom 9.6.2015 (Blatt 129 d.A.) heißt es: „Die nachstehend […] vorgelegten und erläuterten Abrechnungsblätter für 2012 (Anlage B43) und 2013 (Anlage B44) bekam der Kläger jeweils aktualisiert“.
Die Anlage B43 trägt allerdings den Zusatz „Stand 201231“ und stellt daher keinen Beweis dafür dar, dass bei der Zahlung eine Tilgungsbestimmung getroffen wurde, die der Klägerseite bei der Zahlung bekannt gegeben wurde. Die Beklagtenseite hat im Übrigen schon in erster Instanz bestritten, die Abrechnungsblätter erhalten zu haben. Zudem ergibt sich aus dem eigenen Vortrag der Beklagtenseite nicht, dass der Klägerseite die Abrechnungsblätter im konkreten Fall schon vor oder bei Zahlung zur Verfügung gestellt wurden, wie es für eine Tilgungsbestimmung notwendig gewesen wäre.
Die Tilgungsbestimmung muss vom Schuldner grdsl. „bei der Leistung“ (also zum Zeitpunkt der Zahlung) getroffen werden. Eine etwaige spätere Tilgungsbestimmung ist - wenn sie nicht vorbehalten war - unbeachtlich. Außerdem muss sie gegenüber dem Gläubiger getroffen werden, also nicht nur vom Schuldner „für sich selbst“.
Aus den Anlagen B40 bis B42 ergibt sich gerade keine Tilgungsbestimmung. Vielmehr erfolgten die Überweisungen ohne Hinweis an die Klägerseite, worauf gezahlt wird. Soweit in der Berufungsbegründung behauptet wird, dass eine Tilgungsbestimmung „durch Übersendung ihres Buchungsblatts“ erfolgt sei, ist ebenfalls nicht dargelegt, wann das erfolgt sein soll (also schon bei Zahlung oder später).
bb) Wenn man allerdings - wie das Landgericht - davon ausgeht, dass es keine Tilgungsbestimmung der Beklagten gab, greift § 366 Abs. 2 BGB (den das Landgericht zutreffend zitiert). Allerdings führt das Landgericht dann aus: „Der Kläger konnte die Zahlungen deshalb auf die Rechnungen […] anrechnen. Diese Rechnungen stammen von Ende Juli 2012.“
Zumindest missverständlich ist der Satz insofern, als es ein Tilgungsbestimmungsrecht des Klägers („Der Kläger konnte […] anrechnen“) nicht gibt. „Das Bestimmungsrecht steht dem Schuldner […] zu. […] Der Gläubiger hat kein Bestimmungsrecht, es sei denn, dass es ihm durch besondere vertragliche Abrede eingeräumt ist“ (Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2016, § 366, Rdn. 8). Dass es eine konkrete Absprache zwischen der Kläger- und der Beklagtenseite gab, wonach die Zahlungen auf bestimmte Rechnungen angerechnet werden sollten und auf andere nicht, bzw. dass der Klägerseite ausdrücklich das Recht eingeräumt werden sollte, die Bestimmung selbst vorzunehmen, ist nicht ersichtlich.
Damit ist nach § 366 Abs. 2 BGB vorzugehen, d.h. dass „zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt“ wird.
cc) Außen vor bleibt in diesem Zusammenhang die „streitgegenständliche“ Rechnung vom 22.7.2012 (Rechnung Nr. 50/2012 vom 22.07.2012 über EUR 6.175,00, vgl. Tatbestand des Urteils Seite 2). Diese ist zwar älter als die älteste der „nicht streitgegenständlichen“ Rechnungen (Rechnung Nr. 51/2012 vom 25.07.2012 über EUR 23.460,00, vgl. Tatbestand des Urteils Seite 4). Dass diese Rechnung vom 22.07.2012 nicht erfüllt wurde, ist aber unstreitig. Das hat die Beklagtenseite selbst mehrfach vorgetragen (z.B. Schriftsatz vom 28.4.2015, Seite 19, 20, Blatt 99, 100 d.A.: „50/2012, 22.07.12, 6.175,00, offen […] Die Rechnung Nr. 50/2012 vom 22.07.12 über € 6.175,00 wir nicht gezahlt [sic]“; ebenso im Schriftsatz vom 9.6.2015, Seite 4, Blatt 129 d.A.; auch in dem von der Beklagtenseite vorgelegten Ausdruck B43 ist die Rechnung ausdrücklich als „offen“ gekennzeichnet).
