Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 24. Sept. 2014 - 3 Ss 59/13

Das AG hat den Angekl. mit (Erst-) Urteil vom 24.11.2011 vom Vorwurf der unerlaubten Einreise, des unerlaubten Aufenthalts und der Urkundenfälschung freigesprochen. Mit Urteil vom 12.06.2012 hob der Senat auf die Revision der StA dieses Urteil mit den Feststellungen auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das AG zurück. Mit weiterem Urteil vom 04.02.2013 hat das AG den Angekl. aus rechtlichen Gründen erneut freigesprochen. Nach seinen Feststellungen gelangte der Angekl., ein afghanischer Staatsangehöriger, zunächst mittels eines Schleusers über den Iran und die Türkei nach Griechenland. Von einem weiteren Schleuser erhielt er gegen Bezahlung von 1.500 Euro einen auf den Namen einer anderen Person ausgestellten pakistanischen Pass, in den der Schleuser ein Lichtbild des Angekl. eingefügt hatte. Mithilfe des Schleusers, der den Angekl. durch die griechischen Flughafenkontrollen begleitete, reiste der Angekl. am 17.08.2010 per Flug von Griechenland nach ... Anlässlich der polizeilichen Einreisekontrolle am Flughafen in ... um 17.20 Uhr legte der Angekl. dem kontrollierenden Polizeibeamten den gefälschten pakistanischen Pass vor. Da der Polizeibeamte die Fälschung des Passes sofort erkannte, wurde der Angekl. festgenommen. Dem Beamten gegenüber erklärte der Angekl., dass er um Asyl nachsuche. In einer förmlichen Vernehmung, die noch am selben Tag […] stattfand, schilderte er ausführlich die Gründe, weshalb er um Asyl nachsuche. Am 18.08.2010 wurde der Angekl. an die zuständige Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber weitergeleitet, wo er einen formellen Asylantrag stellte. Das Asylverfahren ist bislang noch nicht abgeschlossen.

Die gegen den erneuten Freispruch mit der ausgeführten Sachrüge begründete (Sprung-) Revision der StA erwies sich wiederum als begründet.

I.

Die statthafte und zulässige (Sprung-)Revision (§§ 335 I, 341 I, 344, 345 StPO) ist begründet. […] Das AG hält das Verhalten des Angekl. aus rechtlichen Gründen nicht für strafbar. Einen Verstoß wegen unerlaubten Aufenthalts und unerlaubten Aufenthalts ohne Pass gemäß § 95 I Nrn. 1 und 2 AufenthG i. V. m. §§ 3 I, 4 I 1 AufenthG hat das AG verneint, weil das Verhalten des Angekl. aufgrund des in Art. 16a I GG verankerten Asylrechts gerechtfertigt sei. Eine Strafbarkeit wegen unerlaubter Einreise gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG i. V. m. § 14 I Nr. 1 AufenthG und Urkundenfälschung gemäß § 267 I StGB sei nach Auffassung des AG nicht gegeben, da der persönliche Strafaufhebungsgrund des Art. 31 GFK eingreife.

II.

Diese Ausführungen halten der sachlich-rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Beziehung stand.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das AG allerdings eine Strafbarkeit wegen vollendeter unerlaubter Einreise ohne Aufenthaltstitel oder ohne Pass (§ 95 I Nr. 3 i. V. m. § 14 I Nrn. 1 und 2 AufenthG) sowie wegen unerlaubten Aufenthalts ohne Aufenthaltstitel oder ohne Pass (§ 95 I Nrn. 1, 2 i. V. m. § 3 I AufenthG) verneint.

