Oberlandesgericht München Beschluss, 09. Sept. 2014 - 34 Wx 309/14

I. Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Ingolstadt - Grundbuchamt - vom 12. Mai 2014 in Nummer 2 aufgehoben.

II. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

III. Der Beschwerdewert für den zurückgewiesenen Teil beträgt 5.000 €.

IV. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Mit notariellem Vertrag vom 9.12.2008 verkaufte der Beteiligte zu 2 eine noch zu vermessende unbebaute Teilfläche aus einem ihm gehörenden Grundstück an die Beteiligte zu 1, eine Aktiengesellschaft. Diese war vertreten durch Rechtsanwalt xxx, dessen dem Vertrag in beglaubigter Abschrift beigefügte Vollmacht vom 25.7.2001 umfasst,

die Firma A. (Beteiligte zu 1) in sämtlichen Grundstücksangelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Sie sind insbesondere bevollmächtigt, für die genannte Gesellschaft Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Grundpfandrechte zu veräußern, zu erwerben und zu belasten, dazu Auflassungen zu erklären und entgegenzunehmen, Eintragungen aller Art im Grundbuch zu bewilligen und zu beantragen, Eintragungsanträge zurückzunehmen, Unterwerfungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung zu erklären, Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Grundpfandrechte zu ergreifen und Zwangsversteigerungen und Zwangsverwaltungen von Grundstücken durchzuführen...

Verkauft wurde nach dem genannten Vertrag

zum Alleineigentum aus dem in Abschnitt A. näher bezeichneten Grundbesitz eine amtlich erst zu vermessende Teilfläche von ca. 4.934 qm mit allen Rechten und gesetzlichen Bestandteilen.

Die Teilfläche ist den Beteiligten nach Lage und Umfang in der Natur genau bekannt. Es handelt sich um die gesamte Grundstücksfläche mit Ausnahme der Teilfläche, welche in dem dieser Urkunde als Anlage 1 beigehefteten Lageplan gelb gekennzeichnet (ist). Auf den Plan, der zur Durchsicht vorgelegt wurde, wird verwiesen... Die (Beteiligte zu 1) und (Beteiligte zu 2) vereinbaren, dass sie

a) die durch die Ausführungsanordnung (nach Art. 34 BayEG) festzustellende Grenzziehung auch für das heutige Vertragsverhältnis als verbindlich anerkennen,

b) die Vereinbarung über den pauschal zu leistenden Kaufpreis von der durch die Vermessung tatsächlich ermittelten Grundstücksgröße unberührt bleibt.

Mit Nachtrag vom 5.3.2014 erkannte Rechtsanwalt xxx, handelnd für die Beteiligte zu 1, letztere handelnd für sich selbst im eigenen Namen und aufgrund der zur Vorurkunde unter Befreiung von § 181 BGB erteilten Vollmacht für den Beteiligten zu 2, die Messung an. Zu derselben Urkunde wurde aufgelassen, bewilligt und beantragt, die Rechtsänderung im Grundbuch einzutragen.

Auf den Vollzugsantrag gemäß § 15 GBO vom 2.4.2014 setzte das Grundbuchamt mit Zwischenverfügung vom 12.5.2014 Frist zur Beseitigung - soweit noch von Bedeutung - folgender Hindernisse:

1. Die Auflassung sei von der Beteiligten zu 1 in der Form des § 29 GBO zu genehmigen, da diese den Bevollmächtigten nicht vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit habe und er daher auch nicht wirksam die Auflassung habe erklären können.

2. Die Auflassung sei auch vom Beteiligten zu 2 als Verkäufer in der Form des § 29 GBO zu genehmigen, da die Vollmacht der Beteiligten zu 1 für xxx. nicht die Befugnis umfasse, Dritte zu vertreten, soweit diese die Beteiligte zu 1 bevollmächtigt hätten. Insoweit fehle es an einer Untervollmacht der Beteiligten zu 1 auf xxx, für den Verkäufer, das heißt für einen Dritten, zu handeln.

