Oberlandesgericht München Endurteil, 02. Juni 2016 - 23 U 4084/15

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 06.05.2013, Az. 10 HK O 9575/12, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens und des Verfahrens über die Beschwerde der Nichtzulassung der Revision zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die von der Beklagten mit der Durchführung der Abschlussprüfungen für die Jahre 2006 bis 2008 beauftragt wurde, macht dafür Honorarforderungen geltend. Die schriftlich bestätigten Aufträge (Anlagenkonvolut K 1/K 3) enthalten in Ziffer 6 eine Honorarvereinbarung, die auszugsweise lautet:

Wir schätzen, dass das auf Basis der erhaltenen Unterlagen kalkulierte Pauschalhonorar und aufgrund der Prüfungshandlungen einen Betrag von

[für 2006] 16.000 €

[für 2007] 10.000 €

[für 2008] 10.000 €

zzgl. Umsatzsteuer in der gesetzlichen Höhe nicht übersteigen wird. Das genannte Honorar ergibt sich aus der Schätzung der anfallenden Prüferstunden bei Berücksichtigung eines Durchschnittsstundensatzes von 80 €. ...

Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach § 27 der Berufssatzung ein Pauschalhonorar nur vereinbart werden darf, wenn es angemessen ist und festgelegt wird, dass bei Eintritt für den WP nicht vorhersehbarer Umstände im Bereich des Auftraggebers, die zu einer erheblichen Erhöhung des Prüfungsaufwandes führen, das Honorar entsprechend zu erhöhen ist. ...

Die Klägerin rechnete ihre Leistungen zunächst am 11.01.2011 nach Aufwand in Höhe von € 26.304,95 ab (Anlage B 5). Die Bezahlung verweigerte die Beklagte, da sie die Abrechnung nicht nachvollziehen könne. Daraufhin erstellte die Klägerin am 26.03.2012 eine Rechnung über ein Gesamtpauschalhonorar von € 36.000 netto zzgl. Umsatzsteuer (Anlage K 7). Dieser Betrag ist Gegenstand der Klage.

Die Klägerin hat beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 42.840,00 brutto nebst 8% Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat in erster Instanz vorgetragen, es sei im Rahmen von Besprechungen im Mai/Juni 2010, vor Abschluss der Pauschal-Honorarvereinbarung, ausdrücklich vereinbart worden, dass die Leistungen der Klägerin nach Zeitaufwand abzurechnen seien, und zwar nach einem Stundensatz von € 80,00. Zudem sei die Klägerin gebeten worden, eine Honorarobergrenze zu benennen. Vor diesem Hintergrund habe der Geschäftsführer der Beklagten die Pauschal-Honorarvereinbarung unterschrieben, weil er den Inhalt der zuvor geführten Gespräche in Erinnerung gehabt und an der Seriosität der Klägerin nicht gezweifelt habe.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, es könne dahinstehen, ob vor dem Zeitpunkt der schriftlichen Vereinbarung des Pauschalhonorars im Rahmen von Besprechungen zwischen den Parteien von einer Abrechnung nach Stundensätzen die Rede gewesen sei, da der Vertrag schließlich mit einer Pauschal-Honorarvereinbarung geschlossen worden sei.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt insbesondere, die Parteien hätten kein Pauschalhonorar vereinbart. Dafür sei eine exakte betragsmäßige Fixierung der Vergütung erforderlich, an der es hier fehle. Der Vertrag zwischen den Parteien sei nicht erst durch die Unterzeichnung der Auftragsbestätigungen zustande gekommen. Die Parteien hätten sich schon vorher auf eine Abrechnung auf Stundenbasis geeinigt. Im Zuge der Überprüfung des Ersturteils habe der Geschäftsführer der Beklagten die Angelegenheit nochmals hausintern mit seinem Geschäftspartner, Herrn S., gesprochen. Dabei habe sich herausgestellt, dass Herr S., nachdem die Auftragsbestätigungen für die Jahre 2006 - 2008 bei der Beklagten eingegangen seien, bei dem Geschäftsführer der Klägerin angerufen und ihn gefragt habe, weshalb nicht eine relativ kurz gefasste Stundenlohnvereinbarung, sondern stattdessen eine mehrseitige, teilweise kryptisch formulierte Auftragsbestätigung übersandt worden sei. Herr S. habe erklärt, er könne aufgrund berufsrechtlicher Vorschriften nur auf diese Art und Weise eine Abrechnung nach Zeitaufwand unter gleichzeitiger Geltung der mündlich vereinbarten Honorarobergrenzen wirksam darstellen. Unabhängig von diesen Formulierungen bleibe es jedoch selbstverständlich bei den mündlichen Vereinbarungen, nach denen ausschließlich nach Zeitaufwand zu einem Stundensatz von € 80,00 abzurechnen sei. Die in den Auftragsbestätigungen vom 02.09.2010 genannten Beträge seien absolute Honorarobergrenzen. Auch die Tatsache, dass die Klägerin zunächst nach Zeitaufwand abgerechnet habe, spreche gegen die Vereinbarung eines Pauschalhonorars. Die Klägerin habe nach der erfolgten mündlichen Auftragserteilung versucht, der Beklagten entgegen den getroffenen Absprachen Pauschalhonorare unterzuschieben. Die Auftragsbestätigungen, aus denen die Klägerin Pauschalhonorarvereinbarungen ableiten möchte, seien als überraschende Klauseln unwirksam. Die Parteien hätten zu keiner Zeit über ein Pauschalhonorar gesprochen. Eine etwaige Pauschalpreisvereinbarung sei gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Selbst wenn ein Pauschalhonorar wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden wäre, hätte dies nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB angepasst werden müssen. Die Parteien seien von einem geeigneten EDV-Buchhaltungssystem der Klägerin ausgegangen. Das Pauschalhonorar sei unangemessen. Der tatsächlich erforderliche Zeitaufwand habe nur 20 Stunden betragen. Der Klägerin hätte bereits bei Beginn der Prüfungen auffallen müssen, wenn das EDV-Buchhaltungssystem der Beklagten ungeeignet gewesen sei, mit der Folge, dass ausschließlich die Ausstellung von Versagungsvermerken in Betracht gekommen sei.

