Oberlandesgericht Bamberg Hinweisbeschluss, 23. Dez. 2015 - 5 U 154/15

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Schweinfurt vom 16.06.2015, Az. 11 O 188/13, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

II. Der Senat beabsichtigt weiterhin, den Streitwert auf 176.972,- € festzusetzen und folgende Kostenentscheidung zu treffen:

Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 57% und die Drittwiderbeklagte 43% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten in dem Berufungsverfahren haben der Kläger 57% und die Beklagte 43% zu tragen. Der Kläger hat die Kosten der Streithelfer T. GmbH und des A. im Berufungsverfahren zu tragen.

III. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte erhalten Gelegenheit, zu Ziffer I. und II. bis spätestens 29.01.2016 Stellung zu nehmen.

I.

Der Kläger macht aus eigenem Recht und aus von seiner Ehefrau abgetretenem Recht Ansprüche aus der Beteiligung des Klägers und seiner Ehefrau als atypische Gesellschafter an der Beklagten geltend. Mit der Drittwiderklage begehrt die Beklagte gegenüber der Ehefrau des Klägers die Feststellung, dass der Drittwiderbeklagten keine Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung gegenüber der Beklagten zustehen.

Mit Beitrittserklärung vom 15.10.2005 haben sich der Kläger und die Drittwiderbeklagte mit einer Einmalanlage von 40.000,- € zuzüglich 6% Agio als atypische stille Gesellschafter an der Beklagten beteiligt. Mit weiterer Beitrittserklärung vom 15.04.2006 erfolgte eine weitere Beteiligung des Klägers und der Drittwiderbeklagten mit einer Einmalanlage von 50.000,- € zuzüglich 6% Agio als atypische stille Gesellschafter an der Beklagten. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben die Zeichnungssummen nebst Agio in Höhe von 42.400,- € und 53.000,- € an die Beklagte gezahlt.

Der Kläger und die Drittwiderbeklagte haben aus den beiden streitgegenständlichen Beteiligungen Ausschüttungen in Höhe von 13.416,66 € erhalten.

Mit Schreiben der Klägervertreter vom 10.09.2012 erklärten der Kläger und die Drittwiderbeklagte den Widerruf der auf den Beitritt gerichteten Willenserklärungen vom 15.10.2005 und vom 15.04.2006 und zudem die fristlose Kündigung der beiden Gesellschaftsbeteiligungen.

Der Kläger fordert von der Beklagten Schadensersatz, gerichtet auf Vertragsaufhebung und Rückzahlung der bisherigen Einzahlungen und behauptet, dass Frau B., die für eine Firma S. GmbH gearbeitet habe, die Ehefrau des Klägers an deren Arbeitsplatz angesprochen habe, ob Interesse an einer sicheren und renditestarken Geldanlage bestehe. Die Eheleute C. seien bezüglich der streitgegenständlichen Beteiligungen über die Firma S. GmbH geworben worden, wobei das Verkaufsgespräch im Büro der Firma S. GmbH stattgefunden habe. Die Klagepartei bringt vor, dass der Kläger und seine Ehefrau im Rahmen des Beratungsgesprächs über die Beteiligung unzureichend bzw. falsch informiert worden seien. Es seien jährliche Ausschüttungen in Höhe von 2.000,- bzw. 2.500,- € zugesichert worden. Weiterhin sei eine Zusicherung des Kapitalerhalts erfolgt und der Vermittler habe geäußert, dass voraussichtlich nicht unerhebliche Übergewinnbeteiligungen erfolgen werden. Über Provisionen sei nicht aufgeklärt worden und es sei auch keine Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung erfolgt. Der Kläger ist der Ansicht, dass das Verschulden der Vermittlungsgesellschaft S. GmbH der Beklagten zuzurechnen sei. Verjährung sei nicht eingetreten.

Die Beklagte rügt die Zuständigkeit des Landgerichts Schweinfurt und ist der Ansicht, dass das Landgericht Hamburg gemäß § 32 b ZPO zuständig sei. Die Beklagte bestreitet eine unzureichende oder falsche Information des Klägers und dessen Ehefrau. Es habe eine ausreichende Aufklärung über die Risiken gegeben. Eine Aufklärung über Provisionen sei nicht erforderlich gewesen. Die Beraterinnen hätten auch über die Fungibilität anhand des Prospekts aufgeklärt. Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Vortrag des Klägers für eine Haustürsituation nicht ausreichen würde. Es würde eine ausreichende Belehrung über das Widerrufsrecht vorliegen und der Widerruf sei verspätet erklärt worden. Weiterhin bestehe keine Grundlage für die Zurechnung angeblicher Beratungsfehler gegenüber der Beklagten. Weiterhin seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anzuwenden. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung.

