Oberlandesgericht München Beschluss, 02. März 2015 - 6 U 2759/07

I.

Der Beklagte wird des Rechtsmittels der Berufung hinsichtlich des Verbots nach Nr. 1.1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils vom 25. März 2007, Az. 7 O 7061/06, für verlustig erklärt.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

III.

Der Termin zur Verkündung einer Entscheidung vom 19. März 2015 wird aufgehoben.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Abänderung des Senatsbeschlusses vom 03. Juli 2008 für die Zeit bis zum 27. November 2014 festgesetzt auf € 60.000,-, für die Zeit danach auf € 30.000,-.

I.

Die Klägerin, als Entwicklerin und Herstellern von Computersoftware Inhaberin ausschließlicher urheberrechtlicher Nutzungsrechte an dieser Software, nimmt, soweit im wiedereröffneten Berufungsverfahren zuletzt noch von Belang, den nunmehrigen Beklagten, Insolvenzverwalter der früheren Beklagten, der (im Handeisregister unter ... eingetragenen) Fa. , wegen einer von der früheren Beklagten im Oktober 2005 veranstalteten Werbeaktion betreffend „gebrauchte“ Lizenzen verschiedener im Einzelnen bezeichneter klägerischer Computerprogramme auf Unterlassung in Anspruch.

Mit Endurteil vom 15. März 2007, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht der damaligen Beklagten antragsgemäß verboten,

1. Dritte zu veranlassen, Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf den aktuellen Wartungsstand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zur Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigung berechtigt seien; (des Weiteren

2. im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen zu benutzen, insbesondere unter diesem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu benutzen,

3. für Lizenzen von -Software mit den Worten

- „Sonderaktion“,

- „Große Sonderaktion“,

- „Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt“ oder

- „Jetzt begehrte Lizenzen sichern“ zu werben.)

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe der mit Antrag zu 1.1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 97 Abs, 1, 69c Nr. 1 UrhG zu. Die in Rede stehenden Computerprogramme seien für die Klägerin, die die ausschließlichen Nutzungsrechte daran innehabe, urheberrechtlich geschützt, Die Beklagte veranlasse ihre Kunden, die Programme nach dem Erwerb der Lizenzen dadurch zu vervielfältigen, dass sie, die Kunden als Zweiterwerber, die Software von der Internetseite der Klägerin auf einen Datenträger herunterladen. Hierzu seien diese indes nicht berechtigt. Die Beklagte könne ihnen nämlich keine zur Vervielfältigung berechtigenden Nutzungsrechte übertragen. Die Nutzungsrechte der Klägerin an ihren an Ersterwerber veräußerten Programmen seien angesichts der besonderen Ausgestaltung ihres Vertriebs, der (in 85% der Veräußerungen) nicht mit der Überlassung eines Datenträgers als materiellem Vervielfältigungsstück einhergehe, sondern stattdessen ein Herunterladen der Software von der Internetseite der Klägerin durch den Ersterwerber vorsehe, nicht erschöpft. Die Herstellung neuer Vervielfältigungsstücke durch die Kunden der Beklagten sei auch nicht durch die Ausnahmeregelung des § 69d Abs. 1 UrhG gedeckt, da eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts mangels Übergabe eines körperlichen Vervielfältigungsstücks der Software beim erstmaligen Inverkehrbringen nicht vorliege. Auch eine analoge Anwendung des § 69d Abs. 1 UrhG komme nicht in Betracht. Unschädlich sei, dass die Beklagte nach ihrem Vorbringen noch keine „gebrauchten“ Lizenzen vertrieben, eine Vervielfältigung der Software durch ihre Kunden daher noch nicht stattgefunden habe. Denn die mit Anlagen K 5, K 9 bis K 12 dokumentierten Werbemaßnahmen begründeten die konkrete Gefahr, dass eine Veräußerung - und damit auch eine Vervielfältigung der offerierten Programme durch die Kunden der Beklagten als Erwerber, d. h. eine Verletzung des nach § 69c Nr. 1 UrhG ausschließlich der Klägerin vorbehaltenen Vervielfältigungsrechts - unmittelbar bevorstehe, § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG. Der Antrag zu Nr. 1.2 sei nach § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 1 lit. a GMV begründet, das mit Antrag i.3 beanstandete Verhalten sei als irreführend gemäß § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 1 UWG zu untersagen, da die Beklagte ihren Kunden in Wahrheit keine Lizenzrechte verschaffe.

