Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz nach dem Einsetzen einer Hüft-Totalendoprothese im Februar 1999.
Die am xx.xx.1940 geborene Klägerin befand sich bereits Anfang 1993 wegen Schmerzen in der rechten Hüfte in stationärer Behandlung bei der Beklagten.
Am 03.02.1999 wurde die Klägerin im Bezirksklinikum A., dessen Träger die Beklagte ist, über das operative Einsetzen einer Totalendoprothese (TEP) an der rechten Hüfte aufgeklärt. Dabei wurde das Standardformular „Hüftgelenksendoprothese“ verwendet. In diesen Bogen wurde handschriftlich eingetragen: „Robodoc-Hüfte re + Pin - Implantation (insgesamt 2 x Op!)“ (Anlage K5). Bei der Robodoc-Methode handelt es sich um ein Verfahren, bei dem der Fräsvorgang am Becken nicht manuell durch den Operateur, sondern computergestützt maschinell ausgeführt wird. Hierzu ist es erforderlich, in einem ersten Eingriff sogenannte Pins als Landmarken zu implantieren. Eine Aufklärung der Klägerin über methodenspezifische Risiken der Robodoc-Methode im Vergleich zur Standardmethode erfolgte nicht.
Der Klägerin wurde am 09.02.1999 (Pin-Implantation) und 11.02.1999 eine Hüft-Totalendoprothese rechts unter Einsatz des Robodoc implantiert.
Die Klägerin behauptet, es habe sich um ein Neulandverfahren gehandelt. Sie sei vor dem Eingriff unzureichend über die Operationsmethode und deren spezifische Risiken aufgeklärt worden. Sie behauptet weiter, bereits bei der Präparation am 09.02.1999 sei es zu Behandlungsfehlern gekommen. Es habe zudem während der Operation am 11.02.2009 kein sorgfältiges Refixieren der zuvor gelösten Muskulatur stattgefunden und es sei zu früh eine Vollbelastung angeordnet worden. Durch die Operation habe sie erhebliche Gesundheitsschäden erlitten, insbesondere stechende Schmerzen beim Aufstehen aus sitzender Position, ein leicht hinkendes Gangbild, Schmerzen bei der Innenrotation, ein Taubheitsgefühl im Bereich der Operationsnarbe über dem lateralen Oberschenkel und im Bereich des ventralen Oberschenkels, eine 29 cm lange Narbe nach lateralem Zugang zum Hüftgelenk rechts und eine 8 cm lange Narbe nach der Pin-Implantation, eine eingeschränkte Beweglichkeit des rechten Beins sowie lumbale Rückenschmerzen und die Zunahme einer präexistierenden Inkontinenz. Daneben sei ein Haushaltsführungsschaden entstanden.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug und zur Darstellung der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Die Klägerin hat am 11.02.2005 ein selbstständiges Beweisverfahren eingeleitet (Aktenzeichen 12 OH 8/05 Landgericht Bayreuth). Das in diesem Verfahren erholte (letzte) Sachverständigengutachten ist der Klägerin am 29.03.2007 zugestellt worden. Die Streitwertfestsetzung im Beweisverfahren ist am 15.05.2007 erfolgt.
Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. S. sowie eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. R. abgewiesen. Ansprüche der Klägerin wegen einer unzureichenden Aufklärung seien verjährt. Etwaige Aufklärungsmängel seien nicht Gegenstand der Beweiserhebung im Beweisverfahren gewesen, obwohl sich aus der Antragsschrift eine entsprechende Kenntnis der Klägerin ergebe. Der Nachweis eines Behandlungsfehlers sei nicht erbracht. Die Anwendung des Robodoc-Verfahrens im Jahr 1999 sei nicht zu beanstanden.
Die Klägerin hat am 23.01.2014 gegen das am 10.01.2014 zugestellte Urteil des Landgerichts Bayreuth Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsbegründungsfrist am 10.03.2014 begründet.
Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre in erster Instanz gestellten Anträge nur teilweise weiter. Neben der Verurteilung zur Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes begehrt sie den Ersatz von Anwaltskosten in Höhe von 1.236,56 € sowie eines in der die Zeit vom 01.03.2000 bis 01.07.2005 entstandenen Haushaltsführungsschadens in Höhe von 23.664,00 €.
Sie rügt, das Landgericht sei zu Unrecht von einer Verjährung ausgegangen. Eine Kenntnis der Klägerin von einer Verletzung der Aufklärungspflicht habe bei Einleitung des Beweisverfahrens noch nicht vorgelegen. Zudem habe wegen eines Einredeverzichts der Beklagten vom 25.06.2003 bis 31.12.2005 eine Hemmung der Verjährung stattgefunden. Sie rügt weiter, bereits die Wahl der Robodoc-Methode sei als grober Behandlungsfehler anzusehen. Es habe sich nicht um eine echte Behandlungsalternative gehandelt. Zudem sei das Verfahren bei Adipositas-Patienten kontraindiziert. Das Erstgericht habe übergangen, dass methodenspezifisch ein größerer Zugang zum Hüftknochen erforderlich sei, der den vorliegenden Nervenschaden verursacht habe. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Operationsmethode zu einer Risikoerhöhung und Komplikationshäufung führe. Außerdem habe die erforderliche Zertifizierung des Robodoc-Verfahrens nicht vorgelegen. Der Zertifizierung durch den TÜV X. hätte keine eigene klinische Prüfung zugrunde gelegen. Es lägen darüber hinaus auch individuelle Behandlungsfehler vor. Schließlich habe das Landgericht auch Beweisangebote der Klägerin übergangen.
