Oberlandesgericht München Beschluss, 07. Mai 2014 - 34 Wx 142/14

I.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Laufen - Grundbuchamt - vom 3. Januar 2014 wird zurückgewiesen.

II.

Der Beteiligte zu 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Beteiligten zu 2 entstandenen außergerichtlichen Kosten.

III.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.

I.

Dem Beteiligten zu 1 gehört Grundbesitz (FlSt. ...), der Beteiligte zu 2 ist Eigentümer eines Nachbargrundstücks (FlSt. ...). Mit notariellem Vertrag vom 2.8.1892 räumten die Eigentümer zweier Nachbargrundstücke der damaligen Eigentümerin des Grundstücks mit der heutigen Flurnummer 309 die ausschließliche Berechtigung ein, Bäume an dieser Felswand zu fällen, zu beschneiden oder wieder anzupflanzen, während die Eigentümer der Nachbargrundstücke keinerlei Veränderungen - sei es durch Beschneiden, Fällen oder Versetzen - ohne Einwilligung der Berechtigten vornehmen durften. Der Eigentümer eines der beiden Grundstücke gestattete außerdem dem Eigentümer des Grundstücks FlSt. ..., an der ihm gehörenden Felswand zwei Leitungsdrähte des Blitzableiters der auf dem Grundstück stehenden Villa hinabzuführen, zwei kupferne Erdplatten („Verteilungsplatten“) hinter seinem Haus einzugraben und zur Nachschau und Reparatur das Grundstück jederzeit betreten zu dürfen. Die Leitungsdrähte und Erdplatten seien für alle Nachfolger und alle Zeiten als Servitut zu dulden.

Mit Schreiben vom 28.3.2013 hat der Beteiligte zu 1 beantragt, das altrechtliche Servitut als Dienstbarkeit in das Grundbuch einzutragen. Er hat dies damit begründet, man habe bei einer Begehung überraschend festgestellt, dass die Leitungsdrähte der Blitzfangeinrichtung und die zwei kupfernen Erdplatten auf FlSt. ... nicht mehr vorhanden seien. In einem späteren Schreiben hat der Beteiligte zu 1 die Vermutung geäußert, dass die Leitungsdrähte wohl noch bis zum Jahre 2010 vorhanden gewesen seien. Ihm sei bestätigt worden, dass eine Nachbarin diese einschließlich der Erdungsplatten gesehen habe. Weiter hat er klargestellt, dass er auch das Betretungsrecht und das Recht des Baumumschnitts eingetragen wissen möchte. Diese Rechte würden ständig ausgeübt, was auch der Beteiligte zu 2 aus gemeinsamen Besichtigungen bestätigen könne. Die Veränderungen durch Baumschnitt seien von ihm - dem Beteiligten zu 1 - regelmäßig durchgeführt worden.

Der Beteiligte zu 2 hat sich gegen die Eintragung gewandt. Er bezweifelt bereits, dass sein Grundstück das mit dem Servitut belastete sei. Im Übrigen sei das Grundstück im Jahr 1958 mit einem Wohngebäude bebaut worden; dieses sei nach umfangreichen Sprengarbeiten in den Steilhang hineingebaut und nehme nahezu die gesamte Grundstücksfläche in Anspruch. Die Blitzableitervorrichtung sei seit der Bebauung des Grundstücks im Jahr 1958 auf diesem nicht mehr vorzufinden. Jedenfalls seit dem Bau des Wohngebäudes habe es auf dem Grundstück auch keinen Baumbestand mehr gegeben. Wo Bäume nicht wachsen könnten, mache ein Recht auf Fällung, Beschneiden, Versetzen oder Anpflanzen keinen Sinn. Eventuelle Belastungen seien im Übrigen mittlerweile erloschen.

Mit Beschluss vom 3.1.2014 hat das Grundbuchamt den Eintragungsantrag zurückgewiesen. Es bestünden erhebliche Zweifel, ob das Recht nicht durch zehnjährige Nichtausübung erloschen sei. Nachweise über das Fortbestehen hätten nicht eindeutig und in der Form des § 29 GBO erbracht werden können. Außerdem lägen die notwendigen Rangrücktrittserklärungen nicht vor, um das Recht mit dem ihm zukommenden Rang eintragen zu können.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1. Zwar müsse grundsätzlich der Berechtigte den Nachweis erbringen, dass die altrechtliche Dienstbarkeit nicht durch zehnjährige Nichtausübung erloschen sei. Voraussetzung sei jedoch, dass eine zehnjährige Nichtausübung nicht nur eine ganz entfernt liegende theoretische Möglichkeit darstelle. So liege der Fall nicht. Denn die Entfernung einer nachweislich verlegten Leitung habe grundsätzlich der Eigentümer des dienenden Grundstücks nachzuweisen. Es sei ausreichend, darzutun, dass die Leitung jedenfalls verlegt worden sei. Nichtausübung sei es nur, wenn der Berechtigte das Recht bewusst nicht ausübe. Hierfür sei wiederum der Eigentümer des dienenden Grundstücks beweisbelastet. Bei einer einmal verlegten und fixierten Leitung sei die Ausübung immanent.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

II.

Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1 ist als Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Berichtigungsantrags statthaft (§ 71 Abs. 1 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG).

Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Eintragung einer altrechtlichen, also unter der Geltung des Rechts vor dem Inkrafttreten des BGB und vor Anlegung des Grundbuchs bestellten Dienstbarkeit ist ein Sonderfall der Grundbuchberichtigung (§ 22 GBO) und nach deren Regeln abzuwickeln. Dabei ist zu beachten, dass solche Dienstbarkeiten auch ohne Eintragung weiterhin ihre Wirksamkeit behielten (Art. 187 Abs. 1 EGBGB). Liegt eine Bewilligung (§ 19 GBO) des Eigentümers des belasteten Grundstücks vor, gibt es keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten (vgl. Hügel/Zeiser GBO 2. Aufl. Alte Rechte Rn. 111). Fehlt die Bewilligung, setzt die Eintragung den vollen Nachweis ihres (Fort-)Bestehens unabhängig davon voraus, wie die Beweislast in einem Prozess über den Berichtigungsanspruch des § 894 BGB verteilt wäre. Jedoch bleiben nur entfernt liegende, rein theoretische Möglichkeiten des Erlöschens dabei außer Betracht (Senat vom 1.8.2013, 34 Wx 62/13 = MittBayNot 2014, 47; BayObLGZ 1988, 102/107; Demharter GBO 29. Aufl. § 22 Rn. 20). Der Nachweis ist in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO zu erbringen.

2. Gemäß Art. 57 Abs. 1, Art. 56 Abs. 3 Satz 1 AGBGB erlischt eine nicht eingetragene altrechtliche Dienstbarkeit mit dem Ablauf von zehn Jahren nach der letzten Ausübung. Was unter Ausübung zu verstehen ist, richtet sich nach Art und Inhalt der Dienstbarkeit (vgl. BayObLGZ 1992, 224/227). Die Dienstbarkeit erlischt durch zehnjährige Nichtausübung unabhängig davon, ob mit ihr das Halten einer dauernden Anlage verbunden ist oder ob die Ausübung ein Tätigwerden des Berechtigten erfordert (vgl. Sprau Justizgesetze in Bayern Art. 56 AGBGB Rn. 14). Die Frist beginnt im Regelfall mit dem Tag der letzten Ausübung, bei einer ständigen Dienstbarkeit also mit dem Zeitpunkt, ab dem das aus der Dienstbarkeit fließende Recht nicht in Anspruch genommen wird, z. B. die Leitung, deren Duldung beansprucht werden kann, entfernt wird (vgl. Sprau Art. 56 AGBGB Rn. 15). Dabei ist es unerheblich, ob die die Beendigung der Ausübung bewirkende Maßnahme von dem Berechtigten ausgeht oder von ihm gewollt ist (vgl. Sprau a. a. O.).

3. Der Beteiligte zu 1 muss daher - in der Form des § 29 GBO - nachweisen, dass die Ausübung nicht für einen Zeitraum von zehn Jahren unterbrochen war (Senat vom 1.8.2013; Demharter § 22 Rn. 20 m. w. N.).

a) Es kann offen bleiben, ob die Ausübung bereits unterbrochen ist, wenn die Leitung -hier des Blitzableiters - zwar noch im Erdboden verlegt, aber nicht mehr funktionsfähig ist, etwa weil die Verbindung zum Blitzableiter fehlt, oder ob es genügt, dass noch Reste der ursprünglichen Anlage, wenn auch ohne funktionierende Leitung, im dienenden Grundstück vorhanden sind. Jedenfalls angesichts der dem Grundbuchamt unterbreiteten Tatsachen besteht nicht lediglich eine ganz entfernte, theoretische Möglichkeit, dass die Leitung überhaupt nicht mehr vorhanden ist und dass dieser Zustand schon länger als zehn Jahre anhält. So trägt der Beteiligte zu 1 selbst vor, dass die Leitungen entfernt wurden und die Kupferplatten nicht mehr aufzufinden sind. Auch angesichts der Tatsache, dass das zeitweilig mit dem herrschenden Grundstück verbundene dienende Grundstück vor mehreren Jahrzehnten verkauft und bebaut wurde, erscheint eine Entfernung vor mehr als zehn Jahren als nicht nur theoretische Möglichkeit. Soweit der Beteiligte zu 1 sich auf eigene Beobachtungen, Zeugenaussagen und Ähnliches bezieht, genügt dies im Grundbuchverfahren wegen der Formvorschrift des § 29 GBO nicht. Auf der Grundlage sonstiger Beweismittel, etwa von Zeugen und privatschriftlicher Urkunden, könnte eine Eintragung allenfalls auf dem Prozessweg durchgesetzt werden.

b) Dieselben Erwägungen gelten für die eingeräumten Betretungs-, Beschneidungs- und Anpflanzungsrechte sowie das korrespondierende Verbot, Veränderungen an der Vegetation vorzunehmen. Im letzteren Fall tritt die Unterbrechung bereits mit der Zuwiderhandlung gegen das Verbot ein (vgl. BayObLGZ 1933, 284/292; Sprau Art. 56 AGBGB Rn.15). Ausgeübt wird die Dienstbarkeit nämlich so lange, als nicht dem Verbot zuwider gehandelt wird. Auch insoweit stellt eine zehnjährige Nichtausübung angesichts der schon jahrelang zurückliegenden baulichen Veränderungen auf dem dienenden Grundstück keine fernliegende, lediglich theoretische Möglichkeit dar.

4. Der Geschäftswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Von dieser Regel hier abzuweichen besteht kein Anlass.

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.