Die hiergegen gerichtete, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der damaligen Beklagten, mit der sie weiterhin Klagabweisung begehrt hat, hat der Senat mit Urteil vom 03. Juli 2008 unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils zurückgewiesen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der früheren Beklagten hin hat der Bundesgerichtshof die Revision unter dem 12. November 2009 zugelassen. Mit Beschluss vom 03. Februar 2011 (GRUR 2011, 418) hat er den Rechtsstreit ausgesetzt und im Hinblick auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der (eine Vervielfältigung ausnahmsweise gestattenden) Erlaubnisnorm des § 69d Abs. 1 UrhG eine Vorabentscheidung des EuGH zur Auslegung von Art. 5 Abs. 1, Art, 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG eingeholt, insbesondere zur Frage des „rechtmäßigen Erwerbers“ i. S. d. Art. 5 Abs. 1 der RL (entspricht dem „zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten“ i. S. d. § 69d Abs. 1 UrhG) sowie der Erschöpfung des Verbreitungsrechts (Art. 4 Abs. 2 RL), wenn beim erstmaligen Inverkehrbringen des Programms dem Ersterwerber (wie hier) nicht ein körperliches Vervielfältigungsstück Überlassen wurde, sondern er die Software mit Zustimmung der Klägerin von deren Internetseite auf einen Datenträger heruntergeladen hat.

Am 27. Dezember 2011 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der früheren Beklagten eröffnet und der nunmehrige Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser hat den Rechtsstreit mit Schriftsatz ebenfalls vom 27. Dezember 2011 aufgenommen.

Mit Urteil vom 17. Juli 2013 (GRUR 2014, 264) hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Senats aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Zur Frage einer Urheberrechtsverletzung (Antrag 1.1) hat er ausgeführt, dass die Kunden der Beklagten, die die streitgegenständliche Software von der Internetseite der Klägerin ohne deren Zustimmung auf einen Server oder ein anderes Speichermedium herunterladen bzw. von ihrem Server oder einem sonstigen Speichermedium in den Arbeitsspeicher weiterer Computer hochladen, zwar in das nach § 69c Nr. 1 UrhG ausschließlich der Klägerin gebührende Vervielfältigungsrecht eingreifen, (BGH a. a. O. Tz. 28), wofür die Beklagte als Störerin (BGH a. a. O. Tz. 24) ungeachtet dessen einzustehen habe, dass im Streitfall ein solcher Eingriff erstmals drohe (BGH a. a. O. Tz 27). Hierzu seien die Kunden der Beklagten weder aufgrund eines ihnen von dieser wirksam übertragenen Vervielfältigungsrechts (BGH a. a. O. Tz 28 unter Rekurs auf BGH GRUR 2011, 418 Tz. 14, 15) noch (soweit das Laden der Software in die Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatzrechner betroffen ist) nach der Schrankenregelung des § 44a UrhG befugt (BGH a. a. O. Tz 28 unter Rekurs auf BGH GRUR 2011, 418 Tz. 16, 17). Soweit der Senat im Berufungsverfahren indes auch die tatbestandlichen Voraussetzungen der Erlaubnisnorm des § 69d Abs. 1 UrhG - eine Vorschrift, die nach der Vorabentscheidung des EuGH (GRUR 2012, 904) unter bestimmten Voraussetzungen auch dann eingreifen könne, wenn, wie im Streitfall, beim erstmaligen Inverkehrbringen der Software kein körperliches Vervielfältigungsstück überlassen werde, der Ersterwerber sich das Programm vielmehr von der Internetseite der Klägerin selbst auf seinen Server oder einen sonstigen Datenträger herunterlade - verneint habe, werde diese Beurteilung von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen. Für das marken- und lauterkeitsrechtliche Verbot gelte Entsprechendes.

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren haben die Parteien mit Verfügung vom 17. Februar 2014 (Bl. 477 d. A.) Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag entsprechend den Vorgaben des Bundesgerichtshofes in der Revisionsentscheidung bis 16. April 2014 erhalten.

