A.
Der Kläger macht gegen die Beklagte, die Hauptniederlassung einer schweizerischen Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung in Italien, Ansprüche auf Schadensersatz aus der Beschädigung seines Fahrzeugs geltend, wobei er in der Hauptsache den Ausgleich von Sach- und Vermögensschäden in Höhe von 18.860,12 € verlangt.
I.
Zugrunde liegt ein streitiger Zusammenstoß am Sonntag, den 16.11.2014 gegen 16.40 Uhr, auf der Staats Straße 47 bei Altezza Romano Nord in Italien zwischen dem damals vom Kläger nach seiner Behauptung kurz zuvor zu Eigentum erworbenen Pkw Porsche 911 Carrera 4S Cabrio, amtliches Kennzeichen IN …, gefahren von seinem Sohn V. B., und dem damals von einem Rumänen namens R. K. K. gefahrenen Pkw BMW, amtliches italienisches Sonderkennzeichen RAZANGY. Die Beklagte bestreitet, dass ein unfreiwilliges Unfallgeschehen vorliege. Vielmehr ergäben eine Anzahl typischer Hinweiszeichen, dass der angebliche Unfall vorgetäuscht oder verabredet worden sei, um sie selbst betrügerisch zu schädigen.
Hinsichtlich des Parteivortrags und der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil vom 09.06.2017 (Bl. 145/163 d. A.) Bezug genommen (§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO).
II.
Der Kläger hatte beantragt (EU 5 = Bl. 149 d. A.),
– die Beklagte zur verzinsten Zahlung von 18.860,12 €, sowie
– von 1.266,16 € vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu verurteilen.
Die Beklagte hatte beantragt,
die Klage abzuweisen (EU 6 = Bl. 150 d. A.).
III.
Das Landgericht Ingolstadt hat nach Beweisaufnahme die klägerischen Ansprüche dem Grunde nach uneingeschränkt, der Höhe nach zu etwa zwei Dritteln zuerkannt, weil der vom Kläger behauptete Kraftfahrzeugunfall tatsächlich stattgefunden und einen Großteil der streitgegenständlichen Schäden verursacht habe. Dagegen habe die Beklagte nicht beweisen können, dass der geltend gemachte Schaden vorsätzlich einverständlich herbeigeführt und somit in die Rechtsgutsverletzung eingewilligt worden sei. Eine Kürzung der Ersatzforderung wurde wegen einzelner, nicht durch das behauptete Unfallgeschehen begründbarer Schadensposten und der nach italienischem Recht nicht ersatzfähigen Gutachterkosten, Nutzungsausfall und Kostenpauschale vorgenommen. Hinsichtlich der Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 151/162 d. A.) des angefochtenen Urteils verwiesen.
IV.
Gegen dieses ihr am 11.07.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit beim Oberlandesgericht München am 02.08.2017 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt (Bl. 175/176 d. A.) und diese mit Schriftsatz vom 11.09.2017, eingegangen am gleichen Tag, begründet (Bl. 180/190 d. A.).
Die Beklagte beantragt (B 2 = Bl. 176 d. A.), unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen (Bl. 179 d. A.),
Von weiterer Darstellung der Einzelheiten der tatsächlichen Feststellungen wird abgesehen (§§ 540 II, 313 a I 1 ZPO i.V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO).
V.
Der Senat hat gemäß Beschluss vom 30.10.2017 mit Zustimmung der Parteien schriftlich entschieden, § 128 II ZPO; als Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, wurde der 17.11.2017 bestimmt (Bl. 203/204 d. A.). Die Beklagte hat hilfsweise beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (Bl. 196 d. A.), der Kläger hat sich dem nicht widersetzt (BE 5 = Bl. 202 d. A.). Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die Hinweisverfügung des Senatsvorsitzenden vom 19.09.2017 (Bl. 191/194 d. A.) Bezug genommen.
B.
Die statthafte (§§ 511 I, II Nr. 1 ZPO), sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung hat in der Sache jedenfalls vorläufig Erfolg.
I.
