Oberlandesgericht München Beschluss, 21. Dez. 2016 - 19 U 2625/16

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I, 28. Zivilkammer, vom 01.06.2016 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagten tragen samtverbindlich die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 35.000,00 Euro festgesetzt.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen ihrer Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds ... (...) am 21.01.2009 i.H.v. 30.000 € zzgl. Agio. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin Klageabweisung beantragen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit Verfügung des Vorsitzenden vom 19.10.2016, auf die Bezug genommen wird, wurden die Beklagten darauf hingewiesen, dass und warum der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

1. Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussweg als unbegründet zurückzuweisen, da der Senat einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Dies schon deshalb, weil der Senat bereits mehrere vergleichbare Verfahren nach mündlicher Verhandlung, die weder zu einer weiteren Sachaufklärung noch zu einer anderen Rechtsauffassung geführt hat, in gleicher Weise durch Urteil entschieden hat (Verfahren 19 U 4853/15 und 19 U 931/16).

Der Senat hält das Urteil des Landgerichts zumindest im Ergebnis für offensichtlich zutreffend. Er nimmt auf das angefochtene Urteil Bezug. Bezug genommen wird ferner auf die Hinweise des Senats vom 19.10.2016, wonach er die Berufung i.S.v. § 522 Abs. 2 ZPO für unbegründet hält. Auch die weiteren Schriftsätze der Beklagten gaben keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung. Soweit sie nicht ohnehin nur das bisherige Vorbringen nochmals wiederholen, ist dazu noch folgendes zu bemerken:

a) Beklagte zu 2) und 3):

(1) Hinsichtlich der Haftung der Beklagten zu 2) bleibt der Senat dabei, dass diese hier eine selbständige Aufklärungspflicht als Sachverwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen besonderen Vertrauens (vgl. z.B. BGH vom 23.04.2012, Gz. II ZR 211/09) trifft. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn unter Verwendung von Prospekten verhandelt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 4. 5. 2004 - XI ZR 41/03, unter 2 b).

(a) Wie im Prospekt dargestellt, ist die Beklagte zu 2) zusätzlich zu ihrer Stellung als Fondsinitiatorin, Prospektherausgeberin und Anbieterin auch Eigen- und Fremdkapitalvermittlerin des Fonds, sie hat die Konzeption entwickelt und ihr obliegt die Geschäftsbesorgung. Sie hatte also maßgeblichen Einfluss auf die Umsetzung des Fondkonzepts, angefangen von der Fondskonzeption, über die Kapitalbeschaffung und Platzierung, bis hin zu verwaltender Tätigkeit. Sie ist somit eine, wenn nicht sogar die einzige Sachwalterin bzw. Garantin der Fondskonzeption. Dies hat sie auch selbst betont, indem sie auf S. 18 des Prospekts fett gedruckt gegenüber allen Anlageinteressenten die Verantwortung für den Inhalt des Prospekts übernommen und u.a. erklärt hat, dass ihres Wissens die Angaben im Prospekt richtig seien und keine wesentlichen Umstände ausgelassen wurden. Daran muss sie sich nach Auffassung des erkennenden Senats festhalten lassen (ebenso der 23. Zivilsenat im Verfahren 23 U 3656/15).