Der Beklagte weist (teils nach Ablauf der gesetzten Frist) darauf hin, entgegen den Ausführungen der Klägerin sei der Werbung gemäß Anlagen K 5, K 9 bis 12 keineswegs zu entnehmen, dass die ursprüngliche Beklagte sog. Client-Server-Software in unzulässiger Stückelung, d. h. in Form abgespaltener Nutzungsrechte, offeriert habe; zudem trage die Klägerin insoweit auch unzutreffend vor: In Wahrheit dürfe nämlich auch Client-Server-Software der Programme „-Named-User-Plus“ ausweislich den Angaben der „Deutschen Anwendergruppe e.V.“ nach Anlage B 10 vertragsgemäß durchaus auf mehreren Servern installiert werden. Ein Unternehmen, das beispielsweise Lizenzen für 27 Nutzer benötige, könne daher 27 „Named-User-Plus-Lizenzen“ erwerben oder ein Paket mit 25 Lizenzen plus zwei Einzellizenzen, sei mithin nicht, wie die Klägerin behaupte, gezwungen, zwei Pakete ä 25 Lizenzen zu erwerben. Dies werde auch durch die Stellungnahme der Deutschen -Anwendergruppe e.V. nach Anlage B 10 sowie das Privatgutachten nach Anlage B 11 bestätigt. Die frühere Beklagte habe, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, die streitgegenständliche Software bislang weder veräußert noch (insoweit von der Klägerin mit Schriftsatz vom 03. November 2014, dort S. 4 = Bl. 558 d. A., unstreitig gestellt) erworben. Bei der Werbung nach Anlagen K 5, K 9 bis K 12 habe es sich vielmehr um einen Testballon gehandelt, um eine etwaige Nachfrage am Markt zu eruieren. Soweit die Klägerin nunmehr auch geltend mache, Lizenzen hätten nicht rechtmäßig erworben werden können, handele es sich um einen neuen Streitgegenstand, in Bezug auf den die Einrede der Verjährung erhoben werde.

Zum Rechtlichen sei anzumerken, dass die mit Klageantrag zu 1.1 umschriebene Verhaltensweise, nämlich Dritte zur Vervielfältigung klägerischer Software zu veranlassen, nach der nunmehr vorliegenden höchstrichterlichen Klärung nicht zu beanstanden sei. Ohnehin sei der Antrag zu weit gefasst, da er auf ein Verbot jeglichen, auch eines rechtmäßigen Vertriebs gebrauchter Lizenzen gerichtet sei. Im Falle einer Veräußerung von -Computerprogrammen würde man selbstverständlich den vom EuGH (GRUR 2012, 904) und vom BGH (GRUR 2014, 264) aufgestellten Vorgaben Rechnung tragen und dies bei Beanstandungen im Einzelfall auch nachweisen. Auf die Frage der Erschöpfung komme es nicht an, da beklagtenseits bislang keine gebrauchten Softwarelizenzen der Klägerin (erworben oder) an Dritte übertragen worden seien. Jedenfalls sei der Beklagte nicht gehalten, zu allen denkbaren Gesichtspunkten, die die Rechtmäßigkeit des Vertriebs gebrauchter Softwarelizenzen hindern könnten, im hiesigen Verfahren prophylaktisch vorzutragen. Ohnehin sei eine Begehungsgefahr nicht (mehr) gegeben. Rein vorsorglich sei zur Frage der Erschöpfung auszuführen, dass die Ersterwerber der streitgegenständlichen Software - wie in den Notartestaten gemäß Anlage K 11 bestätigt - von ihren Rechnern entfernt und damit faktisch regelmäßig unbrauchbar gemacht hätten.