Die Streithelferin T. GmbH vertritt die Auffassung, dass die Klagepartei eine Aufklärungspflichtverletzung nicht substantiiert dargetan habe. Im Übrigen würde keine Kausalität einer Aufklärungspflichtverletzung für den Beitritt bestehen und ein Widerrufsrecht habe mangels Haustürsituation nicht bestanden. Der Erstkontakt am Arbeitsplatz der Ehefrau des Klägers wurde bestritten. Auch die Streithelferin ist der Ansicht, dass die Ansprüche verjährt seien.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils sowie auf die in erster Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klägerin hat in erster Instanz folgende Anträge gestellt:

1. Die Beklagte wird dazu verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 95.540,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2012 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus den Beteiligungsverträgen unter den Vertragsnummern 001 und 002 gegen den Kläger und Frau M. C. keine Rechte mehr herleiten kann und der Kläger sowie Frau M. C. nicht dazu verpflichtet sind, aus den beiden Beteiligungsverträgen irgendwelche Zahlungen an die Beklagte zu leisten.

Hilfsweise beantragte die Klagepartei Folgendes:

1. a) Die Beklagte wird dazu verurteilt, dem Kläger Rechnung über das Auseinandersetzungsguthaben aus den Beteiligungsverträgen mit den Vertragsnummern 001 und 002 per 31.12.2012 zulegen.

b) Die Beklagte wird gegebenenfalls dazu verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Rechnungslegung über die Auseinandersetzungsguthaben gemäß Ziffer 1 a) an Eides Statt zu versichern.

c) Die Beklagte wird dazu verurteilt, an die Kläger die sich aus den Rechnungslegungen gemäß Ziffer 1 a) ergebenden Auseinandersetzungsguthaben ohne Abzug von Kosten für die Ermittlung der Auseinandersetzungsguthaben und Stornierungsaufwand und/oder sonstige Aufwendungen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozent hieraus über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2012 zu bezahlen.

Die Beklagte und die Streithelfer beantragten

Klageabweisung.

Die Beklagte beantragte im Rahmen ihrer Drittwiderklage festzustellen,

dass der Drittwiderbeklagten keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten aus und im Zusammenhang mit der gemeinsamen Beteiligung des Klägers und der Drittwiderbeklagten aufgrund der Beitrittserklärung vom 15.10.2005 und der Beitrittserklärung vom 15.04.2006 zustehen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt

die Abweisung der Drittwiderklage.

Das Landgericht hat nach Anhörung des Klägers und der Drittwiderbeklagten die Klage abgewiesen und zur Begründung u. a. ausgeführt, dass zwar das Landgericht Schweinfurt gemäß § 29 ZPO örtlich zuständig sei, die klägerseits vorgebrachten Ansprüche aber nicht bestehen würden. Der Widerruf vom 10.09.2012 sei nicht innerhalb der Frist des § 355 BGB erklärt worden. Die Belehrung sei ordnungsgemäß gewesen und im Übrigen hätte die Klagepartei auch eine Haustürsituation nicht schlüssig dargetan. Schadensersatzansprüche würden nicht bestehen, da es dem Kläger nicht gelungen sei, solche Pflichtverletzungen nachzuweisen. Im Übrigen würde auch die Verjährungseinrede durchgreifen. Die vom Kläger gerügten Pflichtenverstöße bezüglich der Information über die Beteiligung seien dem Kläger und der Drittwiderbeklagten seit Zeichnung der Anlage aufgrund Hinweisen im Zeichnungssschein mit Verweisungen auf das Prospekt zumindest grob fahrlässig unbekannt gewesen. Da der Widerruf nicht durchgreifen würde, würde auch der geltend gemachte Feststellungsantrag nicht begründet sein. Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet, da dem Kläger und der Drittwiderbeklagten keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen würden und die streitgegenständlichen Beitrittserklärungen weder wirksam widerrufen noch angefochten worden seien. Schließlich sei die Drittwiderklage zulässig und begründet, da die abgetretenen Ansprüche nicht bestehen würden.

Gegen die Klageabweisung wendet sich die Klagepartei mit ihrer eingelegten Berufung und beantragt,

• 1.Das Urteil des Landgerichts Schweinfurt wird aufgehoben.

