Oberlandesgericht Bamberg Endurteil, 26. Juli 2016 - 5 U 110/15

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 30.04.2015, Az. 1 O 215/10, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.003,45 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.04.2009 zu zahlen. Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz werden der Klägerin 75%, dem Beklagten 25% auferlegt, von denen des Berufungsverfahrens der Klägerin 81% und dem Beklagten 19% auferlegt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin verlangt Schadensersatz in Höhe von insgesamt 96.732,07 € zzgl. Zinsen sowie Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von Umsatzsteuer bezüglich der Ersatzzahlungen (Bl. 156, 2 d. A.) wegen verspäteter Rückabwicklung eines Mietkaufvertrages über einen Radlader. Die Beklagte macht Nutzungsersatzansprüche geltend, mit denen sie (hilfsweise) aufrechnet und widerklagend Zahlung in Höhe von 15.887,- € begehrt.

Im übrigen wird hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bamberg vom 30.04.2015 (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit diesem Urteil wurde die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung der Widerklage im Übrigen verurteilt, an den Beklagten 4.991,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 16.12.2011 zu zahlen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung und beantragt,

• 1.das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 30.04.2015 zum Aktenzeichen 1 O 215/10 aufzuheben,

• 2.der Klage in der Fassung des Schriftsatzes vom 21.09.2012 stattzugeben, und

• 3.die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte beantragt,

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften der öffentlichen Sitzungen vom 31.05. und 26.07.2016 Bezug genommen.

Der Senat hat den Zeugen A. T. vernommen; der Inhalt seiner Aussage ergibt sich aus der Sitzungsniederschrift vom 26.07.2016.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet und führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung der Erstentscheidung. Die Klägerin hat Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 18.003,45 € zzgl. Zinsen, weil der Beklagte seiner Verpflichtung zur Rückabwicklung des im Juni 2005 geschlossenen Mietkauf-Vertrages über den K.-Lader, Typ X., Serie …, Seriennummer 0001, nicht - wozu er verpflichtet gewesen wäre - im April 2006, sondern erst am 03.11.2008 nachgekommen ist. Durch diese verzögerte Rückabwicklung ist der Klägerin - unter Berücksichtigung der gegenseitigen Rückabwicklungsansprüche - ein Schaden in der genannten Höhe entstanden, den der Beklagte zu ersetzen hat.

Der Anspruch ist dem Grunde nach bereits durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Bamberg vom 08.04.2008 (Aktenzeichen 1 O 400/06, dort Ziffer 3 des Tenors) festgestellt, so dass sämtliche in diesem Verfahren erhobenen Einwände des Beklagten gegen die behauptete Mangelhaftigkeit des Laders und die daraus herzuleitende Rückabwicklungsverpflichtung ins Leere gehen. Aufgrund des von der Klägerin mit Schreiben vom 21.04.2006 erklärten Rücktritts war der Vertrag abzuwickeln, was pflichtwidrig - nach Durchführung des erfolglos gebliebenen Berufungsverfahren gegen das Urteil vom 08.04.2008 - tatsächlich erst am 03.11.2008 geschah. Die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten aus dieser verzögerten Rückabwicklung ist im genannten Urteil ebenfalls rechtskräftig festgestellt und deshalb nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Die Klägerin ist aufgrund der rechtskräftigen Feststellung so zu stellen, wie sie stünde, wenn die Rückabwicklung des Mietkauf-Vertrages über den Radlader am 25.04.2008 (Weigerungsschreiben des Beklagten vom 24.04.2008) und nicht erst am 03.11.2008 erfolgt wäre. Für die Frage, ob der Klägerin durch die verspätete Rückabwicklung ein Schaden und ggf. in welcher Höhe entstanden ist, ist ihre Vermögenslage am Tage der tatsächlichen Rückabwicklung mit der fiktiven zu vergleichen, die bei Rückabwicklung am 25.04.2008 bestanden hätte. Im Umfang, in dem sich die Klägerin zum früheren Zeitpunkt besser gestellt hätte, ist der Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet.