(b) Soweit die Beklagte zu 2) noch meint, die Klägerin behaupte selbst nicht, ihre Selbstdarstellung im Prospekt zur Kenntnis genommen zu haben, ist auch das keine Haftungsvoraussetzung. Denn es reicht aus, dass der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Fondsgesellschaft von Beratern und Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage verwendet wird (BGH, Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Sollen die Anleger bestimmungsgemäß auf der Grundlage des herausgegebenen Prospekts geworben werden, fließt notwendigerweise der Prospektinhalt in das einzelne Werbegespräch ein. Auch wenn der Vermittler dann nicht alle in dem Prospekt aufgenommenen Einzelheiten mitteilt, war doch dieser Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgesprächs. Der Prospektmangel setzt sich dann in das Beratungsgespräch hinein fort und wirkt genauso, wie wenn dem Kläger der Prospekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich allein aus dem Prospekt informiert hätte (BGH WM 2008, 391). Warum das nur für in dem Prospekt enthaltene Prospektfehler und nicht auch für das dort von der Beklagten ausdrücklich in Anspruch genommene Vertrauen gelten soll, erhellt sich dem erkennenden Senat nicht. Denn haftungsbegründend ist allein schon die beabsichtigte Weitergabe der Erklärung an Dritte - auch hier durch die Aufnahme in den Prospekt und die Verwendung des Prospekts bei der Zeichnung durch Anleger. Wesentlich ist dafür nur, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme wie die der Beklagten zu 2) den Zweck hat, das Vertrauen eines Dritten zu erwecken und Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden ( BGH, Urteil vom 24.04.2014 - III ZR 156/13, zur Haftung eines Wirtschaftsprüfers aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter für die Aufnahme eines unzutreffenden Testats in den Prospekt). Dass der Anleger dazu die entsprechende Erklärung konkret zu Kenntnis nehmen müsste, kann keiner der BGH-Entscheidungen entnommen werden. Der Vermittler bzw. Berater transportiert vielmehr das besondere Vertrauen, das die Beklagte zu 2) hier im Prospekt in Anspruch genommen hat, in gleicher Weise zum Anleger wie den dort enthaltenen Prospektfehler hinsichtlich der Parkplätze. Auf der Grundlage der BGH - Entscheidung vom 24.04.2014 - III ZR 156/13, zur Haftung eines Wirtschaftsprüfers aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter für die Aufnahme eines unzutreffenden Testats in den Prospekt kommt hier sogar ein - von den Anlegern ggfs. konkludent angenommener - Vertrag zugunsten Dritter in Betracht.

(c) Der Senat hält all dies für Subsumtionsfragen im Einzelfall, die nicht zur Revisionszulassung nötigen (vgl. allgemein unten). Das muss wohl auch der 5. Zivilsenat des OLG München in dem beklagtenseits angesprochenen Urteil vom 08.11.2016, Gz. 5 U 1353/16, so gesehen haben, denn ansonsten hätte er wegen Abweichung von der Entscheidung des 23. Zivilsenats des OLG München vom 06.07.2016, Gz. 23 U 3656/15, auf die bereits im Hinweis des Senats vom 19.10.2016 verwiesen worden war, seinerseits zu dieser Frage die Revision zulassen müssen.

(2) Daher kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 2) daneben auch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung (§ 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB) haftet, wie andere Kammern des Landgerichts München I inzwischen angenommen haben.

(3) Der beklagtenseits vorgelegte Beschluss des OLG Karlsruhe zum Gz. 17 U 31/16 betraf offensichtlich die Beraterhaftung, kann also einer Haftung der hiesigen Beklagten zu 2) und 3) von vorneherein nicht entgegenstehen. Soweit das OLG Karlsruhe in seinem Hinweis im dortigen Verfahren Vortrag zur Erkennbarkeit des Prospektfehlers bei banküblicher Prüfung vermisst hat, könnte dies allenfalls die Haftung der Beklagten zu 1) tangieren, wobei es hier aber anders liegt (vgl. Hinweis).

b) Beklagte zu 1):

(1) Die Beklagte zu1) haftet der Klagepartei wegen Nichtaufklärung über den Prospektfehler hinsichtlich der Parkplatzsituation.

Die Beklagte zu 1) wiederholt zur Frage des Prospektfehlers und dessen Erkennbarkeit auf den Hinweis des Senats lediglich den Vortrag aus der Berufungsbegründung. Ergänzend ist noch auszuführen, dass der Senat die Anforderungen an die Prüfungs- und Nachforschungspflichten eines Anlageberaters nicht überspannt. Anders als die Beklagte zu 1) meint, muss ein Anlageberater bei begründetem Anlass, den Prospektangaben zu misstrauen, diesbezüglich vertiefte Nachforschungen anstellen ( vgl . BGH. III ZR 55/12).