Die Klägerin beantragt daher unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bayreuth:
I. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld aus fehlerhafter und rechtswidriger Behandlung vom 11.02.1999 zu bezahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch 25.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.1999.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin wegen fehlerhaften und rechtswidrigen Behandlungen vom 11.02.1999 Schadensersatz in Höhe von 24.900,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.1999 zu bezahlen.
III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin weitere 1.213,36 € streitwertunabhängige Nebenkosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.1999 zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt:
Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und beruft sich hinsichtlich eines etwaigen Aufklärungsmangels weiterhin auf die Einrede der Verjährung.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. R. im Termin vom 04.05.2015. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen (Bl. 665 - 669 d. A.).
Zu den Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und die Sitzungsprotokolle vom 22.09.2014 (Bl. 649 - 651 d. A.) und 04.05.2015 Bezug genommen.
II. Die Berufung ist zulässig (§§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1, 517, 519 f. ZPO). Sie hat auch in der Sache insoweit Erfolg, als die Klage durch Zwischenurteil dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären ist (§ 304 ZPO).
Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus Verletzung des geschlossenen Behandlungsvertrages und aus Delikt (§ 823 Abs. 1 BGB) dem Grunde nach ein Anspruch auf materiellen und immateriellen Schadensersatz zu. Die Entscheidung über die Höhe des Anspruchs bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten; insoweit ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif.
1. Der am 09.02.1999 und 11.02.1999 durchgeführte Eingriff war mangels ausreichender Aufklärung rechtswidrig. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass sie die Klägerin über die mit der Robodoc-Methode spezifisch verbundenen Risiken hinreichend aufgeklärt hat. Vielmehr steht fest, dass die Klägerin über das methodenspezifisch erheblich erhöhte Risiko einer Schädigung von Muskeln und Nerven nicht aufgeklärt wurde.
a) Bei der Selbstbestimmungsaufklärung müssen dem Patienten nicht alle denkbaren Risiken medizinisch exakt und in allen möglichen Erscheinungsformen dargestellt werden. Es genügt nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, wenn dem Patienten ein allgemeines Bild von der Schwere und der Richtung des Risikospektrums dargelegt wird (BGH VersR 2010, 1220; VersR 2011, 223, 224). Er muss daher „im Großen und Ganzen“ über die Chancen und Risiken der Behandlung aufgeklärt werden (BGH GesR 2011, 237, 238; GesR 2006, 411, 412; Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., A 834, S. 204). Gegenstand der Risikoaufklärung sind grundsätzlich alle behandlungstypischen Risiken, deren Kenntnis beim Laien nicht vorausgesetzt werden kann, die aber für die Entscheidung des Patienten über die Zustimmung zur Behandlung ernsthaft ins Gewicht fallen. Das betrifft auch gegenüber dem Hauptrisiko weniger schwere Risiken, wenn sie dem Eingriff spezifisch anhaften, für den Laien überraschend sind und ihre Verwirklichung die weitere Lebensführung des Patienten schwer belasten kann (BGH NJW 2007, 217, 218; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 08.12.2014, Az: 1 U 34/14, Rz. 30, zitiert nach juris).
Die Wahl der Behandlungsmethode ist grundsätzlich Sache des Arztes. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschanchen bieten (BGH VersR 2011, 1450; VersR 2011, 1146; VersR 2006, 1073, 1074). Der Patient muss nach einer sachverständigen Beratung durch den Arzt selbst prüfen können, welche Belastungen und Gefahren er im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Erfolgschancen auf sich nehmen will (BGH a. a. O.). Dieser Grundsatz ist jedoch insoweit einzuschränken, dass die Behandlungsalternativen zu jeweils wesentlich unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder wesentlich unterschiedliche Risiken oder Erfolgschancen bieten müssen, um von der Aufklärungspflicht des Arztes umfasst zu sein (so nunmehr ausdrücklich § 630 e Abs. 1 S. 3 BGB; OLG Koblenz VersR 2007, 651, Rz. 10 (juris); OLG München GesR 2011, 235, 236, Rz. 45 (juris), jeweils zur früheren Rechtslage). Erforderlich ist weiter, dass dem Arzt das erhöhte Risiko bekannt ist.
b) Die Klägerin wurde pflichtwidrig nicht darüber aufgeklärt, dass durch die spezifische Operationsmethode (Robodoc) das Risiko einer Schädigung von Muskeln und Nerven gegenüber der traditionellen Operationsmethode deutlich erhöht ist.