dd) Aber von den sonstigen Rechnungen über „streitgegenständliche“ Forderungen liegen einige (nämlich die Rechnungen 56/2012 über EUR 576,00 und 57/2012 über EUR 413,00 jeweils vom 29.7.2012 sowie 60/12 über EUR 288,00 vom 30.7.2012, vgl. Tatbestand des Urteils Seite 3; allerdings ist im Tatbestand des Urteils die Rechnung 56/2012 vom 29.07.2012 mit EUR 5.076,00 angegeben; tatsächlich handelt es sich um eine Rechnung in Höhe von EUR 576,00 ausweislich des Anlagenkonvoluts K2) zeitlich vor oder am selben Tag, wie Rechnungen über „nicht streitgegenständliche“ Forderungen (nämlich die Rechnungen 59/2012 über EUR 4.760,00 und 61/2012 über EUR 21.515,00 jeweils vom 30.7.2012, vgl. Tatbestand des Urteils Seite 4).
Insoweit ist die Anrechnung jedenfalls teilweise nicht korrekt.
In der zeitlichen Reihenfolge sind demnach getilgt:
1. Rechnung vom 25.7.2012, Nr. 51/2012 über EUR 23.460,00
2. Rechnungen vom 29.7.2012, Nrn. 56/2012 über EUR 576,00 und 57/2012 über EUR 413,00 (jeweils streitgegenständlich) sowie 55/12 über EUR 19.113,00 und 58/12 über EUR 1.503,00 (jeweils nicht streitgegenständlich).
Damit waren von den EUR 55.000,00 „verbraucht“:
1. für die Rechnung vom 25.7.2012: EUR 23.460,00,
2. für die Rechnungen vom 29.7.2012: EUR 21.605,00, insgesamt also EUR 45.065,00.
Für die Rechnungen vom 30.7.2012 verblieben damit von den EUR 55.000,00 noch EUR 9.935,00.
Diese sind verhältnismäßig zu verteilen auf die Rechnungen vom 30.7.2012 in Höhe von insgesamt EUR 26.563,00, also pro Rechnung 37,4%. Das ergibt für die „streitgegenständliche“ Forderung von EUR 288,00 einen Betrag von EUR 107,72.
Insgesamt entfallen damit auf die Zahlungen von insgesamt EUR 55.000,00 auf die „streitgegenständlichen“ Forderungen Zahlungen von EUR 576,00, EUR 413,00 und EUR 107,72, zusammen also EUR 1.096,72.
In dieser Höhe ist damit die Klageforderung erloschen.
Die restlichen Zahlungen sind durch die nicht streitgegenständlichen Forderungen „aufgezehrt“.
Soweit die Klägerseite im Schriftsatz vom 10.6.2015 vorgetragen hat, dass zum Stichtag 31.12.2012 ausweislich eines Datenblattes der Beklagten aus dem Jahr 2013 EUR 116.083,01 zur Zahlung offen gewesen seien, steht dieser Vortrag der Anrechnung der EUR 1.096,72 nicht entgegen. Konkret vorgetragen wurde in erster Instanz (und auch in dem Schriftsatz vom 10.6.2015) eine Verrechnung der Zahlungen mit fünf konkreten Rechnungen. Diese konkret vorgetragenen Rechnungen wurden bei der Berechnung mit einbezogen. Aus dem Schriftsatz vom 10.6.2015 ergibt sich nicht, ob und ggf. welche konkreten Rechnungen sonst noch zu einem Zeitpunkt bestanden, zu dem sie in die Anrechnung hätten einfließen müssen. Die im Schriftsatz vom 10.6.2015 getätigte Behauptung, dass zum 31.12.2012 ein Gesamtbetrag von EUR 116.083,01 offen war, ist unerheblich, weil hier nicht der Stichtag 31.12.2012 erheblich ist, sondern der 29./30.7.2012.
b) Soweit in der Berufungsbegründung die Annahme des Landgerichts angegriffen wird, dass die „nicht streitgegenständlichen“ Forderungen (soweit bestritten, also die Rechnungen Nrn. 55/2012, 59/2012 und 61/2012) bestehen, liegt ein Rechtsfehler des Landgerichts nicht vor.