• 2.Die Beklagte wird dazu verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 95.540,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2012 zu bezahlen.

• 3.Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus den Beteiligungsverträgen unter der Vertragsnummer 001 und 002 gegen den Kläger und Frau M. C. keine Rechte mehr herleiten kann und der Kläger sowie Frau M. C. nicht dazu verpflichtet sind, aus den beiden Beteiligungsverträgen irgendwelche Zahlungen an die Beklagte zu leisten.

• 4.Die Drittwiderklage der Beklagten wird zurückgewiesen.

Vorsorglich stellt die Klagepartei anstatt des Zahlungsantrags unter Ziffer 2. folgende Hilfsanträge:

2. a) Die Beklagte wird dazu verurteilt, dem Kläger Rechnung über die Auseinandersetzungsguthaben aus den Beteiligungsverträgen mit den Vertragsnummern 001 und 002 per 31.12.2012 vorzulegen.

2. b) Die Beklagte wird gegebenenfalls dazu verurteilt, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Rechnungslegung über die Auseinandersetzungsguthaben gemäß Ziffern 2. a) an Eides Statt zu versichern.

2. c) Die Beklagte wird dazu verurteilt, an den Kläger die sich aus den Rechnungslegungen gemäß Ziffern 2. a) ergebenden Auseinandersetzungsguthaben ohne Abzug von Kosten für die Ermittlung der Auseinandersetzungsguthaben und Stornierungsaufwand und/oder sonstigen Aufwendungen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten hieraus über dem Basiszinssatz seit dem 06.10.2012 zu bezahlen.

Die Berufung führt zur Begründung unter anderem aus, dass das Urteil des Landgerichts zum einen auf einer falschen Rechtsanwendung beruhen würde und zum anderen würde es grobe Verstöße gegen die Grundsätze der Beweiswürdigung enthalten und zu Unrecht sei eine Beweisaufnahme durch Zeugeneinvernahme und Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht durchgeführt worden. Verjährung sei nicht eingetreten, insbesondere nicht bezüglich des Feststellungsantrags. Eine Verjährung könne erst mit erfolgter Kündigung durch den Kläger und der Drittwiderbeklagten zu laufen begonnen haben. Eine grob fahrlässige Unkenntnis aufgrund der Hinweise im Zeichnungsschein bzw. des Prospekts würde nicht vorliegen. Die Klagepartei hätte ausreichend eine Aufklärungspflichtverletzung vorgebracht und auch nachgewiesen. Weiterhin sei auch der erfolgte Widerruf wirksam, insbesondere nicht verfristet. Die Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft gewesen. Zu Unrecht habe das Erstgericht auch statt eines Beratungsvertrages nur einen Vermittlungsvertrag angenommen. Auf die arglistige Täuschung über Innenprovisionen sei das Erstgericht nicht eingegangen. Gleiches gelte für das vorgelegte grob fehlerhafte Berechnungsbeispiel.

Die Beklagte und die Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Schweinfurt vom 16.06.2015 und auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, insbesondere auf die Berufungsbegründung vom 30.10.2015 Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 546 ZPO).

Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht an die Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb erneute Feststellungen durch das Berufungsgericht gebieten. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen nur dann vor, wenn - aufgrund konkreter Anhaltspunkte - aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle erneuter Tatsachenfeststellungen die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGHZ 148, 269 ff. = NJW 2004, 1876 ff.; BGHZ 162, 313 ff. = NJW 2005, 1583 ff.; BGH NJW 2003, 3400).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist der Senat im vorliegenden Fall an die Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz gebunden, weil weder bei der Beweiserhebung noch bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler erkennbar sind.

Die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung hat auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens keinerlei Sach - bzw. Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers und der Drittwiderbeklagten ergeben. Das Erstgericht hat rechtsfehlerfrei die Klage abgewiesen und der Drittwiderklage stattgegeben.

1. Entgegen der Ansicht der Berufung ist weder die Beweiserhebung noch die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu beanstanden.

a. Soweit die Berufung pauschal rügt, dass eine Beweisaufnahme durch Zeugeneinvernahme und Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht durchgeführt worden sei, erschließt sich bereits mangels weiterer Ausführungen nicht, zu welchen Beweistatsachen welches Sachverständigengutachten vom Erstgericht hätte eingeholt werden sollen.