Das Grundbuchamt hat ergänzend noch dargelegt, dass es sich bei der Auflassung nicht nur noch um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handele. Dies gelte auch dann, wenn sich - wie hier - keine Abweichung in der Quadratmeterzahl gegenüber der unvermessenen Fläche ergeben habe. Die Tatsache, dass die Auflassungserklärung lediglich die Erfüllung einer Verbindlichkeit darstelle, sei dem Grundbuchamt nachzuweisen. Dazu müsse die Verbindlichkeit voll wirksam und dürfe nicht mit Einreden behaftet sein, es müsse sich um eine „ glatte“ Verbindlichkeit handeln, was bei einer Teilfläche nie der Fall sei. Nachzuweisen sei, dass sich der Verkäufer gegenüber dem Übereignungsanspruch des Käufers nicht auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags berufen könne.

Hiervon unabhängig betreffe der weitere Beanstandungspunkt einen anderen Fragenkreis, nämlich den der fehlenden Untervollmacht.

Gegen die Zwischenverfügung haben die Beteiligten durch den Notar Beschwerde eingelegt, die sie folgendermaßen begründen:

1. Messungsanerkennung und Auflassung stellten lediglich die Erfüllung einer Verbindlichkeit dar, so dass § 181 BGB der Wirksamkeit nicht entgegenstehe. Zwar könne in einer Messungsanerkennung theoretisch der Vertragsgegenstand abweichend von demjenigen im Ursprungskaufvertrag vereinbart werden. Dies führe aber nicht dazu, dass, insbesondere dort, wo keinerlei Abweichungen zwischen dem Messungsergebnis und den Festlegungen im Ursprungsvertrag vorgesehen seien, die Messungsanerkennung niemals als Erfüllung einer Verbindlichkeit eingestuft werden könne. Im Kaufvertrag hätten sich die Parteien verpflichtet, „nach Vorliegen des Messungsergebnisses und nach Zahlung des Kaufpreises die Auflassung zu vereinbaren und alle sonstigen zum Vollzug des Vertrages erforderlichen und sachdienlichen Erklärungen abzugeben.“ Diese Verpflichtung erfüllten die Vertragsteile. Bei der Messungsanerkennung handele es sich allein um eine grundbuchformale Identitätsbestätigung. Materiellrechtlich sei sie nicht erforderlich. Es gehe nicht um eine materielle Festlegung des Vertragsgegenstandes, denn dieser bestimme sich nach dem Kaufvertrag. Die Messungsanerkennung diene nur dem Grundbuchvollzug der geschuldeten Eigentumsumschreibung. Im Rahmen der Messungsanerkennung könne zwar auch der Vertragsgegenstand geändert werden. Dies sei aber keine Messungsanerkennung im „reinen“ Sinne, sondern ein Nachtrag zum Kaufvertrag mit Änderung des Vertragsgegenstands. Hierfür gelte aber die erteilte Vollmacht schon ihrem Inhalt nach - nicht wegen § 181 BGB - nicht.

Ob mit der Auflassung eine Verbindlichkeit des Verkäufers gegenüber dem Käufer getilgt werde, sei eine Rechtsfrage, Diese habe das Grundbuchamt zu beurteilen. Dem Grundbuchamt seien auch nicht Wirksamkeit und Einredefreiheit der zu erfüllenden Verbindlichkeit nachzuweisen.

Letztlich gehe es um den Vergleich der kaufvertraglichen Flächenfestlegung mit dem amtlichen Messergebnis. Das Grundbuchamt könne sich einer solchen Prüfung nicht entziehen und unschwer durch Vergleich der Lagepläne, Größenangaben im Kaufvertrag und etwaiger sonstiger dort enthaltener Vorgaben überprüfen, ob es sich bei dem aufgelassenen Flurstück um die verkaufte Teilfläche handele. Nur wenn ein Vergleich ergebe, dass Zweifel an deren Übereinstimmung bestünden, komme ein Gebrauch der Vollmacht nicht in Betracht.

Die Gegenansicht (vgl. Senat vom 28.8.2013, 34 Wx 223/13 = FGPrax 2013, 257) sei nicht überzeugend und ignoriere ohne Not eine jahrzehntelang bewährte und beanstandungsfreie Notar- und Grundbuchpraxis in Bayern.