Die Beklagte beantragt.

unter Abänderung des am 06.05.2013 verkündeten Urteil des Landgerichts München I, 10 HK O 9575/12, die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortag. Tatsächlich seien 219,5 Std. (Herr Re.), 17,7 Std. (Herr Hu.) und 22,5 Std. (Herr Bu.) angefallen.

Der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hat die Berufung mit Beschluss vom 22.11.2013 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Die dagegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde führte zur Aufhebung dieses Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtstreits an den Senat. Das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten zum übereinstimmenden Verständnis der Parteien über den Inhalt der Honorarvereinbarung vollständig übergangen und deshalb auch nicht erwogen, den hierzu benannten Zeugen S. zu vernehmen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme des Zeugen S. Insoweit wird auf das Protokoll vom 14.04.2016 (Bl. 262/268 d. A.) Bezug genommen.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Parteien haben eine Pauschalhonorarvereinbarung getroffen.

1.1. Zu Recht hat das Landgericht die in Ziffer 6 der Auftragsbestätigungen (Anlagen K 1/K 3) enthaltene Regelung dahingehend ausgelegt, dass die Parteien das eingeklagte Pauschalhonorar vereinbart haben.

Es wird der Begriff „Pauschalhonorar“ verwendet. Die Formulierung, die Klägerin schätze, dass das kalkulierte Pauschalhonorar die genannten Beträge nicht übersteige, steht dem nicht entgegen. Diese Formulierung ist auf die Regelung in der § 27 der Berufsordnung für Wirtschaftsprüfer zurückzuführen. Danach ist zur Sicherstellung der Qualität der beruflichen Tätigkeit eine angemessene Vergütung erforderlich und ein Pauschalhonorar für einen Prüfungs- oder Gutachtensauftrag darf grundsätzlich nur vereinbart werden, wenn festgelegt wird, dass bei Eintritt nicht vorhersehbarer Umstände im Bereich des Auftragsgebers, die zu einer erheblichen Erhöhung des Aufwandes führen, das Honorar entsprechend zu erhöhen ist. Diese Regelung wird in Ziffer 6 der Vereinbarung explizit aufgeführt. Dieses Hinweises bedürfte es nicht, wenn die Parteien kein Pauschalhonorar vereinbart hätten.

1.2. Die Beklagte konnte nicht beweisen, dass die Parteien die Vereinbarung - abweichend von ihrem Wortlaut - übereinstimmend im Sinne einer Vergütung nach Zeitaufwand (mit einer Honorarobergrenze) verstanden haben.