aa) Die Standardmethode für das Einsetzen einer Hüftendoprothese war auch in den 90-er Jahren noch die manuelle Operation. Ab Mitte der 90-er Jahre kam das sogenannte Robodoc-Verfahren zum Einsatz, bei dem der Fräsvorgang nicht per Hand, sondern computergestützt vorgenommen wurde. Eine Aufklärung der Klägerin über methodenspezifische Risiken erfolgte nicht (Schriftsätze der Beklagten vom 19.02.2010 und 24.02.2010 sowie Schriftsatz der Klägerin vom 24.02.2010, Bl. 164, 165, 172 d. A.). Die Beklagte ist jedoch der Auffassung, es habe zum damaligen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte für erhöhte Risiken gegeben. Es habe sich aufgrund des häufigen Einsatzes der Methode in Deutschland seit 1995 auch nicht mehr um ein Neulandverfahren gehandelt. Es sei daher ausreichend gewesen, die Klägerin über die Vorteile des Robodoc-Verfahrens zu unterrichten.
bb) Dem kann nicht gefolgt werden.
Aufgrund der Ausführungen der vom Gericht beauftragten Sachverständigen steht fest, dass beim Robodoc-Verfahren methodenspezifische Risiken bestehen. Der Sachverständige Prof. Dr. S. hat in seinem Gutachten vom 21.09.2010 ausgeführt, bei der Robodoc-unterstützten Operation sei - anders als bei der manuellen Operation - das Einbringen von Trochanter-Pins im proximalen Oberschenkel erforderlich, wodurch es zu einer Läsion des Nervus cutaneus femoralis oder seiner Äste kommen könne. Insoweit handele es sich um ein spezifisches Risiko des computergestützten Verfahrens (S. 4 und 19 des Gutachtens vom 21.09.2010). Eine Gewichtung des Risikos nimmt er jedoch nicht vor. Im Hinblick auf Weichteilschädigungen weist der Sachverständige Prof. Dr. S. darauf hin, dass Weichteilschädigungen auch bei der herkömmlichen Operationsmethode nicht zu vermeiden seien. Er gelangt abschließend zu dem Ergebnis, dass eine hinreichende Aufklärung erfolgt sei, da über die Gefahr von Nervenschäden und Gefühlsstörungen aufgeklärt wurde (S. 7, 19 des Gutachtens vom 21.09.2010). Zudem seien bis Anfang 1999 in Fachzeitschriften noch keine kritischen Publikationen erfolgt (S.5 des Ergänzungsgutachtens vom 08.07.2011).
Der Sachverständige Prof. Dr. R. führt demgegenüber aus, der allgemeine Zusammenhang zwischen einer komplexeren und aufwändigeren Operationstechnik und einer erhöhten Gefahr einer Weichteilschädigung sei bereits im Jahr 1999 bekannt gewesen (S.10 des Gutachtens vom 10.07.2012). Er weist darauf hin, dass bei der Robodoc-Operation der Oberschenkelknochen in weiterem Umfang als bei der Standardmethode von der Muskulatur befreit werden müsse. Dabei müsse der Ansatz des Muskulus gluteus medius in der Regel vom Knochen abgelöst werden (S.10 des Gutachtens vom 10.07.2012; S. 2/3 des Protokolls vom 04.05.2015, Bl. 666/667 d. A.). Dies folge daraus, dass nur so eine ausreichende Kontaktfläche zum Oberschenkelknochen hergestellt werden könne (S.3 des Protokolls, Bl.667 d. A.). Hinzu komme, dass die Operationszeit bei der Robodoc-Methode länger sei und hieraus - aufgrund der erforderlichen Fixierung des Beines - eine längere Zwangshaltung des Oberschenkels resultiere (S. 3 und 4 des Protokolls vom 04.05.2015). Diesen Risiken habe 1999 zwar die -damals begründete - Erwartung gegenüber gestanden, dass die Operation eine verbesserte Passgenauigkeit des Prothesenlagers und damit einen verbesserten Kontakt zwischen Knochen und Prothese bewirke. Allein der Einsatz der Robodoc-Methode könne daher nicht als Behandlungsfehler gewertet werden. Jedem Anwender sei aber auch bekannt gewesen, dass die positiven Berichte vom Urheber der Operationstechnik stammten und in diesen die Angaben zu Komplikationen sehr allgemein gefasst gewesen seien. Ebenso habe es an einer hinreichenden Evaluation - auch im Hinblick auf die erwarteten Erfolge - gefehlt. Der Sachverständige Prof. Dr. R. ist daher zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass das Robodoc-Verfahren noch nicht ausreichend evaluiert gewesen sei, um den Erfolg zu beurteilen, dass der zu erwartende Erfolg einer höheren Passgenauigkeit bislang nicht belegt sei, dass im Vergleich zur herkömmlichen Methode ein erhöhtes Risiko der Schädigung von Weichteilen mit Auswirkungen auf Muskulatur und Nerven bestehe und dass Folge der Schäden Schmerzen, eine verminderte Muskelkraft und Gefühlsstörungen sein können (S. 10, 11 des Gutachtens vom 10.07.2012).