a) Zwar gelangte der Angekl. ohne (gültigen) Pass und ohne Aufenthaltstitel i. S.d § 4 AufenthG in das Bundesgebiet, wo er sich in der Folgezeit auch aufhielt. Da er jedoch im unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Festnahme und somit noch vor der Einreise in das Bundesgebiet um Asyl gegenüber der Polizei gemäß § 18 AsylVfG nachsuchte, erlangte er - zur Durchführung des Asylverfahrens - eine Aufenthaltsgestattung gemäß § 55 I 1 AsylVfG und er war damit gleichzeitig gemäß § 64 I AsylVfG von der Passpflicht des § 3 I AufenthG befreit.

b) Die vom AG und von der Revision thematisierte Frage der Einreise aus einem sicheren Drittstaat stellt sich in diesem Zusammenhang nicht.

aa) Zwar hätte der Angekl. im Falle einer unerlaubten Einreise aus einem sicheren Drittstaat die gesetzliche Aufenthaltsgestattung nicht bereits mit dem Nachsuchen um Asyl an der Grenze gegenüber der Polizei gemäß § 55 I 1 AsylVfG erworben. Vielmehr wäre in diesem Fall sein Aufenthalt gemäß § 55 I 3 AsylVfG erst mit der förmlichen Stellung eines Asylantrags, d. h. gemäß § 14 I 1 AsylVfG mit der Stellung des Asylantrags bei der Außenstelle des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge, gestattet gewesen.

bb) Die Bestimmung des § 55 I 3 AsylVfG ist aber, unabhängig von der Frage, ob der Angekl. aus einem sicheren Drittstaat gekommen ist, nicht einschlägig, weil es an einer (unerlaubten) Einreise fehlt. Eine Einreise in das Bundesgebiet i. S.v. § 13 I AufenthG ist am Flughafen erst mit dem Passieren der Kontrollstelle anzunehmen, wobei die Möglichkeit bestehen muss, sich frei in Richtung Inland zu bewegen (vgl. Winkelmann in: Renner/Bergmann/Dienelt Ausländerrecht 10. Aufl. § 13 AufenthG Rn. 10). Nach den Feststellungen des AG bestand jedoch für den Angekl. eine derartige Möglichkeit zunächst nicht, weil er festgenommen wurde und im Rahmen seiner Anhörung um Asyl nachsuchte. Bis zu diesem Zeitpunkt lag mithin noch gar keine Einreise im Rechtssinne vor. Dies ist erst nach seiner Entlassung aus dem polizeilichen Gewahrsam anzunehmen. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Angekl. aber bereits um Asyl nachgesucht, so dass sein Aufenthalt nach § 55 I 1 AsylVfG gestattet war. Nachdem die Grenzbehörden dem Angekl. die Einreise nicht gemäß § 18 II AsylVfG verweigerten und auch nicht das so genannte Flughafenverfahren nach § 18a AsylVfG in die Wege leiteten, sondern ihn stattdessen an die zuständige Aufnahmeeinrichtung für Asylbewerber weiterleiteten, war die Einreise und der Aufenthalt des Angekl. von der gesetzlichen Aufenthaltsgestattung des § 55 I AsylVfG gedeckt.

2. Allerdings käme unter Umständen - abhängig vom Tatplan des Angekl. - eine Strafbarkeit wegen versuchter unerlaubter Einreise gemäß den §§ 95 I Nr. 3, III AufenthG, 22 StGB in Betracht, was das AG hier nicht bedacht hat. Denn sollte der Angekl. ursprünglich gar nicht vorgehabt haben, in der Bundesrepublik Deutschland Asylantrag zu stellen, würde von vornherein eine Rechtfertigung nach Art. 16a GG und eine Straflosigkeit nach § 95 V AufenthG i. V. m. Art. 31 GFK ausscheiden. Eine abschließende Beurteilung ist dem Senat nicht möglich, weil die tatsächlichen Feststellungen des AG zur inneren Tatseite unzureichend sind. Dies wird der neue Tatrichter nachzuholen haben, wobei gegebenenfalls auch die Vorschrift des § 24 StGB in den Blick zu nehmen sein wird.