Hinsichtlich der auf Markenrecht (I.2) und Wettbewerbs recht (I.3) gestützten Klageanträge hat der Beklagte in der Sitzung vom 27. November eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Die Parteien haben den Rechtsstreit sodann insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 597 d. A.). Hinsichtlich des auf Urheberrecht gestützten Unterlassungsbegehrens (Antrag 1.1) hat der Beklagte persönlich erklärt, dass die Gemeinschuldnerin vollständig abgewickelt und am Markt nicht mehr tätig sei, auch über keinerlei Mitarbeiter mehr verfüge. Im Übrigen werde man einen - etwaigen - künftigen Vertrieb gebrauchter klägerischer Softwarelizenzen nur nach den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung durchführen.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2014 beantragt,

das Endurteil des Landgerichts München I vom 15. März 2007 in Nr. 1.1 des Tenors abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin, die zunächst einen auf die Unterbindung eines Veranlassens Dritter zur Vervielfältigung ihrer Software gerichteten, im Hinblick auf den Ausschluss des Erlaubnistatbestands nach § 69d Abs. 1 UrhG modifizierten Hilfsantrag angekündigt hatte (Bl. 520 ff. d. A., weiter modifiziert mit Schriftsatz vom 03. November 2014, dort S. 22 = Bl. 576 d. A.), hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das in Nr. 1.1 der angefochtenen Entscheidung tenorierte Verbot folgende Fassung erhält:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung und für den Fall, dass diese nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten - zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer zu unterlassen, Lizenzen für -Software zum Verkauf anzubieten,

es sei denn, dass die Beklagte Dritten eine Lizenz verbunden mit einer Programmkopie der Software zum Verkauf anbietet, die sie selbst von einem ursprünglichen Vertragspartner der Klägerin erworben hat, und nachweisen kann und im Streitfall nachweist, dass

a. der ursprüngliche Vertragspartner der Klägerin

i. die lizenzgegenständliche Kopie der -Software aus dem Internet auf einen Datenträger im Gebiet der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums heruntergeladen hat oder

ii. die lizenzgegenständliche Kopie der -Software im Gebiet der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums erworben hat, und

b. die Klägerin

i. dem Herunterladen der lizenzgegenständlichen Kopie gemäß a)i. oder

ii. dem Inverkehrbringen der lizenzgegenständlichen Kopie gemäß a)ii. zugestimmt hat, und

c. die Klägerin mit

i. dem Herunterladen der lizenzgegenständlichen Kopie gemäß a)i. oder

ii. der Überlassung der lizenzgegenständlichen Kopie gemäß a)ii.

ihrem ursprünglichen Vertragspartner ein Recht, diese Kopie ohne zeitliche Begrenzung zu nutzen, gegen Zahlung eines Entgelts eingeräumt hat und dieses Entgelt erhalten hat, und

d. der ursprüngliche Vertragspartner der Klägerin zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs sämtliche in seinem Besitz befindlichen Kopien der betreffenden Software unbrauchbar gemacht hat und diese nicht mehr weiternutzt, und

e. es in der gesamten Vertragskette vom ursprünglichen Vertragspartner der Klägerin über die Beklagte und den Zweiterwerber bis hin zu jedem weiteren Erwerber nicht zu einer Zunahme der Vervielfältigungen der Software kommt, und

f. die Weiterveräußerung dieser Lizenz sowohl durch den ursprünglichen Vertragspartner der Klägerin als auch durch die Beklagte sowie jeden etwaigen weiteren Zwischenerwerber mit der Weiterveräußerung

i. der gemäß a)i. heruntergeladenen lizenzgegenständlichen Programmkopie oder

ii. der gemäß a)ii. in Verkehr gebrachten lizenzgegenständlichen Programmkopie der -Software verbunden ist, d. h. dass insbesondere keine Lizenzen ohne die lizenzgegenständliche Programmkopie weiterveräußert werden und keine Lizenzen weiterveräußert werden, die durch den ursprünglichen Vertragspartner der Klägerin oder durch einen etwaigen weiteren Zwischenerwerber zusätzlich erworben wurden, um den Kreis der Nutzer einer bereits auf seinem Server installierten Kopie ausweiten zu können, und

g. wenn der Weiterverkauf der gemäß a)i. heruntergeladenen lizenzgegenständlichen Programmkopie in der Form erfolgt, dass der Kunde der Beklagten die ihm von der Beklagten verkaufte aktualisierte Programmkopie unmittelbar aus dem Internet herunterlädt, der ursprüngliche Vertragspartner der Klägerin zum Zeitpunkt dieses Herunterladens über einen mit der Klägerin abgeschlossenen wirksamen Wartungsvertrag verfügte, der das Herunterladen dieser aktualisierten Programmkopie erlaubt, und