Das Erstgericht hat auch zutreffend nicht den Zeugen A. vernommen, da die Klagepartei erstmals mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 07.04.2015 nach der letzten mündlichen Verhandlung den Zeugen A. als Beweis angeboten hat. Dieses Beweisangebot hat das Erstgericht zutreffend nach § 296 a ZPO nicht berücksichtigt. In der Berufung ist dieses Beweisangebot nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es ist nicht ersichtlich, wieso die Klagepartei dieses Beweisangebot nicht vor der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz hätte vorbringen können. Vor der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz hatte lediglich die Beklagtenpartei gegenbeweislich den Zeugen benannt. Darauf, dass ein von der Gegenpartei angebotener Zeuge nicht vernommen wurde, kann sich die Klagepartei von vornherein nicht berufen.

b. Vorliegend kann offen bleiben, ob, wie vom Erstgericht verneint, der Klagepartei der Nachweis von Pflichtverletzungen durch den Vermittler gelungen ist, da ein Schadensersatzanspruch aus anderen Gründen, wie noch auszuführen sein wird, nicht besteht. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob das Erstgericht die Angaben des Klägers und der Drittwiderbeklagten bei ihren informatorischen Anhörungen insoweit ausreichend gewürdigt hat.

Soweit die Berufung rügt, dass das Erstgericht die Angaben des Klägers und der Drittwiderbeklagten bezüglich des Vorliegens einer Haustürsituation nicht ausreichend gewürdigt habe, gehen diese Ausführungen fehl. Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass die Klagepartei bereits nicht ausreichend die Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts gemäß § 312 BGB i.d.F. vom 01.01.2002 dargelegt hat. Zwar genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluss ursächlich ist. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung und der Vertragserklärung ist nicht gefordert, indiziert aber die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss. Die Indizwirkung für die Kausalität nimmt allerdings mit zunehmendem zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen. Letztlich kommt es auf die Annahme eines fortwirkenden Überraschungsmoments unter Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit an (vgl. dazu OLG Hamm, Urteil vom 21.01.2013, Az.: I - 8 U 281/11 mit weiteren Nachweisen). Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Partei hat diese Voraussetzungen weder ausreichend dargetan noch nachgewiesen. Allein der Hinweis darauf, dass die Drittwiderbeklagte an ihrem Arbeitsplatz von einer Frau B. angesprochen und dann ein Gespräch mit dem Vermittler A. vereinbart worden sei, genügt nicht für die Annahme einer Haustürsituation, da das Erstgericht zutreffend darauf hinweist, dass jeglicher Vortrag insbesondere zum zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Erstkontakt am Arbeitsplatz und der späteren Beratung und Zeichnung der Anlagen fehlt. Im Übrigen hat die Klagepartei bereits nicht nachgewiesen, dass überhaupt bei dem Gespräch der Frau B. mit der Drittwiderbeklagten Gespräche mit dem Vermittler A. vereinbart wurden. Entgegen des Vorbringens in der Berufungsbegründung hat dies die Drittwiderbeklagte bei ihrer Anhörung gerade nicht gesagt. Vielmehr gab die Drittwiderbeklagte (vgl. Protokoll vom 24.03.2015, S. 6) an, dass sie nicht sagen könne, wie es nach dem Gespräch mit Frau B. in der Arztpraxis zum ersten Termin bei der Firma S. gekommen sei. Das Vorliegen eines Überraschungs- und Überrumpelungsmoments, wie es für die Haustürsituation typisch ist, hat die Klagepartei bereits nicht ausreichend dargelegt und auch nicht nachgewiesen. Der Vortrag der Klagepartei differenziert auch überhaupt nicht zwischen den unstreitig in einem Abstand von ca. 1/2 Jahr vorgenommenen zwei Zeichnungen. Wieso bei der zweiten Zeichnung ein halbes Jahr nach der ersten Zeichnung noch ein Überraschungs- und Überrumpelungsmoment vorliegen sollte, erschließt sich nicht ansatzweise.

2. Der Senat schließt sich auch der Rechtsauffassung des Erstgerichts an, dass die klägerseits geltend gemachten Ansprüche nicht bestehen und dass die Drittwiderklage begründet ist.

a) Das Erstgericht hat rechtsfehlerfrei die Klage bezüglich der Hauptanträge zurückgewiesen.

aa) (1) Soweit dem Kläger und der Drittwiderbeklagten im Rahmen der Beitrittserklärungen ein vertragliches Widerrufsrecht von zwei Wochen eingeräumt wurde, erfolgte der Widerruf mit Schriftsatz vom 10.09.2012 nicht innerhalb der gesetzten Frist, da die streitgegenständlichen Zeichnungen am 15.10.2005 bzw. 15.04.2006 erfolgten.