cc) Der Senat legt die Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. R. uneingeschränkt seiner rechtlichen Würdigung zugrunde. Der Sachverständige ist ärztlicher Direktor einer orthopädischen Unfallklinik. Er verfügt über eine langjährige Operationserfahrung und hat selbst Operationen nach der streitgegenständlichen Methode durchgeführt (S. 2/3 des Protokolls vom 04.05.2015). An seiner Fachkompetenz bestehen daher keine Zweifel. Hiervon konnte sich der Senat auch in der persönlichen Anhörung vom 04.05.2015 überzeugen. Der Sachverständige hat anschaulich und nachvollziehbar erklärt, worin die Unterschiede zwischen beiden Operationsarten liegen und wie sich dies im vorliegenden Fall ausgewirkt hat. Die von ihm getroffenen medizinischen Feststellungen zur Vorgehensweise bei der Robodoc-Operation stehen weder im Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. S. noch sind sie von den Parteien angegriffen oder in Frage gestellt worden, auch nachdem der Senat mit Hinweis vom 22.09.2014 mitgeteilt hat, dass er - anders als das Erstgericht - nicht von einer Verjährung von Ansprüchen aus einer Verletzung der Aufklärungspflicht ausgeht (Bl. 649-651 d. A.).
dd) Es muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, ob das Robodoc-Verfahren im Jahr 1999 noch als Neulandmethode anzusehen war (so für das Jahr 2000 das OLG Dresden, Urteil vom 13.09.2007, 4 U 601/06), so dass darüber aufzuklären gewesen wäre, dass unbekannte Risiken nicht auszuschließen sind (BGH, Urteil vom 13.06.2006, VI ZR 323/04, Rz. 14). Denn unabhängig davon ergab sich bereits aus der höheren Eingriffsintensität eine Pficht der Beklagten, die Klägerin über das - im Vergleich zur herkömmlichen Methode - deutlich erhöhte Risiko einer Schädigung von Muskeln oder Nerven hinzuweisen. Dabei sind die beiden oben erläuterten Bedingungen für das Bestehen einer Aufklärungspflicht erfüllt: Die aus der gewählten Behandlungsmethode (Robodoc) resultierende Risikoerhöhung ist nicht nur unwesentlich (1) und den Behandlern war die Risikoerhöhung auch bekannt (2).
(1) Der Sachverständige Prof. Dr. R. hat dargelegt, dass das Risiko einer Nervenschädigung betrage bei der Standardoperation etwa 1%. Bei der computergestützten Operation sei es aufgrund der dargelegten Umstände „um ein Mehrfaches“ erhöht, auch wenn man nicht von einem exorbitant hohen Risiko sprechen könne (S. 3 des Protokolls vom 04.05.2015, Bl. 667 d. A.).
Nach der Häufigkeitsdefinition des im Bereich der Arzneimittelzulassung maßgeblichen MedDRA (Medical Dictionary for Regulatory Activities) wird das Auftreten von Nebenwirkung bezogen auf die Häufigkeit in folgende Kategorien eingeteilt:
Sehr häufig: mehr als 1 Behandelter von 10 (> 10%)
Häufig: 1 bis 10 Behandelte von 100 (1 - 10%)
Gelegentlich: 1 bis 10 Behandelte von 1.000 (0,1 - 1%)
Selten: 1 bis 10 Behandelte von 10.000 (0,01 - 0,1%)
Sehr selten: 1 bis 10 Behandelte von 100.000 (< 0,01%).
Allein diese Kategorisierung zeigt, dass die Erhöhung eines Risikos von 1% auf ein Mehrfaches dazu führt, dass das Risiko nicht mehr als bloßer Ausnahmefall angesehen werden kann, mit dessen Eintritt nicht gerechnet werden muss. Das Risiko wäre vielmehr als „häufig“ zu bezeichnen. Besondere Bedeutung kommt diesem Risiko deshalb zu, weil eine eingeführte Operationsmethode zur Verfügung stand und der erwartete Vorteil der vorgeschlagenen Operationsmethode wissenschaftlich noch nicht belegt war. Vor diesem Hintergrund hätte es das Selbstbestimmungsrecht der Klägerin erfordert, sie über beide Behandlungsmöglichkeiten zu informieren und ihr die Chancen und Risiken beider Verfahren zu erläutern. Nur so wäre sie in die Lage versetzt worden, eine eigenverantwortliche Entscheidung über den Eingriff zu treffen. Dies folgt auch aus den möglichen Folgen der Komplikation. Der Sachverständige hat dargelegt, dass eine Weichteilschädigung zu Schmerzen, verminderter Muskelkraft und Gefühlsstörungen führen könne (S.11 des Gutachtens). In Extremfällen kann eine Teillähmung des Beines die Folge sein. Berücksichtigt man, dass eine Hüft-TEP zum Ziel hat, die Gehfähigkeit zu verbessern und Schmerzen beim Gehen zu lindern, so ist aus Sicht des Senats die vorliegende Risikoerhöhung als wesentlich zu bewerten.