h. sowohl der ursprüngliche Vertragspartner der Klägerin als auch die Beklagte sowie jeder etwaige weitere Zwischenerwerber die Lizenz vollumfänglich genau so weiterveräußern, wie die Klägerin sie ihrem ursprünglichen Vertragspartner mit dem Herunterladen der lizenzgegenständlichen Programmkopie aus dem Internet oder mit der Überlassung der lizenzgegenständliche Programmkopie eingeräumt hatte, d. h. insbesondere für die gesamte Nutzerzahl und nicht nur für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl, und

i. weder der Zweit- noch der Dritt- und weitere Erwerber der Lizenz diese dazu benutzt, um den Kreis der Nutzer einer anderweitigen Kopie, die bereits auf seinem Server installiert ist, ausweiten zu können, sondern ausschließlich zur Nutzung der gemäß f) weiterveräußerten Programmkopie, und

j. die Beklagte ihren Kunden das Original oder eine Kopie des zwischen der Klägerin und ihrem ursprünglichen Vertragspartner abgeschlossenen Lizenzvertrags (= von beiden Parteien unterzeichnetes Auftragsdokument nebst dem darin in Bezug genommenen Lizenzvertrag) übergibt oder ihren Kunden die zur Feststellung der bestimmungsgemäßen Nutzung erforderlichen Informationen anderweitig in geeigneter Weise erteilt.

Die Klägerin hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren zunächst darauf hingewiesen, dass der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für das kumulative Vorliegen sämtlicher - klägerseits mit Nichtwissen zu bestreitender - Tatbestandsvoraussetzungen der für die Rechtmäßigkeit der mit Klageantrag zu 1 beanstandeten Handlung (nämlich Dritte in näher bezeichneter Weise zu veranlassen, -Software zu vervielfältigen) von ihm herangezogenen Erlaubnisnorm des § 69d Abs, 1 UrhG unabhängig von der Frage einer Begehungs- oder Wiederholungsgefahr trage. Hierzu gehöre auch der für die Erschöpfung relevante Aspekt eines (mit Zustimmung der Klägerin erfolgten) erstmaligen Herunterladens der Computerprogramme im Bereich der EU oder des Europäischen Wirtschaftsraums. Abgesehen vom Gesichtspunkt der (Unzulässigkeit einer) Lizenzaufspaltung - insoweit sei anzumerken, dass der Deutschen Anwendergruppe e.V. keine Definitionsmacht zukomme und die Stellungnahme gemäß Anlage B 10 unbeachtlich sei - fehle es indes insoweit an entsprechendem (ergänzenden) Tatsachenvorbringen des Beklagten. Vorsorglich biete die Klägerin zum Beweis für ihre Behauptung, dass es sich bei den von der früheren Beklagten im November 2005 angebotenen Lizenzen um Teile von Lizenzbeständen gehandelt habe, die die ursprünglichen Lizenznehmer von ihrem jeweiligen Gesamtlizenzbestand abgespalten hätten, die Vorlage der Angebote, Lieferscheine, Erklärungen betreffend die rechtmäßige Inhaberschaft sowie die Einstellung der Verwendung und Entfernung der Programme von den Rechnern, des Weiteren der Kaufpreisbestätigungen der ursprünglichen Lizenznehmer an - eine Vorlage, die dem Beklagten gemäß § 142 ZPO aufgegeben werden möge. Soweit der Beklagte eine Erstbegehungsgefahr in Abrede stelle, sei dies schon deshalb unbehelflich, weil das in Nr. 1.1 des landgerichtlichen Urteils (LGU) tenorierte Verbot auf Wiederholungsgefahr gestützt gewesen sei. Angesichts des neuen (insoweit ausdrücklich unbestritten bleibenden) Vorbringens des Beklagten, wonach sie seinerzeit gebrauchte Lizenzen auch nicht erworben habe, stehe fest, dass die Voraussetzungen der Erlaubnisnorm des § 69d Abs. 1 UrhG nicht vorgelegen hätten, so dass es bei dem in Nr. L1. LGU tenorierten Verbot zu bleiben habe. Im Übrigen sei insoweit auch eine Begehungsgefahr gegeben, die durch die vom Beklagten im Termin abgegebene Erklärung nicht beseitigt werde. Insbesondere sei seine Angabe zu bestreiten, wonach die Fa. ... zwischenzeitlich abgewickelt, ihr Geschäftsbetrieb eingestellt worden sei; denn unter der Internetadresse www...com sei sie nach wie vor aktiv. Für den Fall, dass der Senat gleichwohl keine Erstbegehungsgefahr erkennen könne, werde der modifizierte Hilfsantrag, nunmehr gerichtet auf ein Verbot des - bereits in der Vergangenheit stattgehabten, dementsprechend auf Wiederholungsgefahr gestützten - Angebots von -Software-Lizenzen zum Verkauf, gestellt.