Das Landgericht hat die Klage überwiegend für begründet gehalten, weil die Beweisaufnahme ergeben habe, dass der streitgegenständliche Unfallschaden von dem Fahrer des Beklagtenfahrzeugs, für welchen die Beklagte haften müsse, verursacht und verschuldet worden sei. Dagegen hätte die Beklagte einen verabredeten, vorsätzlich herbeigeführten Zusammenstoß angesichts der glaubhaften Angaben der glaubwürdigen Zeugen sowie des unfallanalytischen Sachverständigengutachtens nicht beweisen können (EU 7, 11/12, 14 = Bl. 151, 155/156, 158 d. A.).
Diese Ergebnisse entbehren angesichts unvollständiger tatsächlicher Feststellungen und Beweiserhebung, sowie unrichtiger Beweiswürdigung und Rechtsanwendung einer überzeugenden Grundlage. Vielmehr führt ein Missverständnis sachlichen Rechts (§§ 513 I 1. Alt., 546 ZPO) zu einer unvollständigen Anwendung ausländischen Rechts (§ 293 ZPO). Zudem ergaben sich daraus insoweit unzulängliche Sachverhaltsfeststellungen (§§ 513 I 2 Alt., 529 I Nr. 1 ZPO).
a) Der Streitfall war und ist nach dem Sachrecht der italienischen Republik zu entscheiden (Art. 24, 4 I, 15 Rom II-VO; BeckOK BGB/Spickhoff, 42. Edition, Stand: 01.02.2013, EGBGB BeckOK BGB/Lorenz, 42. Edition, Stand: 01.08.2015, Art. 3a Rn. 3), weil nach der allgemeinen Kollisionsnorm der behauptete Schaden durch eine unerlaubte Handlung in Italien eingetreten ist, und keine vorrangigen Anknüpfungspunkte (Art. 4 II, III Rom II-VO) bestehen.
Zum einen wäre deswegen zu prüfen und in den Entscheidungsgründen darzustellen gewesen, ob und in welchem Umfang dem Kläger – über die grundsätzliche Haftung für Schäden durch den Verkehr eines Fahrzeugs hinaus – der Nachweis gelungen ist, der die gesetzliche Vermutung widerlegt, dass jeder der Lenker in gleichem Ausmaß zur Verursachung des an den einzelnen Fahrzeugen entstandenen Schadens beigetragen hat (Art. 2054 S. 1, 2 Italienisches Zivilgesetzbuch). Das Ersturteil stützt sich hierbei allein auf eine nicht näher bestimmte Zeugeneinvernahme, auf ein Unfallprotokoll und auf Ergebnisse des unfallanalytischen Sachverständigen, die als wahrscheinlich bezeichnet werden (EU 9, 16 = Bl. 153, 160 d. A.), ohne jedoch zu erörtern, wie sich die Fahrvorgänge nach italienischem Recht, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung und – praxis der italienischen Gerichte, darstellen.
Zum zweiten wäre zu erörtern gewesen, unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Auswirkungen nach italienischem Recht ein verabredeter Unfall anzunehmen wäre, und wie die Beklagten einen entsprechenden Nachweis zu führen hätte. Insoweit bezieht sich das Ersturteil jedoch ausschließlich auf die nach deutschem Recht entwickelten Grundsätze (EU 9/14 = Bl. 153/158 d. A.).
Zunächst zutreffend erkennt das Erstgericht die Anwendung italienischen Sachrechts an (EU 7 = Bl. 151 d. A.), jedoch ohne die notwendigen Folgerungen zu ziehen. Die Regeln des italienischen Straßenverkehrs- und Haftungsrechts werden nur in unvollständigen Einzelheiten mitgeteilt, dagegen die Behandlung der streitgegenständlichen Einwendungen der Beklagten, wie auch die Fragen der Feststellungslast ohne nachvollziehbare Begründung deutschen Rechtsgrundlagen untergeordnet.
Deswegen kann derzeit die Erheblichkeit des Parteivorbringens im Berufungsverfahren noch nicht beurteilt werden, denn dieses (Bl. 180/190 d. A.; Bl. 198/202 d. A.; Bl. 205/207 d. A.) befasst sich jeweils ausschließlich mit der Würdigung der Hinweiszeichen, die in der deutschen Rechtspraxis im Zusammenhang mit vereinbarten Unfällen vorkommen und nach deutschem Recht einzeln und in einer Gesamtschau zu würdigen sind (s. etwa Senat NJOZ 2017, 1270).