Die Aufklärung der Beklagten wurde diesem Erfordernis nicht gerecht. Eine Aufklärung über Nervenverletzungen erfolgte dergestalt, dass „sehr selten Nervenverletzungen (auftreten können), die trotz operativer Behandlung (Nervennaht) dauerhafte Störungen, wie z. B. eine Teillähmung des Beines verursachen können.“ Bei den Anmerkungen zum Aufklärungsgespräch wurde handschriftlich neben anderen Komplikationen notiert „Gefäß-Nerven-Verletzung (Blutung, Gefühlsstörung, Lähmung)“. Damit war das Risiko von Nervenschäden zwar angesprochen. Sinn und Zweck der Aufklärung wäre es jedoch gewesen, der Klägerin die Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob sie bei der (bloßen) Erwartung einer erhöhten Passgenauigkeit der Prothese eine deutlich erhöhte Gefahr von Weichteilschäden in Kauf nimmt. Es erfolgte jedoch keinerlei Hinweis auf das erhöhte Risiko der Robodoc-Methode. Vielmehr war die Aufklärung einseitig auf die Vorteile des Robodoc-Verfahrens ausgerichtet (vgl. S. 7 der Klageerwiderung, Bl. 103 d. A. und Anhörung der Klägerin vom 09.03.2010, Bl. 174 d. A.). Über methodenspezifische Risiken des Verfahrens wurde nicht aufgeklärt.
(2) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, ihr wären mögliche Risiken des Robodoc-Verfahrens zum Operationszeitpunkt nicht bekannt gewesen. Der Sachverständige Prof. Dr. R. hat überzeugend dargelegt, dass das erhöhte Risiko einer Weichteilschädigung bereits aus dem einem Operateur allgemein bekannten Zusammenhang zwischen komplexerer und aufwändigerer Operationstechnik und Gefahr einer Weichteilschädigung folgt. Das ist ohne weiteres nachvollziehbar: Der Operateur weiß, dass er einen längeren Schnitt setzen muss, um an die zu operierende Stelle zu gelangen. Er weiß auch, dass der Muskel regelmäßig vom Oberschenkelknochen freigelegt werden muss, um eine ausreichende Kontaktfläche am Knochen zu schaffen. Und er weiß, dass die Operation länger dauert, so dass sich der Oberschenkel länger in einer Zwangshaltung befindet. Schließlich weiß er, dass eine weitere Operation zum Setzen der Pins erforderlich ist. Bei dieser Sachlage entsteht eine Aufklärungspflicht nicht erst dann, wenn in der medizinischen Fachliteratur auf das erhöhte Risiko hingewiesen wird. Denn die vom Sachverständigen beschriebene Erhöhung des (bereits bekannten) Risikos einer Weichteilschädigung stellt keine bloße Vermutung hinsichtlich eines bislang nicht bekannten Risikos dar, sondern resultiert unmittelbar aus der dem Operateur bekannten erhöhten Eingriffsintensität.
Diese rechtliche Wertung des Senats, die sich mit der medizinischen Bewertung des Sachverständigen Prof. Dr. R. deckt, steht nicht im Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. S.. Zwar ist dieser davon ausgegangen, dass die Klägerin im erforderlichen Maße aufgeklärt worden sei. Er hat hierbei jedoch darauf abgestellt, dass über das Risiko einer Nervenschädigung überhaupt aufgeklärt wurde.
2. Bei der Klägerin wurden durch den rechtswidrigen Eingriff Gesundheitsschäden hervorgerufen.
Die Klägerin hat eine Meralgia paraesthetica aufgrund einer Druckschädigung des Nervus cutaneus femoralis erlitten. Daneben kam es zu einer Schädigung des Ramus infrapatellaris des Nervus femoralis. Vom Vorliegen dieser beiden Nervschädigungen gehen sowohl der Sachverständige Prof. Dr. S. (S. 2, 3 des Gutachtens vom 21.09.2010) als auch der Sachverständige Prof. Dr. R. (S. 3 des Protokolls vom 04.05.2015) aus. Weiter ist eine Schädigung am Musculus gluteus medius eingetreten, die zu einer Verschmächtigung des Muskels mit der Folge eines hinkenden Gangbildes und einer Instabilität der Hüfte geführt hat. Das Gericht folgt insoweit dem Sachverständigen Prof. Dr. R.. Dieser weist in seinem Gutachten vom 10.07.2012 auf den klinischen Verlauf und die Untersuchungsergebnisse des Sachverständigen Prof. Dr. S. und des Privatgutachters Dr. H. hin. Es seien hier Unterschiede zum normalen Verlauf nach der Implantation einer Hüftprothese zu sehen. Er führt weiter aus, dass eine Kernspintomographie vom 28.07.2006 eine Verschmächtigung des Musculus gluteus medius zeige, die deutlich über das normale Maß hinausgehe. Eine Muskelschädigung liege daher vor. Der Senat schließt sich dieser überzeugend begründeten Auffassung an. Im Ergebnis geht auch der Sachverständige Prof. Dr. S. von einer Schädigung der Glutealmuskulatur aus und erläutert, dass sich hieraus ein humpelndes Gangbild ergeben könne (S. 3 des Gutachtens vom 21.09.2010, letzter Absatz).