Der Beklagte hat beantragt,

den modifizierten Hilfsantrag zurückzuweisen.

Er hält das hilfsweise begehrte Verbot, insofern es nicht mehr auf die Modalität des Veranlassens Dritter zur Vervielfältigung klägerischer Software, sondern auf ein aliud, nämlich das Anbieten solcher Software gerichtet ist, für eine im Berufungsverfahren (mangels Anschlussberufung der erstinstanzlich obsiegenden Klägerin) unzulässige Klageerweiterung, der er ausdrücklich widerspricht und meint im Übrigen, der Hilfsantrag sei auch der Sache nach unbegründet, da es an einer die Wiederholungsgefahr indizierenden vorangegangenen Rechtsverletzung fehle; zumindest sei eine solche durch die Einstellung des Geschäftsbetriebs der ursprünglichen Beklagten weggefallen. Im Übrigen sei der Hilfsantrag jedenfalls zu weit, wenn er mit der Formulierung „es sei denn, dass die Beklagte Dritten eine Lizenz verbunden mit einer Programmkopie der Software zum Verkauf anbietet, die sie selbst von einem ursprünglichen Vertragspartner der Klägerin erworben hat, ...“ eine Erschöpfung auf Fälle beschränke, in denen die Beklagte selbst mit Abnehmern der Klägerin kontrahiert habe und dadurch Konstellationen, in denen die Beklagte die Programmkopie von einem (rechtmäßigen) Zwischenerwerber erhalten habe, ausnehme.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 23. Dezember 2014 (Bl. 600 f. d. A.), bei Gericht eingegangen am 29. Dezember 2014, hat die Klägerin auch den Klageantrag zu 1. für erledigt erklärt. Hilfsweise für den Fall, dass der Beklagte der Erledigungserklärung widerspreche, hält sie ihre in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge in der Fassung des Haupt- wie des Hilfsantrags aufrecht.

Der Senat hat den Beklagten mit Verfügung vom 05. Januar 2015 (Bl. 610 d. A., zugestellt am 09. Januar 2015) auf § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO hingewiesen. Unter dem 22. Januar 2015 (Bl. 611 d. A.) hat der Beklagte die Berufung zurückgenommen. Weitere Schriftsätze betreffend in erster Linie die Zulässigkeit der Berufungsrücknahme haben die Parteien unter dem 11. Februar 2015 (Bl. 615 ff. d. A.) und dem 19. Februar 2015 (Bl. 622 f. d. A.) zu den Akten gereicht.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, des Weiteren auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2014 Bezug genommen.

Nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung der Parteien hinsichtlich des unter 1.2 und 1.3 des landgerichtlichen Urteils (LGU) tenorierten, auf Marken- bzw. Lauterkeitsrecht gestützten Unterlassungsanspruchs einerseits und Rücknahme des Rechtsmittels hinsichtlich des bei Eingang der Rücknahmeerklärung am 22. Januar 2015 noch anhängigen Streitstoffs (d. i. auf Urheberrecht gestützter Unterlassungsanspruch, Tenor 1.1 LGU) andererseits hat der Senat über die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich derjenigen des Revisionsverfahrens zu befinden. Diese fallen nach §§ 91a, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO dem Beklagten zur Last. Im Einzelnen:

1. Die Wirksamkeit der mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22, Januar 2015 (Bl. 611 d. A.) erklärten Rücknahme der Berufung hinsichtlich des noch anhängigen Streitstoffs begegnet keinen Bedenken. Insbesondere ging die Erklärung nicht etwa deswegen ins Leere, weil die Zustimmung des Beklagten zu der (nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgten) Teilerledigungserklärung der Klägerin vom 23. Dezember 2014 (Bl. 600 f. d. A.) betreffend ihr Unterlassungsbegehren nach Nr. 1.1 des landgerichtlichen Tenors gemäß § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO infolge Ablaufs der dort normierten zweiwöchigen Notfrist fingiert worden wäre, so dass eine Hauptsache, hinsichtlich derer das Rechtsmittel hätte zurückgenommen werden können, nicht mehr anhängig gewesen wäre: Da der nach § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO erforderliche Hinweis darauf, dass der Senat nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits befinden werde, falls der Beklagte der (zweiten) Teilerledigungserklärung der Klägerin nicht binnen einer Notfrist von zwei Wochen widerspricht, dem Beklagtenvertreter erst am 09. Januar 2015 zugestellt worden war, war die Notfrist bei Eingang seiner (gleichzeitig als Widerspruch zu qualifizierenden) Berufungsrücknahme am 22. Januar 2015 noch nicht abgelaufen, so dass die Rücknahmeerklärung den gesamten noch anhängigen Streitstoff (nämlich die begehrte Feststellung, dass das auf Urheberrecht gestützte Unterlassungsgebot gemäß Nr. 1.1. des Tenors des LGU ursprünglich zulässig und begründet 2014 gewesen sei, hilfsweise das mit dem Hilfsantrag vom 27. November 2014 begehrte Verbot des Anbietens klägerischer Software) erfassen konnte.

Im Umfang der Berufungsrücknahme hat der Beklagte die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO zu tragen, ohne dass es insoweit einer Prüfung in der Sache - wie sie in der mündlichen Verhandlung insbesondere zur Frage fortbestehender Erstbegehungsgefahr diskutiert wurde - bedurfte. Da der Senat auch über den zuletzt noch gestellten (gegenüber dem Ausgangsbegehren ein aliud betreffenden) Hilfsantrag nicht mehr zu entscheiden hatte, wirkt dieser sich nicht streitwerterhöhend aus, § 45 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 GKG und war daher bei der Kostenverteilung nicht eigenständig zu berücksichtigen.

2. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der auf Marken- und Lauterkeitsrecht gestützten Unterlassungsgebote (LGU Tenor I.2 und I.3) in der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2014 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens gemäß § 91 a Abs, 1 ZPO nach billigem Ermessen ebenfalls dem Beklagten aufzuerlegen. Denn unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands wäre er ohne die Teilerledigungserklärung insoweit voraussichtlich unterlegen:

Wie der Bundesgerichtshof in der Revisionsentscheidung vom 17. Juli 2013 (dort Tz. 50, 53) ausgeführt hat, folgt die marken- bzw. wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Streitfalls maßgeblich der urheberrechtlichen Zulässigkeit des beanstandeten Verhaltens dergestalt, dass dem Beklagten die (stattgehabte) Benutzung des Klagezeichens (LGU Tenor L2) bzw. die (stattgehabte) Werbung für „ „-Lizenzen (LGU Tenor I.3) nur dann nicht hätte verboten werden können, wenn die ursprüngliche Beklagte ihren (potentiellen) Abnehmern tatsächlich das Recht zur Vervielfältigung gebrauchter „ „-Software hätte verschaffen können, da das klägerische Recht zur Verbreitung der Programmkopie nach Art. 4 Abs, 2 der Richtlinie 2009/24/EG insoweit erschöpft gewesen wäre, und wenn der Weiterverkauf der „gebrauchten“ Lizenz an den Erwerber mit dem Weiterverkauf der von der Internetseite der Klägerin heruntergeladenen Programmkopie verbunden gewesen wäre, wobei der Beklagte für die - vom Bundesgerichtshof unter Tz. 56 ff. im Einzelnen aufgeführten - tatsächlichen Voraussetzungen der Erschöpfung darlegungs- und beweispflichtig sei.