Hierzu hat das Landgericht Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen I., damals bei der Beklagten beschäftigt als Bauleiter (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.7.2015, Blatt 198 d.A.). Der Zeuge gab an, dass sich unter der Rechnung Nr. 59/2012 seine Unterschrift befinde mit dem Vermerk „in Ordnung“. „Ich bestätige damit, dass die abgerechneten Arbeiten auch tatsächlich erbracht wurden.“ Dem Zeugen wurden dann die Rechnungen aus dem Anlagenkonvolut K16 vorgehalten, welches u.a. die Rechnungen Nr. 55/2012, 59/2012 und 61/2012 enthält. Dazu sagte der Zeuge: „Ja, das ist meine Unterschrift, ich habe da jeweils geprüft, ob die Leistung erbracht wurde, und ob die Abrechnung entsprechend der Vereinbarung erfolgt ist.“
Damit hat der Zeuge bestätigt, dass es Vereinbarungen über die Arbeiten gab („Abrechnung entsprechend der Vereinbarung erfolgt“) und die Arbeiten ausgeführt wurden. Dass die Vereinbarungen nicht von ihm getroffen wurden, sondern von der Beklagten, hat der Zeuge ebenfalls bestätigt („Wenn irgendwelche Änderungen anzuordnen waren, dann habe ich Rücksprache mit Herrn S. gehalten und er hat mir dann das o.k. dafür gegeben. […] Ich habe mich immer rückversichert und habe nicht selbst irgendwas beauftragt. Dazu war ich nicht befugt. […] Wenn es nicht gepasst hat, bin ich zu Herrn S. und hab den gefragt […].“ Aus der Aussage des Zeugen ist zu entnehmen, dass einerseits Aufträge nicht von ihm selbst erteilt wurden, er auf der anderen Seite aber Rechnungen nur abzeichnete, nachdem er geprüft hatte, dass die Arbeiten erbracht wurden und dass die Abrechnung dem entsprach, was vereinbart war sowie, dass er im Zweifel Rücksprache hielt. Der Beweis für das Bestehen einer Vereinbarung, einer Erbringung der Leistung und einer abredegemäßen Abrechnung ist damit erbracht. Dass das Landgericht den Beweis der Berechtigung der Rechnungen als geführt ansah, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Der Einwand, dass der Kläger keine Pauschalpreise berechnen dürfe bzw. dass keine Regiearbeiten vereinbart worden seien bzw. dass die Rechnungen nicht nachvollziehbar seien, greift vorliegend nicht durch. Eine formale „Prüfbarkeit“ der Rechnungen ist im vorliegenden Fall nicht Wirksamkeits- oder Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch. Es ist auch nicht dargelegt, weshalb eine Vereinbarung, wie sie den Rechnungen zugrunde liegt, unwirksam sein sollte. Entscheidend ist, ob es eine Vereinbarung über die Arbeiten gab und die Arbeiten entsprechend ausgeführt und abgerechnet wurden. Beides hat der Zeuge I. bestätigt und das Landgericht ist ihm ohne Rechtsfehler gefolgt.
c) Soweit in der Berufungsbegründung gerügt wird, dass das Landgericht einen Schriftsatz des Klägervertreters vom 14.7.2015 berücksichtigt habe, begründet dies keinen Rechtsfehler des Landgerichts.
Die Beklagtenvertreterin hatte in der mündlichen Verhandlung vom 15.7.2015 Schriftsatzfrist beantragt im Hinblick auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 14.7.2015. Im Urteil führt das Landgericht aus, dass die Schriftsatzfrist nicht habe gewährt werden müssen, weil der Schriftsatz keinen neuen Sachvortrag enthalte, auf den das Landgericht seine Entscheidung gestützt habe.
Die Berufungsbegründung weist selbst darauf hin, dass das Landgericht Vortrag des Klägers aus diesem Schriftsatz nicht ausdrücklich berücksichtigt hat. Die Nicht-Gewährung einer Schriftsatzfrist könnte hier allenfalls einen Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs darstellen. In der Berufungsbegründung ist aber nicht dargelegt, was die Beklagtenseite vorgetragen hätte, wenn ihr die Schriftsatzfrist gewährt worden wäre und wie das das Urteil beeinflusst hätte (vgl. dazu z.B. BFH, Beschluss vom 8.2.2012 - VI B 143/11: „Im Übrigen kann die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger weder darlegt hat, was er bei (ausreichender) Gewährung des rechtlichen Gehörs noch vorgetragen hätte, noch inwieweit dieser Vortrag zu einer für ihn günstigeren Entscheidung des FG hätte führen können“; ebenso BFH, Beschluss vom 12.10.2010 - I B 190/09: Die „Klägerin hat nicht angegeben, was sie in einem weiteren Schriftsatz […] zusätzlich vorgetragen hätte und inwieweit dieser Vortrag zu einer für sie günstigeren Entscheidung des FG hätte führen können. Substantiierte Ausführungen dazu gehören allgemein zu einer ordnungsgemäßen Rüge der Verletzung des Rechts auf Gehör“). Dass „nicht auszuschließen [ist], dass zumindest [… die Angaben des Zeugen …] die vom Gericht unterstellte Glaubwürdigkeit des Zeugen beeinflusst haben“ greift nicht durch, weil dieser Umstand nicht auf der Nicht-Gewährung der Schriftsatzfrist beruht, sondern auf dem Vorhalt in der mündlichen Verhandlung. Im Übrigen ergeben sich aus dem Urteil keinerlei Anhaltspunkte, dass das Landgericht seine Entscheidung (auch nicht bzgl. der Glaubwürdigkeit des Zeugen) auf den Schriftsatz oder die Anlagen gestützt hat.