Selbst wenn die Beklagte zu 1) nicht beratend tätig gewesen wäre, sondern lediglich die Anlage vermittelt hätte (so Seite 10 unten Berufungsbegründung), wäre sie ebenfalls verpflichtet gewesen, erkennbare Widersprüche des Prospekts aufzudecken und ggfs. Nachforschungen anzustellen. Denn ein Anlagevermittler ist ebenso wie ein Anlageberater stets zur richtigen und vollständigen Information über diejenigen Umstände verpflichtet, die für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 23.6.2016-III ZR 308/15, Rz.13). Den verwendeten Verkaufsprospekt sowie das Anlagekonzept hat der Vermittler auf Plausibilität zu überprüfen und den Kunden auf erkennbare Fehler hinzuweisen (BGH, Urteil vom 17.2.2011 - III ZR144/10 Rz. 9). Insoweit unterscheiden sich die Pflichten eines Anlagevermittlers und Anlageberaters nicht.

Die widersprüchlichen unklaren Angaben im Prospekt zur „Parkplatzsituation“, welche die Beklagte bei der von ihr geschuldeten Prospektprüfung mit banküblichem Sachverstand (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 338/08 Rz. 37) erkennen hätte können, stellen einen derartigen Anlass dar.

Die Beklagte zu 1) hätte dem Prospekt selbst entnehmen können, dass lediglich rund 600 Tiefgaragenstellplätze und rund 50 Außenstellplätze vorhanden sind (vgl. Seite 14 und Seite 55). Darüber hinausgehende Stellplätze wurden im Prospekt als geplant ausgewiesen. Als vermietet ausgewiesen waren jedoch 760 Tiefgaragenstellplätze und 58 Außenstellplätze nur betreffend die bereits errichteten Bauteile (vgl. Seite 120 f). Damit hätte sich für die Beklagte zu 1) bei der gebotenen Plausibilitätsprüfung geradezu aufgedrängt, dass 160 Tiefgaragenstellplätze und 8 Außenstellplätze mehr vermietet sind als nach dem Prospekt als vorhanden ausgewiesen waren. Es wäre damit zu hinterfragen gewesen, aufgrund welcher Umstände hinreichend Sicherheit bestand, dass diese Stellplätze den Mietern zur Verfügung gestellt werden können. Dies hätte zudem für die Beklagte zu 1) hinreichend Anlass gegeben, dem Prospektinhalt zu misstrauen und diesbezüglich vertiefte Nachforschungen anzustellen. Zudem hätte die Beklagte zu 1) dies aufdecken und der Klägerin erklären müssen.

(2) Die Beklagte zu 1) haftet zudem wegen fehlender Aufklärung über erhaltenen Rückvergütungen. (a) Das zwischen der Klägerin und der Zeugin ... stattgefundene Gespräch betreffend die streitgegenständliche Beteiligung und dessen Inhalt hat das Landgericht im unstreitigen Tatbestand festgestellt (vgl. LGU, Seite 3/4). Da das Berufungsgericht an die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen grundsätzlich gebunden ist (§ 529 Abs. 1 Nr.1 ZPO), muss die Berufung, die den festgestellten Sachverhalt angreifen will, eine Begründung dahin enthalten, warum die Bindung an die festgestellten Tatsachen ausnahmsweise nicht bestehen soll (BGH, Beschluss vom 10. März 2015 - VI ZB 28/14, Rz.9). Bindungswirkung besteht, soweit der Tatbestand des Ersturteils gemäß § 314 Satz 1 ZPO den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren liefert. Diese Beweiswirkung erstreckt sich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht. Da sich die Beweisregel des § 314 Satz 1 ZPO auf das mündliche Parteivorbringen bezieht, ist davon auszugehen, dass die Parteien dasjenige in der mündlichen Verhandlung vorgetragen haben, was der Tatbestand ausweist. Zum Tatbestand in diesem Sinne gehören auch tatsächliche Feststellungen, die sich in den Entscheidungsgründen finden. Die Beweiswirkung gemäß § 314 Satz 1 ZPO kann nur durch das Sitzungsprotokoll (§ 314 Satz 2 ZPO) und nicht auch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Vorher eingereichte Schriftsätze sind durch den Tatbestand, der für das Vorbringen am Schluss der mündlichen Verhandlung Beweis erbringt, überholt. Bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze und der Wiedergabe des Parteivorbringens im Urteilstatbestand sind die Ausführungen im Tatbestand maßgeblich.