Dieser seiner Darlegungslast ist der Beklagte indes im wiedereröffneten Berufungsverfahren nicht im Ansatz nachgekommen, wenn er im Wesentlichen an seiner abweichenden Beurteilung der Darlegungslast festhält und sich im Übrigen darauf beschränkt, zu versichern, bei etwaigen künftigen Vertriebsbemühungen den Vorgaben des Bundesgerichtshofes selbstverständlich zu entsprechen. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, wäre er statt dessen gehalten gewesen, zu den tatsächlichen Voraussetzungen einer Beurteilung dahingehend, dass die potentiellen Abnehmer gebrauchter Software als i. S. v. Art 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG rechtmäßige Erwerber einer Programmkopie und damit als im Sinne des § 69d Abs. 1 UrhG zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks Berechtigte vom Vervielfältigungsrecht nach Art. 5 Abs. 1 der RL 2009/24/EG (und nach § 69d Abs. 1 UrhG) Gebrauch machen dürfen, im Einzelnen vorzutragen, dass - die Klägerin ihre Zustimmung zum Download der beklagtenseits beworbenen Softwarelizenzen gegen Zahlung eines Entgelts erteilt hat (BGH a. a. O. Tz. 58 ff.).

- die Klägerin ihren Erwerbern ein Recht zur zeitlich unbegrenzten Nutzung der jeweiligen Programmkopie eingeräumt hat (BGH a. a. O. Tz, 61),

- die Nutzung von Updates der Software im jeweiligen konkreten Einzelfall von einem zwischen der Klägerin und dem ursprünglichen Erwerber abgeschlossenen Wartungsvertrag gedeckt sind (BGH a. a. O. Tz. 62)

- der Ersterwerber seine eigene Programmkopie zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs unbrauchbar macht, auf seinem Server mithin keine Vervielfältigung mehr erhalten bleibt (BGH a. a. O. Tz. 63 - 65), so dass eine unzulässige Aufspaltung der Lizenzen ausgeschlossen ist, und

- im jeweiligen Einzelfall sichergestellt ist, dass der Nacherwerber (Kunde der Beklagten) die Programmkopie nur in dem dem Ersterwerber vertraglich gestatteten - bestimmungsgemäßen - Umfang nutzt (BGH a. a. O. Tz. 68).

Zu diesen (kumulativ erforderlichen) Voraussetzungen eines rechtmäßigen Vertriebs „gebrauchter“ Softwarelizenzen fehlt es im wiedereröffneten Berufungsverfahren weitestgehend an konkretem Vorbringen des Beklagten, wenn er sich im Wesentlichen auf die Versicherung beschränkt, fürderhin die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu beachten. Unbehelflich bleibt es insbesondere, wenn er ausführt, seine Bezugsquellen hätten ihre Programmkopien im Zuge der Weiterveräußerung selbstverständlich unbrauchbar gemacht: Unabhängig davon, dass dieses Vorbringen schwerlich in Einklang mit der (klägerseits unstreitig gestellten) Behauptung zu bringen ist, wonach die frühere Beklagte gebrauchte - Software (nicht nur nicht veräußert, sondern auch) noch nicht erworben habe, könnte es selbst im Falle seiner Erweislichkeit den erforderlichen Tatsachenvortrag zu den sonstigen vom Bundesgerichtshof aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen der beklagtenseits erhobenen Einrede, die beworbene Software könne ohne Zustimmung der Klägerin von einem Zweiterwerber vervielfältigt werden, nicht ersetzen. Ist der Beklagte mithin seiner Darlegungslast nicht nachgekommen, wäre er ohne die übereinstimmende Teilerledigungserklärung betreffend das marken- bzw. wettbewerbsrechtliche Verbot (LGU Tenor I. 2 und 1.3) voraussichtlich unterlegen, so dass es der Billigkeit entspricht, ihn auch insoweit mit den Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der im Revisionsverfahren angefallenen Kosten) zu belasten.

Bei der Festsetzung des Streitwerts hat der Senat das auf Urheberrecht gestützte Unterlassungsbegehren mit € 30.000,-, die auf Marken- bzw. Wettbewerbsrecht gestützten Unterlassungsbegehren mit jeweils € 15.000,- bemessen.