Allein deswegen ist die erstinstanzliche Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen (Senat, Urt. v. 24.01.2014 – 10 U 1673/13 [juris, Rz. 16]), zu welchen auch das anzuwendende ausländische Recht zählt, zu beanstanden, denn diese wurden weder vollständig, noch uneingeschränkt zutreffend ermittelt. Dem Ersturteil fehlt eine vollständige Prüfung und zutreffende Erörterung der Haftungsgrundlagen, Entlastungsmöglichkeiten und Beweislastverteilung, dagegen war die Erarbeitung, Bewertung und Darstellung des entsprechenden deutschen Rechts als nicht entscheidungserheblich nicht zielführend.
Somit ist der Senat wegen offensichtlicher Lücken, Widersprüche oder Unrichtigkeiten (BGH WM 2015, 1562; NJW 2005, 1583; r + s 2003, 522) nicht nach § 529 I Nr. 1 ZPO gebunden und eine erneute Sachprüfung eröffnet. Ergänzend wird auf den Hinweis des Senats (v. 19.09.2017, Bl. 191/195 d. A.) Bezug genommen.
1. Das italienische Sachrecht wurde nicht vollständig und nicht ordnungsgemäß untersucht und festgestellt (§ 293 S. 2 ZPO; BGH NZI 2013, 763; NJW 2002, 3334; NJOZ 2001, 1; NJW 1993, 2312; NJW 1988, 647; NJW 1961, 410; Senat NJW 2017, 338). Stattdessen wendet das Erstgericht ohne Begründung deutsches Recht zu vereinbarungsgemäß herbeigeführten scheinbaren Unfällen an. Trotz den Parteien bekannt gegebener Unkenntnis des italienischen Rechts wurde von einer sachverständigen Begutachtung im stillschweigenden Einverständnis der Parteien (Beschluss vom 03.05.2017, S. 2 = Bl. 130 d. A.) abgesehen. Dagegen hätten von Amts wegen nicht nur ausländisches Gesetzesrecht, sondern auch dessen Auslegung und Anwendung in der Rechtspraxis, wie sie in der Rechtsprechung der Gerichte des betreffenden Landes zum Ausdruck kommt, berücksichtigt werden müssen (BGH, NJW 1991, 1418; WM 1992, 1510; WM 1997, 1245).
Zwar wäre es dem pflichtgemäßen Ermessen der Tatrichterin vorbehalten geblieben, in welcher Weise sie sich die notwendigen Erkenntnisse verschafft, vorliegend wurden jedoch keinerlei Ermessen ausgeübt und keinerlei Erkenntnisquellen genutzt (BGHZ 118, 151; NJW 1988, 647; NJW 1991, 1418; NZI 2013, 763: „Gibt die angefochtene Entscheidung keinen Aufschluss darüber, dass der Tatrichter seiner Pflicht zur Ermittlung ausländischen Rechts nachgekommen ist, ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft unterblieben ist“).
Durch den Verzicht auf eine derartige Beweiserhebung wurde dem Gericht die Möglichkeit genommen, die Entlastungsmöglichkeiten der Beklagten zu klären und insbesondere die gültige Beweislastverteilung anzuwenden. Bei – im Streitfall gebotener – Anwendung ausländischen Rechts sind diesem auch die Beweislastregeln zu entnehmen, ohne Rücksicht darauf, ob die Normen der Beweislastverteilung selbst dem sachlichen Recht zuzurechnen sind (BGH WPM 1969, 858). Folglich stützt sich das Erstgericht hinsichtlich der streitentscheidenden Einwendungen der Beklagten auf untaugliche und deswegen durch die erhobenen Beweise nicht belegte und nicht begründbare Feststellungen (EU 9/14 = Bl. 153/158 d. A.).
2. In ähnlicher Weise hat das Landgericht gegen zwingende Grundsätze der Beweiserhebung verstoßen (BGH NJW 1993, 2312; NJW 2002, 3335), weil nicht erkennbar wird, auf welcher Tatsachengrundlage das wenigstens in einzelnen Vorschriften angewandte italienische Sachrecht erforscht und festgestellt wurde (EU 7/9 = Bl. 151/153 d. A.). Zudem fehlen dem Ersturteil die Grundsätze der italienischen Rechtsprechung, welche Verkehrspflichten im Streitfall galten, welche Auswirkungen die grundlegende Vermutung zur Haftungsverteilung habe, und wie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls die Haftungsverteilung nach italienischem Recht getroffen und anhand der Gesetzeslage gerechtfertigt worden wäre.