3. Rechtsfehlerhaft ist der Freispruch in jedem Falle, soweit das AG eine Strafbarkeit des Angekl. wegen des Gebrauchs einer unechten Urkunde durch Vorlage des gefälschten Passes gemäß § 267 I StGB verneint hat.

a) Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen des Art. 31 GFK überhaupt vorlagen. Denn diese Vorschrift erfasst das Vergehen der Urkundenfälschung, das nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil verwirklicht wurde, nicht.

aa) Die Frage, ob sich die Strafbefreiung des Art. 31 GFK nur auf eine etwaige Strafbarkeit wegen unerlaubter Einreise sowie unerlaubten Aufenthalts, nicht aber wegen sonstiger im Zusammenhang mit der Einreise realisierter Delikte, wie das Gebrauchmachen von einer gefälschten Urkunde, erstreckt, ist in Judikatur und Schrifttum umstritten (für eine Beschränkung auf eine Strafbefreiung wegen unmittelbarer aufenthaltsrechtlicher Delikte etwa: OLG München, Beschl. vom 29.03.2010 - 5 St RR (II) 79/10; Erbs/Kohlhaas-Senge Strafrechtliche Nebengesetze [197. EL 2014] AufenthG § 95 Rn. 68; Hohoff in: Beck OK-Ausländerrecht; Kluth/Heusch [4. Ed., Stand: 01.03.2014] § 95 Rn. 7; MüKo-StGB/Gericke AufenthG § 95 Rn. 118; a.A. AG Korbach InfAuslR 2013, 43; Fischer-Lescano/Horst ZAR 2011, 81; Winkelmann in: Renner/Bergmann/Dienelt § 95 Rn. 17).

bb) Gegen die Ausdehnung des Art. 31 GFK auf so genannte Begleitdelikte spricht zunächst der klare Wortlaut der Regelung, die ausdrücklich die Strafbefreiung auf die unrechtmäßige Einreise und den Aufenthalt beschränkt. Eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung ist auch nicht durch den Sinn und Zweck dieser Bestimmung geboten. Hiernach soll dem Flüchtling, der in einem Vertragsstaat Schutz vor Verfolgung sucht, die Möglichkeit eingeräumt werden, um Asyl nachzusuchen, ohne dass er Gefahr läuft, durch den Staat, in dem er Aufnahme begehrt, wegen der Einreise und des Aufenthalts bestraft zu werden. Es soll mithin verhindert werden, dass er durch die Strafdrohung von der Stellung eines Asylantrags abgehalten wird. Eine derartige Konstellation ist im Hinblick auf das Gebrauchmachen von einem gefälschten Pass im Aufnahmestaat aber gerade nicht gegeben. Dabei kann dahinstehen, ob für die Ausreise mit dem Flugzeug aus Griechenland ein (gefälschter) Ausweis erforderlich war. Denn zur Last gelegt wird dem Angekl. nicht etwa der Gebrauch des gefälschten Passes in Griechenland oder das Mitführen des Passes, den er gegebenenfalls bei seiner Ausreise aus Griechenland verwenden musste. Vielmehr geht es allein um den Gebrauch einer unechten Urkunde, indem er anlässlich seiner Ankunft am Flughafen in ... den gefälschten Pass dem Polizeibeamten vorlegte. Für die Geltendmachung von Asyl in der Bundesrepublik Deutschland war dies aber gar nicht geboten. Vielmehr genügte hierfür die Berufung auf das Asylbegehren bei der polizeilichen Kontrolle.

III.

Aufgrund der aufgezeigten sachlich-rechtlichen Mängel war das angefochtene Urteil auf die Revision der StA mitsamt den Feststellungen aufzuheben (§ 349 IV, V StPO) und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an einen anderen Richter des AG zurückzuverweisen (§ 354 II StPO). Die für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tathergang können nicht aufrecht erhalten bleiben, da der Angekl. das Urteil insoweit nicht hätte anfechten können (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 300 m. w. N.).