1.2.1. Der Zeuge S. hat die Behauptung der Beklagten, der Geschäftsführer der Klägerin habe ihm gegenüber nach Erhalt der Auftragsbestätigungen telefonisch bestätigt, unabhängig von den Formulierungen in den Auftragsbestätigungen bleibe es bei den mündlichen Vereinbarungen, nach denen ausschließlich nach Zeitaufwand zu einem Stundensatz von € 80,00 abzurechnen sei und die in den Auftragsbestätigungen vom 02.07.2010 genannten Beträge stellten absolute Honorarobergrenzen dar, vor dem Senat nicht bestätigt.

Der Senat unterstellt insoweit die Behauptung der Beklagten als wahr, es sei mündlich eine Abrechnung nach Zeitaufwand zu einem Stundensatz von € 80,00 vereinbart worden und der Geschäftsführer der Klägerin habe auf den Wunsch des Geschäftsführers der Beklagten nach einer Honorarobergrenze zugesagt, in den Auftragsbestätigungsschreiben Honorarobergrenzen jeweils verbindlich zu nennen (Seite 3 der Klageerwiderung, Bl. 18 d. A.; Seite des Schriftsatzes vom 13.03.2013, Bl. 93 d. A.), so dass es einer Einvernahme der weiteren Zeugen L., T. und B. nicht bedarf. Dass es bei der Vereinbarung eines Stundenhonorars bleiben sollte, hat der Zeuge S., der sich an das mit Herr R. geführte Telefonat nicht mehr im Detail erinnern konnte und nicht wusste, ob bei dem Telefonat nochmals über ein Stundenhonorar gesprochen wurde (Seite 4 und 5 des Protokolls vom 14.04.2016, Bl. 265 f. d. A.), nicht bestätigt. Dass beide Parteien - abweichend vom Wortlaut der Auftragsbestätigungen - übereinstimmend von einer Abrechnung nach Zeitaufwand ausgingen, ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen S., er habe bei dem Telefonat mit Herrn R. nicht den Eindruck gehabt, es handele sich um eine Abänderung des Besprochenen (Seite 6 des Protokolls vom 14.04.2016, Bl. 267 d. A.). Der Aussage des Zeugen S. lässt sich schon nicht entnehmen, dass er Herrn R. damit konfrontiert hätte, dass seiner Meinung nach eine Abrechnung nach Aufwand besprochen gewesen sei. Der Zeuge bekundete vielmehr, er habe einige Tage nach dem Gespräch zwischen den Parteien die Auftragsbestätigung erhalten und sei extrem verärgert gewesen. Die Auftragsbestätigung habe Angaben zu einer Schätzung enthalten, die einer Deckelung entsprochen habe. Außerdem habe es in der Auftragsbestätigung geheißen, der Betrag könne sich erhöhen, wenn nicht vorhersehbare Umstände einträten. Wenn man dies negativ auslege, bedeute das die Vereinbarung einer Pauschale mit der Möglichkeit einer Erhöhung. Man könne die Vereinbarung seiner Meinung nach allerdings auch anders auslegen. Er habe deshalb das Gespräch mit dem Geschäftsführer der Klägerin, Herrn R. gesucht, der gesagt habe, es handle sich um einen Standardvertrag, und seine Bedenken ausgeräumt habe. Herr R. habe gesagt, er benötige die Formulierung, um den Wirtschaftsprüferrichtlinien zu entsprechen (Seite 4 des Protokolls vom 14.04.2016, Bl. 265 d. A.). Thema des Telefonats war somit die Möglichkeit, das (Pauschal-)Honorar zu erhöhen, nicht aber die Vereinbarung einer Abrechnung nach Zeitaufwand.

1.2.2. Weder aus der auf Stundenbasis abrechnenden Abschlagsrechnung (Anlage B 1) noch aus der weiteren auf der Basis der erbrachten Stunden erstellten Rechnung vom 11.01.2011 (Anlage B 5), die als "Schlussrechnung" bezeichnet wurde, ergibt sich, dass die Parteien von einer Abrechnung nach Zeitaufwand ausgegangen sind. Die Klägerin hat nämlich vorgetragen, dabei habe es sich um einen Abrechnungsvorschlag aus Kulanz gehandelt (Seite 5 der Klage) und dies in der Sitzung vom 11.02.2016 näher dahingehend erläutert, diese Rechnungen seien mit - nur bei freiwilligen Abschlussprüfungen vorgesehenen - an die Beklagte adressierten Prüfungsvermerken versandt worden.