Zwar wäre auch insoweit der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen frei (§ 293 S. 1, 2 ZPO), wie er sich fehlende Kenntnisse ausländischen Rechts verschafft (BGH NJW-RR 1997, 1154; NJOZ 2001, 1); jedoch müssen die entsprechenden Maßnahmen geeignet und zielführend sein. Nicht ausreichend ist dagegen, ausdrücklich zu erklären, dass Kenntnisse nicht vorhanden seien (Beschluss vom 03.05.2017, S. 2 = Bl. 130 d. A.), und stattdessen deutsches Recht anzuwenden (Schriftsatz d. Bekl. v. 22.05.2017, S. 7 = Bl. 143 d. A.).
Das Landgericht geht selbst zutreffend davon aus, dass eine solche Beweiserhebung ohne weiteres möglich gewesen wäre (Beschluss vom 03.05.2017, S. 2 = Bl. 130 d. A.), wobei auch weitere mögliche Beweismittel zwar vorhanden sind, jedoch nicht in Betracht gezogen wurden. Etwa beschafft und erteilt das Auswärtige Amt über die italienische Botschaft nähere Auskünfte und vermittelt sachkundige Einrichtungen, zudem könnte eine Auskunft eines italienischen Gerichts oder ein Gutachtens eines italienischen Professors für Zivil- und Zivilprozessrecht eingeholt werden (BGH NJOZ 2001, 1). Weiterhin kann nach dem Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht vom 07.09.1968 (Londoner Übereinkommen) eine Auskunftsanfrage an das italienische Justizministerium gerichtet werden (BGH NJW 1988, 647). Zuletzt bietet der Internetauftritt des europäischen Justizportals (https://e-justice.europa.eu/home.do) weiterführende Hinweise.
Bei dieser Sachlage ist unter Würdigung aller Gesamtumstände die vollständig unterlassene Beweiserhebung durch ein Sachverständi-gengutachten zum italienischen Recht verfahrensfehlerhaft und schließt aus, dass die Beweiserhebung des Erstgerichts auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht (OLG München, Urt. v. 21.02.2014 – 25 U 2798/13 [juris]). Welche Verkehrspflichten im Streitfall galten, wie Beweisführungs- und Feststellungslast zu verteilen sind, und unter welchen Voraussetzungen die Parteien dieser Verpflichtung etwa entsprochen haben, lässt sich erst nach Kenntnis des italienischen Rechts und insbesondere der zu derartigen Fallgestaltungen ergangenen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung entscheiden.
b) Auch der sachlich-rechtliche Ansatz des Erstgerichts (§§ 513 I 1. Alt., 546 ZPO) ist zu beanstanden, sodass insbesondere die entscheidenden Fragen der Beweislastverteilung und der Anspruchs- und Einwendungsgrundlagen nicht frei von Rechtsfehlern beantwortet wurden. Derzeit lässt sich weder feststellen, noch vorhersagen, ob sich das erstinstanzlich gefunden Ergebnis auch nach erneuten Feststellungen und Anwendung italienischen Rechts als zutreffend erweisen werde und so der Rechtsfehler keine für die Beklagte nachteilige Auswirkungen gehabt haben könne.
1. Zutreffend ist, dass für das Zivilverfahren deutsches Zivilprozessrecht anzuwenden sei (lex fori), einschließlich der Regeln zum Beweisrecht (EU 8 = Bl. 152 d. A.). Mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung unvereinbar ist dagegen die – vom Erstgericht verfolgte (EU 9/14 = Bl. 153/158 d. A.; Beschluss vom 03.05.2017, S. 2/4 = Bl. 130/132 d. A.) – Auffassung, dass deutsches Recht als Verfahrensrecht auch für alle Fragen der Darlegungs-, Beweisführungs- und Feststellungslast zu gelten habe; diese sind allein Fragen des sachlichen Rechts (Münchener Kommentar zur ZPO/Prütting, 5. Aufl. 2016, § 286, Rn. 138; BVerfG NJW 1979, 1925; BGH, Urt. v. 14.12.1951 – I ZR 84/51 [BeckRS 1951, 31385983]; NJW-RR 1988, 831; NJW 1983, 2032; NJW 1978, 886).