Daher kann die Beklagte zu 1) ohne entsprechende Berichtigung des Tatbestands nicht rügen, das Landgericht sei bei seiner Entscheidung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen.

(b) Darüberhinaus hält der Senat auch weiterhin die tatrichterliche Beurteilung des Landgerichts zum Zustandekommen eines Beratungsvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) für zutreffend. Das Landgericht konnte und musste den Vortrag/das Bestreiten der Beklagten zu 1) nicht so verstehen, dass kein Gespräch zwischen der Klägerin und der für die Beklagte zu 1) tätigen Zeugin ... stattgefunden hatte. Vielmehr konnte der Vortrag der Beklagten zu 1) nur so verstanden werden, dass seitens der Beklagten zu 1) lediglich der Gesprächsinhalt bestritten war. Gerade Ausführungen der Beklagten zu 1), welche im Eingangssatz die Beratung durch die Zeugin ... bestritt und danach ausführte: „Die Beklagte schuldete der Klägerin daher nur eine ordnungsgemäße Vermittlung“ (vgl. 73 d.A.), was mithin ein Gespräch voraussetzt, bestätigen die Beurteilung des Landgerichts. Ein Hinweis des Landgerichts gemäß § 139 II ZPO darauf, dass es das Bestreiten der Beklagten zu 1 insoweit nicht für ausreichend erachtet, war demzufolge nicht geboten.

Der Vortrag der Beklagten zu 1), die Zeugin ... habe die Klägerin nicht beraten, insbesondere ihr nicht den streitgegenständlichen Fonds empfohlen (...) und die angebotene Einvernahme der Zeugin ... (Vgl. Berufungsbegründung Seite 5) war daher nicht gemäß § 530 II ZPO) zuzulassen.

(c) Soweit die Beklagte zu 1) erstmals in der Berufungsbegründung ( Seite 5) die Einvernahme der Klägerin als Partei zum Nachweis der fehlenden Kausalität der Nichtaufklärung über die an die Beklagte zu 1) geflossenen Rückvergütungen anbietet, kommt eine Zulassung gemäß § 531 II ZPO, insbesondere gemäß § 531 II Nr. 3 ZPO nicht in Betracht. Dass die Zurückhaltung dieses nunmehr verspäteten Beweisantritts durch das erstinstanzliche Verfahren veranlasst worden wäre (BGH, Urteil vom 23.09.2004 - VII ZR 173/03 NJW-RR 2005, 167), ist nicht ersichtlich. Zudem wäre die Beklagten zu 1) gehalten gewesen, im Rahmen ihres Vortrages zur fehlenden Kausalität ( vgl. Bl. 67 d.A,) entsprechend Beweis anzubieten, § 282 ZPO.

Dass ihr insoweit der Gegenbeweis obliegt, ist in der Rechtsprechung des BGH, die den Beklagtenvertretern bekannt sein musste, seit vielen Jahren anerkannt ( z.B. BGH, Urteil vom 3.12.20007 - II ZR 21/06 Rz.16; BGH, Urteil vom 2.3.2009 - II ZR 266/07- Rz. 9; BGH, Urteil vom 17.5.2011-II ZR 202/09: BGH, Urteil vom 8.5.2012- XI ZR 262/10, Rz.21).

(d) Soweit die Beklagte zu 1) die Vermutung, dass die Klägerin bei Kenntnis der an die Beklagte zu 1) fließenden Rückvergütungen die Anlage nicht gezeichnet hätte, durch die als Anlage B 3 vorgelegten WpHG unter Bezug auf das Urteil des OLG Frankfurt a.M. vom 16.7.2015 - 3 U 180/14 als widerlegt sieht, sei darauf verwiesen, dass das OLG Frankfurt a.M. lediglich Bedenken äußerte, ob der dortige Kläger im Hinblick darauf, dass er offensichtlich vor Zeichnung in den von ihm unterschriebenen Bögen auf Provisionen aufmerksam gemacht worden war und sich damit einverstanden erklärte, noch aufklärungsbedürftig sei. Da die als Anlage B 3 vorgelegten WpHG - Bögen jedoch deutlich nach Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage abgegeben wurden, stellt sich diese Frage vorliegend nicht. Dass damit die Kausalität des aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt ist, ergibt sich hingegen aus der Entscheidung nicht.

c) Zur ausgeurteilten Anspruchshöhe, den Nebenforderungen und Feststellungsanträgen wurden Berufungsrügen nicht erhoben.

d) Anlass zur Zulassung der Revision besteht weiterhin nicht.