1.3. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die Klausel sei nach § 305 c Abs. 2 BGB „unwirksam“ (Seite 8 f. der Berufungsbegründung, Bl. 139 f d. A.). Ihre Argumentation zielt vielmehr darauf ab, die Vereinbarung in Ziffer 6 der Auftragsbestätigungen sei überraschend, da die dem Vertragsschluss vorhergehenden Verhandlungen niemals ein Pauschalhonorar zum Gegenstand gehabt hätten, und somit nach § 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsinhalt geworden.

Eine Klausel kann zwar überraschend sein, wenn sie dem Verlauf der Vertragsverhandlungen widerspricht (BGH, Urteil vom 21.11.1991, IX ZR 60/91, juris Tz. 18 m.w. N.). Die erstmals in zweiter Instanz aufgestellte Behauptung, es sei nie über ein Pauschalhonorar gesprochen worden, kann jedoch nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden. Einer Einvernahme dazu angebotenen Zeugen (Seite 9 der Berufungsbegründung, Bl. 140 d. A.) bedarf es daher nicht. Im Übrigen hat der von der Beklagten benannte Zeuge S. vor dem Senat das Gegenteil bekundet, nämlich, es sei seine Idee gewesen, eine Pauschale zu vereinbaren, die sich jedoch nicht habe durchsetzen lassen (Seite 4 des Protokolls vom 14.04.2016, Bl. 265 d. A.); Herr R. habe darauf hingewiesen, dass er den Prüfungsumfang nicht abschätzen könne und es Probleme mit den Richtlinien der Wirtschaftsprüfer geben könnte (Seite 3 des Protokolls vom 14.04.2016, Bl. 264 d. A.).

2. Die getroffene Pauschalvereinbarung ist wirksam.

2.1. Die Vereinbarung ist nicht nach § 142 BGB nichtig; darauf beruft sich die Beklagte in der Berufung auch nicht mehr. Die Beklagte hatte auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 13.03.2013 (Bl. 93 d. A.) vorsorglich für den Fall die Anfechtung erklärt, dass die Auslegung der Auftragsbedingungen zu dem Ergebnis führt, dass sie Pauschalhonorare enthalten. Dies ist zwar zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.1968, VIII ZR 29/66, NJW 1968, 2099), die Beklagte hat die Voraussetzungen einer Anfechtung jedoch nicht dargetan.

2.2. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist die Pauschalhonorarvereinbarung nicht aufgrund der Unangemessenheit des Honorars unwirksam.

2.2.1. Dass zwischen der Leistung der Klägerin und dem vereinbarten Honorar ein auffälliges Missverhältnis im Sinne des § 138 BGB besteht, hat die Beklagte nicht dargetan. Auch eine verwerfliche Gesinnung der Klägerin behauptet die Beklagte nicht. Die Vollkaufmann-Eigenschaft des Benachteiligten begründet aber die widerlegliche Vermutung, dass der Begünstigte nicht in verwerflicher Weise eine persönliche oder geschäftliche Unterlegenheit des Benachteiligten ausgenutzt hat (BGH, Urteil vom 06.05.2003, XI ZR 226/02, juris Tz. 19).

2.2.2. Ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 Satz 3 der Berufsordnung für Wirtschaftsprüfer würde nicht zur Nichtigkeit der Pauschalvereinbarung gemäß § 134 BGB führen. Nach dieser Regelung muss vielmehr bei den gesetzlichen vorgeschriebenen Abschlussprüfungen der Wirtschaftsprüferkammer auf Verlangen nachgewiesen werden, dass für die Prüfung eine angemessene Zeit aufgewandt und qualifiziertes Personal eingesetzt wurde.

2.2.3. Die Vereinbarung unterliegt als Preisvereinbarung gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2010, XI ZR 197/09, juris Tz. 16).