2. Deswegen hätte das Erstgericht auch hinsichtlich der Beweislast italienisches Recht ermitteln und seiner Entscheidung zugrunde legen müssen (BGH NJW 1992, 438), um eine tragfähige Tatsachengrundlage zu schaffen. Die in der deutschen Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen des Nachweises eines verabredeten oder einverständlichen Unfalls (etwa Senat, Urt. v. 19.05.2017 – 10 U 1209/15 [BeckRS 2017, Rz. 17/19) sind solange nicht weiterführend als nicht geklärt ist, ob das italienische Recht gleiche oder wenigstens ähnliche Rechtsgrundsätze verfolgt.
II.
Der Senat hat eine eigene Sachentscheidung nach § 538 I ZPO erwogen, sich aber aus folgenden Gründen dagegen entschieden:
a) Eine derartig mangelhafte Beweiserhebung und fehlerhafte Verfahrensführung stellen einen Zurückverweisungsgrund nach § 538 II 1 Nr. 1 ZPO dar (Senat, Urt. v. 31.07.2015 – 10 U 4733/14 [juris]). Als schwerwiegender Verfahrensfehler erweist sich, dass grundlos eine umfassende und sachgerechte Aufklärung des Sachverhalts (s. Senat, Urt. v. 11.03.2016 – 10 U 4087/15 [juris]; v. 26.02.2015 – 10 U 153/15 [juris]; v. 31.07.2015 – 10 U 4733/14 [juris]), insbesondere des ausländischen Rechts, bewusst unterlassen wurde.
b) Die erforderliche Beweisaufnahme wäre umfangreich und aufwändig (§ 538 II 1 Nr. 1, 2. Satzhälfte ZPO), weil der Senat sich nicht darauf beschränken dürfte, ergänzend einzelne Beweiserhebungen durchzuführen (Senat, a.a.O.). Nach Klärung der Rechtslage wäre eine umfassende Beweisaufnahme zum Unfallablauf zwingend notwendig. Durch eine solche Beweisaufnahme würde der Senat zu einer mit der Funktion eines Rechtsmittelgerichts unvereinbaren vollständigen Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens (Senat VersR 2011, 549 ff.) gezwungen.
c) Der durch die Zurückverweisung entstehende grundsätzliche Nachteil einer Verzögerung und Verteuerung des Prozesses muss hingenommen werden, wenn ein ordnungsgemäßes Verfahren in erster Instanz nachzuholen ist und den Parteien die vom Gesetz zur Verfügung gestellten zwei Tatsachenrechtszüge erhalten bleiben sollen (Senat NJW 1972, 2048); eine schnellere Erledigung des Rechtsstreits durch den Senat ist im Übrigen angesichts seiner hohen Geschäftsbelastung vorliegend nicht zu erwarten.
III.
Die Kostenentscheidung war dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (OLG Köln NJW-RR 1987, 1032; Senat VersR 2011, 549 ff.; NJW 2011, 3729).
IV.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (BGH JZ 1977, 232; Senat VersR 2011, 549; NJW 2011, 3729), allerdings ohne Abwendungsbefugnis. Letzteres gilt umso mehr, als das vorliegende Urteil nicht einmal hinsichtlich der Kosten einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist.
V.
Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 II 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben.
Weder eine grundsätzliche Bedeutung der Sache (BVerfG NJW 2014, 2417 [2419, Tz. 26 –32]; BGH NJW-RR 2014, 505) noch die Fortbildung des Rechts (BVerfG a.a.O. Tz. 33) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (BVerfG a.a.O. [2420, Tz. 34]; BGH NJW 2003, 1943) erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung ab und betrifft einen Einzelfall, der grundlegende Rechtsfragen nicht aufwirft. Die Verpflichtung zur Anwendung und Feststellung ausländischen Rechts ist vom Bundesgerichtshof längst geklärt worden.
… … … Vorsitzender Richter Richter Richter am Oberlandesgericht
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