3. Der Aufklärungsmangel war für die dargestellten Schäden auch kausal.
Die Behauptung, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Schäden auch mit der herkömmlichen Operationsmethode eingetreten wären, steht dem nicht entgegen. Denn insoweit geht es um die Beurteilung eines hypothetischen Kausalverlaufs: Der Behandler behauptet, bei Wahl einer anderen Behandlungsalternative hätte sich das Risiko, über das aufzuklären gewesen wäre, ebenfalls realisiert. Hierfür trägt jedoch der Behandler die Beweislast. Der Arzt, der dem Patienten durch rechtswidriges Handeln einen Schaden zugefügt hat, muss beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden auch bei einem rechtmäßigen und fehlerfreien ärztlichen Handeln, hier: auch bei Wahl der ebenfalls zur Verfügung stehenden alternativen Behandlungsmethode, erlitten hätte (BGH, Urteil vom 05.04.2005, VI ZR 216/03, Rz. 15).
Diesen Nachweis kann die Beklagte nicht erbringen.
Was die Schädigung des Ramus infrapatellaris des Nervus femoralis anbelangt, geht der Sachverständige Prof. Dr. S. davon aus, dass diese durch die Implantation der Pins verursacht wurden (S.3 des Gutachtens vom 21.09.2010). Der Schaden hätte daher bei Anwendung der herkömmlichen Operationsmethode, bei der das Setzen von Pins nicht erforderlich ist, in dieser Form nicht eintreten können.
Hinsichtlich der weiteren Schäden (Glutealmuskulatur, Nervus cutaneus femoralis) besteht zwar die Möglichkeit, dass diese auch bei klassischem Vorgehen eingetreten wären. Mit Gewissheit kann dies jedoch nicht gesagt werden. Dies gilt auch für die Schädigung der Gluteus-Muskulatur. Zwar weist der Sachverständige Prof. Dr. S. darauf hin, dass eine Schädigung der Glutealmuskulatur bei Verwendung eines transglutealen Zugangs auch bei der herkömmlichen Methode systemimmanent sei. Er führt jedoch auch aus, dass die Schädigung in der Regel ohne funktionelle Folgen bleibe (S. 34, 35 des Gutachtens vom 10.06.2006). Zu berücksichtigen ist im zu entscheidenden Fall, dass die Eingriffsintensität bei der Robodoc-Methode wesentlich höher war (Ablösung des Muskels und anschließende Refixation) und dass sich der klinische Verlauf bei der Klägerin deutlich von dem zu erwartenden Verlauf nach einer Hüft-Operation unterscheidet. Es kann daher nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass die bei der Klägerin bestehenden Schäden an der Glutealmuskulatur auch nach einer manuellen Operation eingetreten wären.
4. Ein Anspruch der Klägerin scheitert auch nicht daran, dass die eingetretenen Schäden nicht dem Schutzzweck der Aufklärungspflicht unterfallen.
Ein Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden besteht beim Aufklärungsmangel nur dann, wenn die Aufklärung über dasjenige Risiko unterblieben ist, das schließlich zu einem Gesundheitsschaden beim Patienten geführt hat (Martis/Winkhart a. a. O., A 2122, S. 488). Das bedeutet im Umkehrschluss, dass ein Patient aus der Verwirklichung eines Risikos keine Ansprüche herleiten kann, wenn er in Kenntnis dieses Risikos seine Einwilligung erteilt hat (BGH, Urteil vom 13.06.2006, VI ZR 323/04, Rz. 18; Urteil vom 30.01.2001, VI ZR 353/99, Rz. 9). Dem entsprechend wurden bei Hüftoperationen mit der Robodoc-Methode Ansprüche von Patienten, die eine Nervschädigung erlitten, in den Fällen abgelehnt, in denen sie nicht darüber aufgeklärt wurden, dass es sich beim Operationsverfahren um eine Neulandmethode handelt, bei der bislang unbekannte Risiken eintreten können, in denen ihnen aber das Risiko einer Nervschädigung bekannt war (BGH, Urteil vom 13.06.2006, VI ZR 323/04, Rz. 18; OLG Dresden, Urteil vom 13.09.2007, Rz. 28, 29, 4 U 601/06; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 28.08.2008, 4 O 13193/04, Rz. 67-69).
Der vorliegende Fall betrifft jedoch eine andere Konstellation. Es geht darum, dass die Klägerin nicht hinreichend darüber aufgeklärt wurde, dass zwei Operationsmethoden zur Wahl stehen und dass beim Robodoc-Verfahren in ihrem Fall ein deutlich höheres Risiko für Schäden an Muskulatur und Nerven besteht als bei der herkömmlichen Methode. Schutzzweck der Aufklärung war daher nicht, sie überhaupt über die Möglichkeit einer Nervschädigung in Kenntnis zu setzen. Schutzzweck war vielmehr, ihr eine eigenverantwortliche Entscheidung zwischen zwei Behandlungsalternativen mit unterschiedlichen Risiken zu ermöglichen. Es widerspräche in diesem Fall der Lehre vom Schutzzweck der Norm, bei einem Eintritt des Risikos nach Wahl der in Bezug auf dieses konkrete Risiko gefahrgeneigteren Behandlungsalternative dem Patienten einen Anspruch mit dem Argument zu versagen, er habe von dem Risiko gewusst. Denn die Kenntnis des Patienten bezog sich gerade nicht auf die für ihn bedeutsame erhöhte Wahrscheinlichkeit eines Risikoeintritts bei Wahl dieser Behandlungsmethode. Nach dem Schutzzweck der Norm scheidet ein Anspruch daher nur dann aus, wenn bei einem Patienten - der nicht über die unterschiedlichen Wahrscheinlichkeiten eines Risikoeintritts informiert wurde - die Behandlungsmethode angewendet wurde, bei der das Risiko für den Komplikationseintritt geringer ist. Er kann sich dann bei Eintritt dieses Risikos nicht darauf berufen, er sei über die unterschiedliche Wahrscheinlichkeit eines Risikoeintritts bei beiden Behandlungsmethoden nicht informiert worden. Im gegenteiligen Fall ist ein Pflichtwidrigkeitszusammenhang jedoch zu bejahen. Andernfalls liefe das Erfordernis einer Aufklärung über unterschiedliche Chancen und Risiken von Behandlungsalternativen leer.