2. Es erschließe sich auch nicht, worin eine etwaige Unzulässigkeit der Unterbevollmächtigung - Vollmacht des Verkäufers für den Käufer - zu sehen sei. Dem Verkäufer müsse klar sein, dass die Aktiengesellschaft als juristische Person nicht selbst handeln könne, also stets durch einen Vertreter handeln müsse.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Die zulässige Beschwerde gegen die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1, § 71 Abs. 1, § 73 mit § 15 Abs. 2 GBO) hat in der Sache teilweise, nämlich soweit sie sich gegen Nummer 2 der Zwischenverfügung (Befugnis zur Unterbevollmächtigung) richtet, Erfolg. Im Übrigen, nämlich hinsichtlich der fehlenden Genehmigung der Auflassung durch die Beteiligte zu 1 (Nummer 1), ist das Rechtsmittel unbegründet.

1. Der Beteiligte zu 2, der die Beteiligte zu 1 bevollmächtigt und von den Beschränkungen des § 181 befreit hat, war bei Messungsanerkennung und Auflassung am 5.3.2014 wirksam vertreten.

a) Die Bevollmächtigung vom 25.7.2001 erstreckt sich auch auf rechtsgeschäftliche Erklärungen in Untervollmacht des Beteiligten zu 2., ist in der Vollmachtsurkunde mit der Vertretung der Beteiligten zu 1 bei allen Grundstücksgeschäften, notariellen Beurkundungen und dergleichen betraut. Erkennbar soll damit - auch - umfasst werden, dass die bevollmächtigte Person für den Vollmachtgeber in entsprechenden Geschäften, in denen dieser im entsprechenden Geschäftskreis von Dritten bevollmächtigt wurde, auftreten kann (vgl. Senat vom 19.9.2013, 34 Wx 156/13 = FGPrax 2014, 14), was dann auch eine Unterbevollmächtigung beinhaltet. Ob eine solche - vom Hauptvertreter im Namen des Vertretenen zu erteilende (Staudinger/Schilken BGB Neubearbeitung 2014 § 167 Rn. 61) - Untervollmacht auch schon vor Erteilung der Hauptvollmacht, also für eine unbestimmte Zahl noch unbekannter zukünftiger Fälle erteilt werden kann, braucht nicht entschieden zu werden:

b) Denn Herr xxx hat nach dem eindeutigen Wortlaut des Vertrags vom 9.12.2008 nicht unmittelbar für den Beteiligten zu 2 gehandelt, sondern als „Vertreter des Vertreters“ (vgl. Staudinger/Schilken § 167 Rn. 62) der vom Beteiligten zu 2 bevollmächtigten Beteiligten zu 1, also in „mittelbarer Untervertretung“. Dies ist möglich (vgl. BGHZ 32, 250/253; zum Meinungsstand Staudinger/Schilken a. a. O.). Die Herrn xxx erteilte Vollmacht umfasst aus den II. 1. a) genannten Gründen auch diese Art der Untervertretung.

c) Die Erteilung der Untervollmacht durch den Hauptbevollmächtigten war hier schon deshalb zulässig, weil es sich bei der Beteiligten zu 1 um eine juristische Person handelt, die naturgemäß nicht selbst handeln kann. Die Bevollmächtigung einer solchen schließt zwangsläufig die Möglichkeit der Unterbevollmächtigung ein (vgl. Senat vom 19.9.2013, FGPrax 2014, 14). Dass sie hier aus welchen Gründen auch immer nicht umfasst sein solle, liegt fern, zumal nach der Urkunde zusätzliche interne Bindungen zum Vollmachtsgebrauch bestehen (Nachweis der Kaufpreiszahlung; Gebrauch nur vor dem amtierenden Notar, seinem Sozius oder Vertreter oder Nachfolger im Amt).