3. Die Klageforderung ist nach § 641 BGB fällig, da die Beklagte das Werk - hier: die (zweiten) mit Schreiben vom10.11.2011 übersandte Versagungsvermerke - abgenommen hat (§ 640 Abs. 1 BGB). Dass diese abnahmefähig waren, belegt schon die Tatsache, dass sie geeignet waren, ihren Zweck zu erfüllen, nämlich zum Elektronischen Bundesanzeiger eingereicht zu werden und so Bußgelder für die Beklagte zu vermeiden. Ohne Erfolg rügt die Beklagte in der Berufungsbegründung, die Versagungsvermerke seien mangelhaft, weil der wahre Grund für die Versagung nicht genannt werde. Zum einen ist die Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 Abs. 5 HGB in eigener Verantwortung vom Wirtschaftsprüfe zu begründen, zum anderen hat dies die Beklagte nicht mehr gerügt, sondern die Testate zum Bundesanzeiger eingereicht. Darin liegt eine konkludente Abnahme des Werks. Denn hierdurch brachte die Beklagte zum Ausdruck, dass sie die Vermerke als für ihren Zweck geeignet ansah.

4. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, die Pauschalhonorarvereinbarung sei wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzupassen. Die Eignung des Buchhaltungssystems der Beklagten ist schon nicht Grundlage des Vertrags im Sinne des § 313 BGB geworden. Die Beachtung der maßgeblichen Rechnungslegungsgrundsätze ist vielmehr Inhalt der Prüfung, die auch die Prüfung umfasst, ob Umstände vorliegen, aufgrund derer die Rechnungslegung nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilt werden kann. Im Übrigen stammt der Umstand, dass sich die EDV der Beklagten als untauglich erwies, aus der Risikosphäre der Beklagten. Dass sie ihre Jahresschlüsse erstmals überprüfen ließ, führt entgegen der Ansicht der Beklagten zu keiner anderen Beurteilung.

5. Das vereinbarte Pauschalhonorar ist auch nicht aus sonstigen Gründen an den von der Beklagten behaupteten geringen Zeitaufwand der Klägerin anzupassen.

Eine Reduzierung des vereinbarten Pauschalhonorars lässt sich nicht mit dem Argument erreichen, die Klägerin habe vertragliche Aufklärungspflichten verletzt, weil ihr schon zu Beginn der Prüfung hätte auffallen müssen, dass die EDV der Beklagten ungeeignet war, da sich die Buchungen verändern ließen. Ein entsprechender Hinweis und die daraus folgende frühere Beendigung der Prüfung hätte weder etwas am Ergebnis geändert, noch ist der Beklagten dadurch ein Schaden entstanden, denn das Pauschalhonorar wäre auch dann zu zahlen, wenn - wie die Beklagte behauptet - nur 20 Stunden aufgewendet hätte. Soweit die Beklagte im Schriftsatz von 02.05.2016 (Seite 8, Bl. 283 d. A.) argumentiert, die Klägerin hätte bereits vor Vertragsschluss auf die Anforderungen eines EDV-Systems hinweisen, um positive Prüfungen zu ermöglichen, übersieht sie, dass geschuldeter Erfolg nicht ein positives Testat, sondern die Prüfung der Jahresabschlüsse ist (s. oben 4.)

Deshalb kann auch keine konkludente vorzeitige einvernehmliche Vertragsbeendigung angenommen werden. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte im Schriftsatz vom 02.05.2015 (Seite 8, Bl. 283 d. A.), auf das Urteil des Bundesgerichtshof vom 29.04.1999 (VII ZR 248/98), das einen VOB-Pauschalpreisvertrag betrifft und nach dem die Rechtsfolgen einer vertraglich vereinbarten Reduzierung der geschuldeten Leistungen durch Auslegung zu bestimmen sind, wenn die Parteien dazu nichts vereinbart haben.

Die von der Beklagten auf Seite 5 und 6 des Schriftsatzes vom 11.10.2013 (Bl. 181 f. d. A.) zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, aus denen sich ergeben soll, dass ein unangemessenes Pauschalhonorar an die tatsächliche erbrachte Leistung anzupassen seien, sind nicht einschlägig. Die Urteile vom 04.02.2010, IX ZR 18/09, und vom 21.10.2010, IX ZR 37/10, befassen sich mit der Herabsetzung des vereinbarten Honorars nach § 3 Abs. 3 BRAGO.

6. Auch soweit die Beklagte meint, aufgrund der Ungeeignetheit des Buchhaltungssystem sei die Durchführung zum Zweck der Herbeiführung positiver Testate teilweise unmöglich gewesen (Seite 9 des Schriftsatzes, Bl. 284 d. A.), geht sie zu Unrecht davon aus, die Erteilung positiver Testate sei die geschuldete Leistung gewesen.

7. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.