Selbst bei einem signifikant höheren Komplikationsrisiko einer Methode (etwa „häufig“ statt „sehr selten“) wäre es ausreichend, den Patienten darauf hinzuweisen, dass bei beiden Methoden das Risiko dieser Komplikation bestehe, obwohl dieser pauschale Hinweis ein hinreichend klares Bild über die Schwere des Risikos gerade nicht liefert.
5. Der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens wird von der Beklagten nicht erhoben. Sie behauptet nicht, dass die Klägerin sich auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für die Robodoc-Methode entschieden hätte. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin glaubhaft dargestellt hat, sie hätte sich bei Kenntnis des höheren Risikos für die herkömmliche Operationsmethode entschieden.
6. Die Ansprüche der Klägerin sind entgegen der Auffassung des Erstgerichts nicht verjährt.
a) Absolute Verjährung gemäß § 199 Abs. 2 BGB ist nicht eingetreten. b)
Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB verjährt.
aa) Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei Schadensersatzansprüchen wegen Aufklärungsmängeln beginnt die Verjährung nicht schon dann, sobald der nicht aufgeklärte Patient einen Schaden aufgrund der medizinischen Behandlung feststellt. Hinzutreten muss vielmehr auch die Kenntnis, dass der Schaden nicht auf einem Behandlungsfehler beruht, sondern eine spezifische Komplikation der Behandlung ist, über die er - was dem behandelnden Arzt bekannt sein musste - hätte aufgeklärt werden müssen (BGH VersR 2007, 66, 69; VersR 1990, 795). Es ist daher zu unterscheiden: Im Falle einer gänzlich fehlenden Aufklärung beginnt die Verjährung mit Kenntnis der Realisierung eines Operationsrisikos (OLG Jena, Urteil vom 05.06.2012, 4 U 159/11, Rz. 43). Ist eine Aufklärung grundsätzlich erfolgt, so ist dem Patienten zuzumuten, sich bei Eintritt einer Komplikation über den Umfang der Aufklärungspflicht zu erkundigen (OLG München, Urteil vom 30.09.2004, 1 U 3940/03, Rz. 99). Versäumt er dies, so beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist ab Eintritt des Schadens zu laufen und nicht erst dann, wenn das Vorliegen eines zunächst vermuteten ärztlichen Behandlungsfehlers widerlegt ist (OLG München a. a. O.). Es gilt jedoch auch der Grundsatz, dass ein Patient nicht verpflichtet ist, sich im Hinblick auf einen Haftungsprozess medizinisches Fachwissen zu anzueignen (BGH, Urteil vom 10.10.2006, VI ZR 74/05, Rz. 24; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.05.2012, 7 U 44/11, Rz. 24).
bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es nicht zu beanstanden, wenn das Erstgericht zu dem Schluss gelangt, dass Kenntnis jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Einreichung des Antrags im selbstständigen Beweisverfahren am 11.02.2005 vorlag. Die Klägerin führte in dem Antrag aus, ihr seien die mit der Operationsmethode verbundenen Risiken nicht bekannt gewesen; bei Kenntnis hätte sie der Operation nicht zugestimmt (Bl. 7 der Beiakte 12 OH 8/05). Der Beklagten ist es jedoch nicht gelungen, einen früheren Verjährungsbeginn nachzuweisen. Die Beklagte berief sich insoweit auf eine Untersuchung der Klägerin am 24.06.1999 bei einem Nachbehandler, bei der sie Kenntnis von dem Ausmaß der Operationsfolgen erlangt habe. Diese Kenntnis war jedoch nicht geeignet, entweder die Verjährungsfrist unmittelbar in Gang zu setzen oder eine Erkundigungspflicht nach dem Umfang der Aufklärung auszulösen. Dies würde voraussetzen, dass eine Risikoaufklärung gänzlich unterblieben wäre. Das war nicht der Fall. Vielmehr wurde über eine Vielzahl von Risiken aufgeklärt, auch über das Risiko von „Gefäß-Nerven-Verletzungen (Blutung, Gefühlsstörung, Lähmung)“ und von „Bewegungseinschränkungen“ (Aufklärungsbogen, Anlage der Beklagten zu Bl.175 ff d. A.). Es ging daher nicht darum, dass einzelne Risiken überhaupt nicht erwähnt wurden. Entscheidend war vielmehr, dass die Wahl des Robodoc-Verfahrens zu einer Erhöhung einzelner Risiken im Vergleich zur herkömmlichen Operationsmethode geführt hatte. Dass der Klägerin dies im Juni 1999 bereits bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, wird auch von der Beklagten nicht vorgetragen.
cc) Der Lauf der Verjährungsfrist wurde durch die Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1, 2 EGBGB.