(2) Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass der Klagepartei weder ein gesetzliches Widerrufsrecht aufgrund einer Haustürsituation zusteht noch erfolgte ein Widerruf innerhalb der Frist des § 355 BGB.

Wie bereits unter 1. ausgeführt, hat die Klagepartei das Vorliegen einer Haustürsituation im Sinne des § 312 BGB a.F. weder ausreichend dargetan noch nachgewiesen.

Im Übrigen hat das Erstgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Widerruf nicht innerhalb der Zweiwochenfrist gemäß § 355 BGB erfolgt ist. Entgegen der Ansicht der Berufung wäre -unterstellt ein gesetzliches Widerrufsrecht würde überhaupt bestehen, was nicht der Fall ist -, die Zweiwochenfrist zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerrufs am 10.09.2012 seit Jahren abgelaufen gewesen. Das Erstgericht hat auch rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die streitgegenständliche Widerrufsbelehrung, die in den Anlagen B 1 und B 2 enthalten ist, den Lauf der Widerrufsfrist gemäß § 355 BGB in Gang gesetzt hat. Das Landgericht hat zutreffend dargelegt, dass die streitgegenständlichen Widerrufsbelehrungen als ordnungsgemäß anzusehen sind und den Lauf der Frist gemäß § 355 BGB in Gang gesetzt haben, da die streitgegenständlichen Widerrufsbelehrungen der zum Zeitpunkt der Beitrittserklärungen geltenden Fassung der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 der Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (Fassung vom 08.12.2004 bis 31.03.2008) entsprechen. Bei vollständiger Verwendung des Textes der Musterbelehrung kann sich der Verwender einer Widerrufsbelehrung auf die in § 14 Abs. 1 und 3 BGB - Info-Verordnung a.F. -geregelte Gesetzesfiktion auch dann berufen, wenn das Muster fehlerhaft ist und den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht genügt (vgl. OLG München, Beschluss vom 25.11.2014, Az.: 14 O 2951/14; BGH, Urteil vom 18.03.2014, II ZR 109/13 mit weiteren Nachweisen auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Es ist daher vorliegend unerheblich, ob die Widerrufsbelehrung eine Belehrung über die Auswirkungen der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft hätte enthalten müssen, da solche Hinweise in der damals geltenden Fassung der Musterwiderrufsbelehrung nicht enthalten waren. Soweit sich die Berufung auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 21.01.2013 (Az.: I - 8 U 281/11) bezieht, kann den Entscheidungsgründen des Urteils des OLG Hamm unzweifelhaft entnommen werden, dass die dort zur Entscheidung stehende Widerrufsbelehrung inhaltlich nicht der Musterwiderrufsbelehrung entsprach und somit die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach sich ein Verwender auf die Schutzwirkungen des § 14 BGB - Info-Verordnung berufen kann, wenn er das Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet hat, gerade nicht einschlägig war.

bb) Der Klagepartei stehen auch keine Schadensersatzansprüche gegenüber der Beklagten zu.

(1) Dabei kann vorliegend offen bleiben, ob und inwieweit die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft überhaupt zur Anwendung kommen. Weiterhin kann auch offen bleiben - wie bereits ausgeführt - ob der Klagepartei der Nachweis der vorgebrachten Pflichtverletzungen durch die Vermittler gelungen ist. Ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten scheitert jedenfalls daran, dass die Klagepartei bereits keine der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung substantiiert dargetan hat.