2. Jedoch war die Beteiligte zu 1 bei der Erklärung der Auflassung nicht wirksam vertreten, weil ihr Bevollmächtigter nicht vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) befreit war. Seine Erklärungen müssen daher durch die Beteiligte zu 1 genehmigt werden (§§ 182, 184 BGB), sei es durch den Vorstand oder einzelne seiner Mitglieder, sei es durch sonstige nicht den Beschränkungen des § 181 BGB unterliegende Bevollmächtigte. Auflassung und Messungsanerkennung stellen nicht nur ein Erfüllungsgeschäft (§ 181 letzter Halbs. BGB) dar (vgl. z.B. Schneeweiß MittBayNot 2001, 341/343; Fröhler BWNotZ 2006, 97/98; wohl auch Grziwotz MittBayNot 2014, 235/236; Beschlüsse des Senats vom 28.8.2013, 34 Wx 223/13, bei juris Rn. 16, und vom 19.9.2013, 34 Wx 156/13, bei juris Rn. 19).

a) Von der vorliegenden Gestaltung ist der Fall zu unterscheiden, dass bereits im Kaufvertrag das noch zu vermessende Grundstück mit aufgelassen wird (so z. B. BGH vom 16.2.2012, V ZB 204/11 bei juris). Um den grundbuchamtlichen Vollzug herbeizuführen und dem Bezeichnungsgebot des § 28 Satz 1 GBO zu entsprechen ist in diesem Fall nachträglich die Teilfläche zu bezeichnen. Die verfahrensrechtliche Verklammerung wird dann durch eine sogenannte Identitätserklärung (Messungsanerkennung) hergestellt. Sie dient als Voraussetzung für die Eintragung dem Nachweis der Identität zwischen aufgelassener und vermessener Teilfläche (vgl. Hügel/Wilsch GBO 2. Aufl. § 28 Rn. 103 ff.) und hat dann, wenn die Auflassung bereits erfolgt ist, im Allgemeinen auch keine materiell-rechtliche Bedeutung (BGH vom 16.2.2012, bei Rn. 23). Das Grundbuchamt ist (vgl. Hügel/Wilsch a. a. O. Rn. 105) nicht verpflichtet, aber berechtigt, die Identitätserklärung anhand der Flurkarte des Fortführungsnachweises zu überprüfen. Bestehen nach Vorliegen des Fortführungsnachweises hinsichtlich der Identität der Teilfläche keine vernünftigen Zweifel, darf das Grundbuchamt auch keine Identitätserklärung verlangen (vgl. Hügel/Wilsch § 28 Rn. 106; Kössinger in Bauer/von Oefele GBO 3. Aufl. § 20 Rn. 55).

Ist die Teilfläche nicht identisch, liegt eine Lücke zwischen Auflassung und Eintragung bzw. Veränderungsnachweis vor, die nur durch eine materiell-rechtliche Ergänzungserklärung geschlossen werden kann (vgl. Kössinger in Bauer/v. Oefele § 20 Rn. 53).

b) Anders ist die Nachweislage, wenn die Auflassung im Kaufvertrag noch nicht erklärt ist.

Das Grundbuchamt müsste dann zur Feststellung, ob und dass lediglich eine Verbindlichkeit erfüllt wird, die Identität von verkauftem und aufgelassenem Gegenstand prüfen, ob also die vermessene und aufgelassene Teilfläche zur Erfüllung geeignet ist.

(1) Fraglich ist schon, ob das Grundbuchamt rechtlich dazu in der Lage wäre. Es prüft im Rahmen von § 20 GBO nämlich nur, ob die begehrte Eintragung den Gegenstand der Auflassung betrifft. Das schuldrechtliche Verhältnis ist für das Grundbuchamt in den meisten Fällen schon deshalb nicht von Bedeutung, weil ihm das Grundgeschäft gar nicht bekannt sein muss. Zwar wird ihm in der Mehrzahl der Fälle der Kaufvertrag mit vorgelegt; notwendig ist dies aber nicht. Eine Überprüfung des Kausalgeschäfts würde zum Abstraktionsprinzip des deutschen Zivilrechts im Widerspruch stehen (vgl. Hügel § 20 Rn. 64; Kössinger in Bauer/von Oefele § 20 Rn. 232). § 925a BGB gilt für das Grundbuchamt nicht (Kössinger in Bauer/von Oefele a. a. O.). Für den Vollzug der Eigentumsumschreibung genügt die Vorlage eines formgerechten Auszugs aus der notariellen Urkunde, in der die Auflassungserklärung enthalten ist (BayObLG Rpfleger 1981, 233).