Das Erstgericht weist zurecht darauf hin, dass von der Hemmung nur solche Ansprüche umfasst werden, für deren Nachweis die zum Gegenstand des Beweisverfahrens gemachten Tatsachenbehauptungen von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 29.01.2008, XI ZR 160/07, Rz. 30). Es geht jedoch irrig davon aus, dass Tatsachen, die für die Darlegung eines Schadensersatzanspruchs aus Aufklärungsmängeln von Bedeutung sind, nicht zum Gegenstand des Beweisverfahrens gemacht wurden. Denn die Klägerin hat die Behauptungen zum Beweisthema gemacht, dass bestimmte Gesundheitsschäden vorliegen und dass diese aus der Verwirklichung methodenspezifischer Risiken resultieren (Ziffer I, II. 1 und II. 4 des Antrags vom 11.02.2005). Die vom Sachverständigen auch nach dem Beweisbeschluss des Landgerichts Bayreuth vom 08.03.2005 (Bl. 17-23 der Beiakte 12 OH 8/05) zu beurteilenden Tatsachenfragen betrafen die Kausalität eines etwaigen Aufklärungsfehlers und somit ein Kernelement eines auf einen Aufklärungsmangel gestützten Schadensersatzanspruchs. Es war nicht erforderlich, dass die Klägerin über diese Frage hinaus auch den Umfang der Aufklärung zum Gegenstand des Beweisverfahrens macht. Nach dem Sinn und Zweck des § 204 BGB, der dem Gläubiger eine faire Chance einräumen will, die Verjährung seines Anspruchs zu verhindern (Palandt-Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 204, Rn. 1), ist es vielmehr ausreichend, wenn der Gläubiger eine einzelne Anspruchsvoraussetzung des von ihm verfolgten Anspruchs zum Gegenstand des Beweisverfahrens macht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine Klärung im selbstständigen Beweisverfahren durch Sachverständigenbeweis unter den Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO nicht möglich gewesen wäre, da es zum Inhalt der mündlichen Aufklärung auf die Wahrnehmung von Zeugen angekommen wäre. Die Zulässigkeit eines Antrags nach § 485 Abs. 1 ZPO wäre zweifelhaft gewesen.
dd) Das Beweisverfahren war am 29.03.2007 mit Übersendung des Ergänzungsgutachtens vom 06.03.2007 an die Klägervertreter beendet. Die Klageschrift ist am 21.08.2009 bei Gericht eingegangen. Die dreijährige Verjährungsfrist war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen.
7. Eine Entscheidung durch Grundurteil ist damit zulässig, weil Grund und Betrag streitig sind und nur der Streit über den Grund entscheidungsreif ist, § 304 ZPO.
Eine Entscheidung über die Schadenshöhe kann noch nicht ergehen. Die Klägerin macht für die Zeit vom 01.03.2000 bis 01.07.2005 einen Haushaltsführungsschaden in Höhe von 23.664,00 € geltend. Dieser Betrag setzt sich aus einem monatlichen Nettobetrag von 369,75 € zusammen, den die Klägerin aus einem behaupteten Anspruch auf eine Ersatzkraft für 10 Wochenstunden ableitet. Während sie vor der Operation die auf sie entfallende Wochenarbeitszeit von 16 Stunden alleine erledigt habe, könne sich aufgrund der erlittenen Schäden nur noch 6 Stunden abdecken. Dieser Vortrag wird von der Beklagtenseite bestritten. Es ist daher Beweis zu erheben, in welchem Umfang die Klägerin aufgrund der festgestellten Schäden in der Haushaltsführung eingeschränkt ist. Auch der Schmerzensgeldantrag ist noch nicht entscheidungsreif. Insoweit sind die von der Klägerseite behaupteten Auswirkungen der Nerv- und Muskelschäden auf die Lebensführung der Klägerin von der Beklagten bestritten. Die Klägerin hat zu den Schadensfolgen Sachverständigenbeweis angeboten und weiteren Sachvortrag nach Klärung der Haftung dem Grunde nach angekündigt. Zur Feststellung der Schadenshöhe sind daher weitere Beweiserhebungen erforderlich.
Der Senat macht daher von der ihm gemäß § 304 Abs. 1 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch, ein Zwischenurteil über den Grund zu erlassen. Denn dadurch wird Klarheit über die Haftungsund Verjährungsfrage geschaffen, ehe zur Höhe des Anspruchs weiterer umfangreicher Beweis erhoben wird. Dies verbessert auch die Chancen für eine gütlichen Einigung über den geschuldeten Betrag des Schadensersatzes.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Eine Sicherheitsleistung war mangels eines vollstreckungsfähigen Tenors der Entscheidung nicht zu bestimmen.
Über die Kosten des Verfahrens ist im Schlussurteil zu entscheiden.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
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