Die Beklagte stützt ihre Schadensersatzansprüche auf die Verletzung von Aufklärungspflichten. Sie bringt vor, dass ein Beratungsvertrag zustande gekommen wäre, welcher von der Vermittlerin verletzt worden wäre. Die Klagepartei stellt aber nicht substantiiert dar, wieso die Beklagte für das Handeln der Vermittler einzustehen hätte. Unter Zugrundelegung der Angaben der Klagepartei wäre ein Beratungsvertrag zwischen der Klägerin bzw. der Drittwiderbeklagten und der Firma S. zustande gekommen. Die Klagepartei bringt daher selbst nicht vor, dass die Beklagte Vertragspartnerin des Anlageberatungsvertrages geworden wäre. Insoweit bedarf es auch keiner Entscheidung, ob nun, wie klägerseits vorgebracht, ein Beratungsvertrag und nicht, wie vom Erstgericht angenommen, nur ein Vermittlungsvertrag zustande gekommen ist. Jedenfalls ist eine Verpflichtung der Beklagten aus einem solchen Vertrag nicht ersichtlich. Die Klagepartei hat keine Zurechnung der Handlungen der Vermittler gegenüber der Beklagten, insbesondere nicht gemäß § 278 BGB als Erfüllungsgehilfen dargelegt. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Vermittler mit Wissen und Wollen der Beklagten in deren Pflichtenkreis als Berater tätig wurden, als sie die streitgegenständlichen Beteiligungen vermittelten. Die beklagte Partei bringt selbst vor, dass die Vermittler für die Firma S. tätig waren. Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass eine Anlagegesellschaft für jedes Handeln eines Vermittlers bzw. Untervermittlers einzustehen hat. Die Berufung vermengt hier die Haftung der Beratungsfirma mit der Haftung einer Anlagegesellschaft. Soweit sich die Klagepartei erstinstanzlich auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 21.03.2005 (WM 2005, 838), vom 26.09.2005 (WM 2005, 2228) und vom 01.03.2013 (V ZR 279/11) bezieht, kann auch diesen Entscheidungen kein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahingehend entnommen werden, dass eine Anlagegesellschaft ohne Weiteres für das Handeln eines Vermittlers bzw. Untervermittlers einzustehen hat, auch wenn zwischen der Anlagegesellschaft und dem letztlich handelnden Vermittler keinerlei Vertragsverhältnis vorliegt, was vorliegend ebenfalls nicht ersichtlich ist. Der Bundesgerichtshof hat letztlich in den genannten Entscheidungen in den betreffenden Einzelfällen jeweils entschieden, dass eine Haftung unter den dort vorliegenden Fallgestaltungen bestand. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.03.2005 kann lediglich die Feststellung entnommen werden, dass in der dortigen Fallgestaltung die dortige Beklagte nach § 278 BGB auch für Versäumnisse der Vermittler D. und J. einzustehen hatte, ohne dass in der genannten Entscheidung näher ausgeführt wurde, aufgrund welcher Tatsachengrundlage dies zu erfolgen hat.

Selbstverständlich ist es grundsätzlich auch Sache einer Anlagegesellschaft für eine ausreichende Aufklärung der Anleger zu sorgen. Dies hat die Beklagte mit dem streitgegenständlichen Prospekt, welches vor Zeichnung unstreitig übergeben wurde, auch getan. Die Klagepartei stützt ausdrücklich ihre Ansprüche gerade nicht auf Prospektfehler, die im Übrigen auch nicht ersichtlich sind. Der Bundesgerichtshof hat in einem Parallelverfahren den streitgegenständlichen Prospekt einer umfassenden Prüfung unterzogen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass keine Prospektfehler gegeben sind (vgl. BGH, Beschluss vom 23.09.2014, II ZR 314/13). Soweit die Berufung eine Täuschung über Innenprovisionen vorbringt und hier insoweit ein eigenes Verschulden der Beklagten zu erkennen glaubt, kann auch dieses nicht zum Erfolg der Berufung führen. In dem streitgegenständlichen Prospekt erfolgt eine ausreichende Information bzw. Aufklärung über die Kosten. Dies hat der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung vom 23.09.2014 ebenfalls festgestellt. Die Beklagte hat daher alles Erforderliche zur Information des Anlegers über die Kosten getan. Eine Aufklärung kann auch durch Zurverfügungstellung eines Prospekts vor Zeichnung der Anlage erfolgen, was vorliegend der Fall ist. Des Weiteren besteht für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater, wie vorliegend - soweit nicht § 31 d WPHG eingreift, was nicht der Fall ist - keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden ( vgl. BGHZ 185, 185-192). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Vermittler selbst mussten nicht über ihre Provisionen aufklären.