(2) Das Grundbuchamt ist, von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen (vgl. - allerdings für den Fall der schon vorher erklärten Auflassung - Kössinger in Bauer/von Oefele § 20 Rn. 55) nicht in der Lage, im Zusammenhang mit der Prüfung von § 181 BGB die notwendige Identität festzustellen, zumal diese nicht nur im Flächenmaß, sondern auch in der Lage der vermessenen Grundstücksteilfläche gegeben sein muss.

(3) Dies ermöglicht zwar die Messungsanerkennung. In ihr erklären die Vertragsparteien in der Form des § 29 GBO, dass der gegebenenfalls dadurch modifizierte schuldrechtliche Vertrag mit der beschriebenen Leistung erfüllt wird. Dass dies als Nachweis der Identität dienen kann, setzt aber Wirksamkeit voraus. Dem steht § 181 BGB entgegen, wenn die Erklärung zumindest auch einen materiell-rechtlichen Inhalt hat und es sich nicht nur um ein Erfüllungsgeschäft handelt. Anders als in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.2.2012 (V ZB 204/11) steht hier die Identität zwischen verkauftem und aufzulassendem Grundstücksteil in Frage, nicht aber die Übereinstimmung von bereits wirksam aufgelassenem mit dem einzutragenden Grundbesitz. Die erforderliche Einigung durch Vertreter ist in diesem Fall zu prüfen und in der Form des § 29 GBO nachzuweisen (allgem. Meinung; Demharter § 20 Rn. 21). Sie dient hier - da die Auflassung noch nicht erklärt ist - nicht nur der Erfüllung der Bestimmtheitserfordernisses des Grundbuchrechts (vgl. § 28 GBO). Die Erklärung, die ebenfalls als Identitätserklärung oder Messungsanerkennung bezeichnet wird, hat als „Anerkennung“ jedenfalls auch einen materiell-rechtlichen Inhalt mit der Folge, dass § 181 BGB gilt, wenn der Gläubiger bestätigt, das von ihm Gekaufte zu erhalten, bzw. der Schuldner anerkennt, das dann Aufzulassende zu schulden, und auf dieser Grundlage erst die Auflassung erklärt wird. Sonstige Umstände (vgl. die Beispiele bei Kössinger in Bauer/von Oefele § 20 Rn. 55) sind beim Grundbuchamt nicht offenkundig (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO).

c) Etwas anderes ergibt sich schließlich nicht aus der vertraglichen Verpflichtung, „die durch die Ausführungsanordnung (nach Art. 34 BayEG) festzustellende Grenzziehung auch für das heutige Vertragsverhältnis als verbindlich anerkennen“. Denn es ist nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien sich hierzu unabhängig vom Ergebnis der Vermessung, gleichsam blind im Voraus, verpflichten wollten.

d) Es spielt unter diesen Umständen keine Rolle, inwieweit auch die Einredefreiheit als Voraussetzung, dass ausschließlich eine Verbindlichkeit erfüllt wird, erheblich und dem Grundbuchamt nachzuweisen ist (so wohl KG vom 27.3.2014, 1 W 15 - 17/14; Palandt/Ellenberger BGB 73. Aufl. § 181 Rn. 22). Soweit die Beteiligten darauf verweisen, dass diese Voraussetzung auch sonst bei Eintragungen nicht geprüft werde, wird übersehen, dass sie im Rahmen des formellen Konsensprinzips nicht erheblich ist und im Übrigen (§ 20 GBO) nur im Selbstkontrahierungsfall eine Rolle spielt.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Hinblick auf die anfallenden Gerichtskosten (KV GNotKG 14510) setzt der Senat nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG den Beschwerdewert fest. Mangels genügender Anhaltspunkte, um den maßgeblichen voraussichtlichen Aufwand zur Beseitigung des Hindernisses schätzen zu können, ist er nach § 36 Abs. 3 GNotKG mit dem Auffangwert zu bemessen.

4. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 78 Abs. 2 GBO zuzulassen. Die Frage, inwieweit das Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) im Zusammenhang mit Messungsanerkennung und Auflassung zu prüfen ist, ist höchstrichterlich nicht geklärt.