Eine andere Frage ist, ob das Landgericht dem Zeugen I. aus dem Schriftsatz einen Vorhalt machen durfte. Dies ist zu bejahen. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Gericht aus einem neu eingereichten Schriftsatz einen Vorhalt macht. Wenn die Beklagtenseite einen Vorhalt für unzulässig hielt, hätte sie dies im Übrigen in der mündlichen Verhandlung rügen müssen; ein etwaiger Verstoß wäre nach § 295 ZPO geheilt.
d) Bzgl. der Rüge, dass das Landgericht die strittigen Rechnungen nicht selbst geprüft habe, gilt das o.g. entsprechend. Dass das Landgericht aufgrund der Vernehmung des Zeugen davon ausging, dass die vom Landgericht angenommenen Forderungen bestanden, ist nicht zu beanstanden.
4. Vorgerichtliche Anwaltskosten (Berufungsbegründung: „Berufungsgründe“ II.4)
Zu den vorgerichtlichen Anwaltskosten hat das Landgericht ausgeführt, dieser Anspruch folge aus Verzug. „Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, die Beklagte mehrfach mündlich, zuletzt mit Schreiben vom 22.02.2014 gemahnt zu haben (Bl. 34 d.A.). Der Klägervertreter wurde nach Verzugseintritt beauftragt und tätig (Anlage B11).“
In der Berufungsbegründung wird gerügt, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass die vorgerichtliche Einschaltung eines Anwalts nicht erforderlich war, weil die Beklagte die Zahlung strikt abgelehnt habe und die außergerichtliche Tätigkeit daher von vorneherein aussichtslos war.
Allein die (strikte) Ablehnung eines Anspruchs durch den (behaupteten) Schuldner macht die Bemühungen eines vorgerichtlich beauftragten Rechtsanwalts in einem Fall wie dem vorliegenden nicht in einer Weise von vorneherein aussichtslos, dass dies die Erstattungsfähigkeit der vorgerichtlichen Anwaltskosten entfallen lassen würde.
Auch die Verminderung um EUR 1.096,72 führt mangels „Gebührensprung“ nicht zu einer Verminderung der Berechtigung der vorgerichtlichen Anwaltskosten.
5. Weitere Anträge
Zu den weiteren Anträgen ist festzustellen:
a) Die Anträge 2.1 und 2.2 aus der Berufungsbegründung (Blatt 244 d.A.) wurden vorab durch Beschluss vom 25.01.2016 erledigt (§ 719 Abs. 3 ZPO; Blatt 283 d.A.).
b) Bzgl. der Widerklage ist der Antrag 3.1 schon deshalb unbegründet, weil der im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebene Betrag von EUR 18.650,50 nebst Zinsen nicht zu Unrecht vollstreckt wurde.
c) Der Antrag 3.2 bzw. die diesbezügliche Berufung wurde in der mündlichen Verhandlung vom 10.5.2016 zurückgenommen, so dass darüber nicht mehr zu entscheiden war.
d) Der Antrag 3.3 wurde nicht begründet.
Es ist auch nicht ersichtlich, woraus die Beklagte derzeit einen Anspruch auf Herausgabe des Vollstreckungsbescheids haben sollte. (Zwar wird teilweise ein Anspruch auf Herausgabe eines Vollstreckungstitels in entsprechender Anwendung des § 371 BGB bejaht, „wenn die Unzulässigkeit der Vollstreckung unstreitig ist oder aufgrund einer Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) rechtskräftig feststeht“ (Schulze, BGB, 8. Aufl., 2014, § 371, Rdn. 2).
Hier ist aber weder unstreitig, dass die weitere Vollstreckung unzulässig ist, noch steht das aufgrund eines Vollstreckungsgegenklage-Urteils rechtskräftig fest.
1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Da der Kläger insgesamt nur in verhältnismäßig geringfügigem Ausmaß unterliegt, sind der Beklagten die Kosten insgesamt aufzuerlegen.
2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3. Die Revision war nicht zuzulassen, da Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Zulassungsgrundes nicht bestehen. Die Rechtssache weist weder grundsätzliche Bedeutung auf noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Insbesondere ist die Frage, ob die Zwangsvollstreckung bzw. Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel Erfüllungswirkung haben, durch den Bundesgerichtshof geklärt.
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