Soweit sich die Berufung schließlich auf das „grob fehlerhafte Berechnungsbeispiel“ bezieht und ausführt, dass das Erstgericht dieses zu Unrecht unberücksichtigt gelassen habe, geht auch dieser Vortrag fehl. Die Berufung setzt sich insoweit bereits in Widerspruch zu den eigenen Angaben der Drittwiderbeklagten, die bei ihrer informatorischen Anhörung nach Vorlage des klägerseits erstmals in der Sitzung vom 24.03.2015 vorgelegten Berechnungsbeispiels angab, dass sie eigentlich fast ausschließen möchte, dass ihr dieses Berechnungsbeispiel vorgelegt wurde. Der Klagepartei ist daher bereits nicht einmal der Nachweis gelungen, dass dieses Berechnungsbeispiel, was von der Gegenseite bestritten wurde, überhaupt eine Grundlage bei der streitgegenständlichen Beratung war. Schriftsätzlicher Vortrag zu dem vorgelegten Berechnungsbeispiel erfolgte durch die Klagepartei auch erst verspätet im Sinne des § 296 a ZPO im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.04.2015 nach der mündlichen Verhandlung vom 24.03.2015. Das Erstgericht hat zu Recht diesen Vortrag gemäß § 296 a ZPO behandelt und im Berufungsverfahren handelt es sich um neues Vorbringen, welches gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Die Beklagtenpartei hat diesen Vortrag der Klagepartei im nicht nachgelassenen Schriftsatz auch umfassend bestritten, insbesondere dass dieses Berechnungsbeispiel von ihr stammen würde.

(2) Im Übrigen hat das Erstgericht rechtsfehlerfrei eine Verjährung der klägerseits vorgebrachten Schadensersatzansprüche angenommen. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf die ausführlichen und zutreffenden Darlegungen in der angefochtenen Entscheidung, die in Übereinstimmung stehen mit gefestiger obergerichtlicher Rechtsprechung. Entgegen der Ansicht der Berufung hat das Erstgericht gerade nicht darauf abgestellt, dass eine grob fahrlässige Unkenntnis allein daraus folgen würde, dass der Kläger bzw. die Drittwiderbeklagte nicht die Risikohinweise im Prospekt gelesen hätten. Das Erstgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass unmittelbar in den von den Eheleuten C. unterzeichneten Beitrittserklärungen auf das Bestehen von Risiken hingewiesen wurde sowie darauf, auf welchen Seiten des Prospekts sich hierzu nähere Informationen finden. Wenn ein Anleger trotz dieser Widersprüche zwischen den im Zeichnungsschein enthaltenen Hinweisen und den behaupteten Angaben der Vermittler und den sich damit aufdrängenden Zweifel an deren Richtigkeit nicht zumindest die in dem Hinweis bezeichneten Stellen des Prospekts nachliest und damit eine diesbezüglich leicht zugängige Informationsquelle nicht genutzt haben sollte, ist ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 31.01.2011, Az.: 10 U 101/10 i.V.m. Beschluss vom 22.12.2010, Az.: 10 U 101/10; OLG Celle, Urteil vom 21.05.2014, 9 U 125/13; Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17.09.2012, Az.: 5 U 128/10; Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 09.09.2013, Az.: 8 U 48/12). Das Erstgericht hat ausführlich im Einzelnen dargelegt, welche Angaben in den Zeichnungsscheinen bereits offensichtlich im Widerspruch zu den klägerseits behaupteten Angaben des Vermittlers stehen und dass entsprechende Verweise auf konkrete Seiten im Prospekt im Zeichnungsschein enthalten waren. Das Landgericht hat zutreffend und nachvollziehbar ausgeführt, dass, falls der Kläger bzw. die Drittwiderbeklagte vor dem Unterschreiben der Zeichnungsscheine noch nicht einmal den Zeichnungsschein durchgelesen hätten, dies nichts am Vorwurf der groben Fahrlässigkeit in Bezug auf die Unkenntnis ändern würde, da es als im höchsten Maße sorgfaltswidrig anzusehen ist, wenn Anleger die auf dem Zeichnungsschein unmittelbar über der zu leistenden Unterschrift abgedruckten wenigen Zeilen, die durch fettgedruckte Überschriften bzw. Passagen sowie durch eine Umrahmung hervorgehoben sind, nicht gelesen haben.

Die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 199 BGB begann daher mit dem Ende des Jahres, in dem die streitgegenständlichen Beteiligungen erfolgten, somit mit Ablauf des Jahres 2005 bzw. 2006, so dass die Verjährung mit Ablauf des Jahres 2008 bzw. 2009 und damit lange vor Klageerhebung eingetreten ist.

Damit sind die geltend gemachten Schadensersatzansprüche verjährt, was im Übrigen auch den Feststellungsantrag betrifft, da auch dieser auf Schadensersatzansprüche gestützt wird (vgl. dazu auch Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17.09.2012, Az.: 5 U 128/10).