Insbesondere bei solchen Prospektfehlern, die - wie hier - darin bestehen, dass bestimmte Angaben im Prospekt in tatsächlicher Hinsicht unrichtig oder unvollständig sind und deshalb ein unzutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermitteln, kommt eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nur in Bezug auf eine dadurch aufgeworfene Rechtsfrage in Betracht, nicht dagegen, um eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu ermöglichen, die auf eine Überprüfung ausschließlich der tatsächlichen Grundlagen der Annahme des Tatrichters, wegen eines solchen Prospektfehlers liege ein Aufklärungsverschulden vor bzw. liege nicht vor, beschränkt wäre (BGH, Beschluss vom 23. September 2014, Gz. II ZR 320/13, Rz. 12 f.).

Auch der Umstand, dass eine einheitliche Entscheidung des Revisionsgerichts in mehreren denselben Sachverhalt betreffenden Parallelverfahren angestrebt wird, gibt der Sache keine allgemeine, mithin grundsätzliche Bedeutung. Dies gilt auch dann, wenn es sich zwar um eine große Anzahl denselben Fonds betreffende Einzelverfahren handelt, es aber wie hier nicht ersichtlich ist, dass deren tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht Allgemeininteressen in besonderem Maße berührt (BGH, Beschluss vom 23. September 2014, Gz. II ZR 320/13, Rz. 12 f.). Wenn die Beklagten auch eine einheitliche Subsumtion durch alle Gerichte in allen Einzelfällen anstreben, hätte es ihnen freigestanden, ein Musterverfahren einzuleiten (vgl. § 2 I 2 KapMuG).

Auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO liegen vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, da es sich um eine Einzelfallentscheidung mit Bedeutung nur im Verhältnis der Prozessparteien handelt, noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine revisionsrechtlich bedeutsame Divergenz liegt bei unterschiedlicher tatrichterlicher Würdigung eines vergleichbaren oder identischen Sachverhalts durch verschiedene Obergerichte nicht vor; den Entscheidungen müssen vielmehr sich widersprechende abstrakte Rechtssätze zugrunde liegen (BGH, WM 2003, 2278 f.; BGH, WM 2007, 2198 f.). Daran fehlt es hier, wie oben bereits ausgeführt.

Die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordert es grundsätzlich auch nicht, dass ein Gericht von einer Entscheidung nach § 522 II ZPO so lange absehen muss, bis ein oberster Gerichtshof des Bundes in einem anderen anhängigen, möglicherweise rechtlich gleich oder ähnlich gelagerten Verfahren entschieden hat. Ein solches Abwarten ist nach den Grundsätzen eines effektiven Rechtsschutzes nur dann geboten, wenn hinreichend sicher erkennbar ist, dass anderenfalls eine berechtigte Aussicht auf einen anderen Ausgang des Verfahrens vereitelt wird (BVerfG, NJW 2008, 504). Derartiges ist bisher aber nicht erkennbar.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens von bis zu 35.000.- € ergibt sich aus dem ausgeurteilten Hauptsachebetrag (ohne entgangenem Gewinn) von insgesamt 21.144,40.- €, dem Wert des Freistellungsstellungsantrags, der sich nach den Ausschüttungen in Höhe von 10.355,60 € bemisst und 10% der Einlage von 30.000.- für den Feststellungsantrag (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010, Gz. XI ZR 185/10). Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten sind Nebenforderungen gem. § 4 Abs. 1 Hs. 2 ZPO (BGH vom 29.04.2010, III ZR 145/09, und 21.12.2010, XI ZR 157/10).