Entgegen der Ansicht der Berufung begann der Lauf der Verjährungsfrist der Schadensersatzansprüche auch nicht erst mit der durch die Klagepartei bzw. Drittwiderbeklagten erklärten Kündigung. Bereits aus den selbst von der Berufung zitierten Kommentarstellen bzw. Entscheidungen ergibt sich, dass diese Rechtsauffassung vorliegend nicht zutreffend ist. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aufgrund Verletzung des Beratungsvertrages bzw. Verletzung von Aufklärungspflichten ist völlig unabhängig von einer erfolgten Kündigung bzw. Anfechtung. Die Fälligkeit dieser Schadensersatzansprüche setzt daher gerade weder eine Kündigung noch eine Anfechtung noch einen Widerruf voraus. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen) und vollzogenen Erwerb der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 08. Juli 2010, NJW 2010, 3292, 3294 mit weiteren Nachweisen).

cc) Die von der Klagepartei bzw. der Drittwiderbeklagten erfolgten Kündigung der Gesellschaftsbeteiligungen führt ebenfalls nicht zum Erfolg der Berufung, da diese Kündigung unwirksam war. Eine ordentliche Kündigung scheidet nach § 16 des atypisch stillen Gesellschaftsvertrages bereits deshalb aus, da nach diesen Bestimmungen eine ordentliche Kündigung erst nach Ablauf der jeweiligen Mindestvertragslaufzeit der Beteiligung von vorliegend 10 Jahren möglich ist, wobei zum Zeitpunkt der Kündigungserklärungen die Fristen noch nicht abgelaufen waren. Eine grundsätzlich mögliche fristlose Kündigung scheitert vorliegend am fehlenden Kündigungsgrund. Zwar kann nach der Rechtsprechung eine etwaige (zurechenbare) Pflichtverletzung des Geschäftsinhabers im Zusammenhang mit dem Abschluss des Beitrittsvertrages mit dem stillen Gesellschafter einen wichtigen Grund zur Kündigung des Gesellschafterverhältnisses mit Wirkung ex nunc darstellen, welche aber nicht zu einer mit dem Hauptantrag geltend gemachten Rückabwicklung der Beteiligung berechtigten würde (vgl. OLG Celle a.a.O.). Wie bereits ausgeführt, besteht kein Schadensersatzanspruch des Klägers bzw. der Drittwiderbeklagten gegenüber der Beklagten, so dass auch daraus kein Kündigungsgrund folgen kann. Im übrigen greift, wie bereits ausgeführt, auch die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung bezüglich der Schadensersatzansprüche durch mit der Folge, dass aufgrund der eingetretenen Verjährung des Schadensersatzanspruchs wegen angeblicher Aufklärungspflichtverletzung auch das Recht, sich durch sofort wirksame Kündigung vom stillen Gesellschaftsverhältnis zu lösen, verloren gegangen ist (vgl. dazu auch OLG Celle a.a.O.).

2. Das Erstgericht hat auch rechtsfehlerfrei die Hilfsanträge zurückgewiesen. Wie bereits dargelegt, liegt weder ein wirksamer Widerruf noch eine wirksame Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung vor. Schadensersatzansprüche bestehen gegenüber der Beklagten ebenfalls nicht mit der Folge, dass die mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Ansprüche auf Rechnungslegung bezüglich eines Auseinandersetzungsguthabens, Versicherung an Eides Statt der Rechnungslegung und auf Auszahlung eines sich ergebenden Auseinandersetzungsguthabens nicht bestehen. Zwischen den Parteien besteht das streitgegenständliche Gesellschaftsverhältnis weiterhin, so dass auch aus diesem Grund der Feststellungsantrag ohne Erfolg sein muss.

3. Das Landgericht hat auch mit zutreffender Begründung der Drittwiderklage vollumfänglich stattgegeben. Auf die Ausführungen des Erstgerichts wird verwiesen.

Aus diesen wesentlichen Gründen hat die Berufung des Klägers und der Drittwiderbeklagten keine Aussicht auf Erfolg, da das Erstgericht zu Recht die Klage vollumfänglich abgewiesen und der Drittwiderklage stattgegeben hat.

II.

Der Senat beabsichtigt außerdem, die Kosten des Berufungsverfahrens, wie im Tenor ausgeführt, zu verteilen und den Streitwert des Berufungsverfahrens entsprechend der erstinstanzlichen Festsetzung auf 176.972,- € festzusetzen.

Auf die bei Berufungsrücknahme in Betracht kommende Gerichtsgebührenermäßigung auf die Hälfte (vgl. GKG, KVNrn. 1220, 1222) wird vorsorglich hingewiesen.