Bei der Bestimmung der beiden Vermögenslagen ist jeweils zweistufig vorzugehen. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen bei Staudinger, BGB, 2004, Rnr. 76 ff vor § 346 BGB, auf die auch das Landgericht bereits in der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2010 hingewiesen hat (Bl. 60 ff. d. A.). Danach ist bezogen auf die jeweiligen Stichtage in einem ersten Schritt die Erfüllung des Vertrages rückgängig zu machen, indem die Vertragspartner einander die erhaltenen Leistungen nach Rücktrittsvorschriften zurückgewähren müssen. Es muss - gedanklich - der Zustand hergestellt werden, der ohne den - gestörten - Austausch der gegenseitigen Leistungen bestanden hätte. In einem zweiten Schritt kann dann der Gläubiger (hier die Klägerin) verlangen, dass ihr Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages insgesamt befriedigt wird, sie mithin so gestellt wird, wie sie gestanden hätte, wenn der Schuldner (hier der Beklagte) mangelfrei geleistet hätte. Die Schwierigkeit der Abrechnung liegt darin, dass drei Leistungen mit ihren Nutzungen, Verwendungen und Aufwendungen in die Abrechnung einbezogen werden müssen: Die hypothetisch ordnungsgemäße Schuldnerleistung, die erbrachte vertragswidrige Schuldnerleistung, sowie die Gegenleistung des Gläubigers (a.a.O., Rnr. 77). Die Vertragspartner müssen über die Rückgewähr der Leistungen zunächst so gestellt werden, als habe der Schuldner gar nicht geleistet, worauf der Gläubiger dann im Wege des Schadensersatzes Ersatz des Vorenthaltungsschadens verlangen kann, also Ersatz der Nutzungen, die er bei ordnungsgemäßer Leistung des Schuldners gezogen hätte. Im Streitfall geht es hinsichtlich letzter darum, welchen Gewinn die Klägerin gemacht hätte, wenn sie - entsprechend ihrem Vortrag - nach Freigabe der Finanzierung des zurückzugebenden Radladers einen entsprechenden mangelfreien neuen Radlader erworben/finanziert hätte. Der Senat bleibt insoweit bei seiner in der mündlichen Verhandlung schon geäußerten Auffassung, dass angesichts der Rücknahmeverweigerung des Beklagten und der offenen Prozesssituation der Klägerin das Risiko eines Ersatzerwerbs nicht zuzumuten war, solange nicht rechtskräftig feststand, dass der Beklagte tatsächlich zur Rückabwicklung des Altvertrages verpflichtet war. Eine -unangemessene - Ungleichbehandlung des Beklagten hinsichtlich der Risikoverteilung einer Rückabwicklung vermag der Senat entgegen den Einwänden des Beklagten im Schriftsatz vom 12.07.2016 hierin nicht zu sehen, weil das angeblich höhere Risiko auf dessen Seiten sich eben aufgrund seiner vertragswidrigen Leistung verwirklicht hat. Die der Klägerin sicher obliegende Verpflichtung zur Schadensgeringhaltung geht - unabhängig von der Frage, ob sie zur Ersatzbeschaffung finanziell überhaupt in der Lage war - nicht so weit, das Risiko eingehen zu müssen, im Falle der Erfolglosigkeit ihres Begehrens zwei Lader im Bestand zu haben. Im Übrigen wäre der Beklagte auch beweispflichtig für seine Behauptung, der Ankauf/die Finanzierung eines Ersatzladers wäre der Klägerin überhaupt finanziell möglich gewesen. Einen solchen Beweis hat er nicht angetreten; das bloße Bestreiten der entsprechenden - unter Vorlage der Kontendaten erhobenen - Behauptung der Klägerin reicht nicht aus.

Was die Rückgängigmachung der jeweils erhaltenen Leistungen anlangt, gehört dazu auch die Herausgabe bzw. der Ersatz der daraus gezogenen Nutzungen und der Ausgleich angefallener Verwendungen und Aufwendungen. Auf dieser Stufe geht es - wie dargelegt - um die - gedankliche -Rückgängigmachung des Vertrages insgesamt, so dass neben der Herausgabe des Laders durch die Klägerin an den Beklagten und die Rückzahlung des Kaufpreises seitens des Beklagten auch Wertersatz für die von der Klägerin „verbrauchten“ Betriebstunden des Gerätes bzw. für die vom Beklagten in seinem Betrieb vereinnahmte Kapitalnutzung zu berücksichtigen ist. Letzteren bemisst der Senat im Rahmen der Schätzung (§ 287 ZPO) auf 4%. Es kann nämlich davon ausgegangen werden, dass ein gewerblicher Vertragspartner wie der Beklagte mit einem Betrag wie den vorliegenden Kaufpreis von 40.000,- € einen Ertrag mindestens in Höhe eines solchen Zinssatzes erwirtschaften kann (OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.06.2010 - 4 W 12/10 -, Rn. 26, juris). Was die Nutzungen des Radladers durch die Klägerin anlangt, ist davon auszugehen, dass - es liegt eine abnutzbare Sache vor - der Nutzungsersatz dem Wertverlust entspricht, der sich in der Zahl der in Anspruch genommenen Betriebsstunden niederschlägt. Einen zusätzlicher Wertersatz nach § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet dagegen aus (Faust in: Herberger u. a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 347 BGB, Rn. 22; BeckOK BGB/H. Schmidt BGB § 346 Rn. 36). Die grundsätzliche Nutzungsobliegenheit der Klägerin endete mit Erklärung des Rücktritts, jedenfalls zu dem Zeitpunkt, zu dem der Rückgewährgläubiger in Annahmeverzug geraten ist (MüKoBGB/Gaier BGB 347 Rn 4). Wertersatz für tatsächlich nicht gezogene Nutzungen durch die Klägerin kommt deshalb nicht in Betracht. Bei den auszutauschenden Leistungen auf der „1. Stufe“ (Staudinger, a.a.O. Rn. 76) sind zusätzlich die von der Klägerin gemachten notwendigen Verwendungen bzw. Aufwendungen für den Lader auszugleichen (§ 347 S. 2 BGB); hierbei handelt es sich im wesentlichen um die bereits vom Landgericht zu Recht berücksichtigten Versicherungs-, Kundendienst- und Reparaturleistungen, aber natürlich auch die für die Finanzierung der Maschine erbrachten Zahlungen an die Leasinggesellschaft B.. Zusätzlich hat die Klägerin - da sie die angekaufte Schaufel des Laders nicht zurückgeben kann - die empfangene Versicherungsleistung hierfür an den Beklagten abzuführen.

Zur berücksichtigten Höhe der einzelnen Positionen sind folgende Ausführungen veranlasst:

Die Klägerin hat - unbestritten - ausgeführt, dass die Beklagte den Kaufpreis in Höhe von 40.000,- € direkt an sie, nicht an die Finanzierungsgesellschaft zurückgezahlt hat. Der Senat geht davon aus, dass sie dies auch im fiktiven Fall einer Rückgewähr im April 2006 getan hätte und berücksichtigt dies bei seiner Vergleichsberechnung. Die Klägerin kann deshalb dieser Rückzahlung direkt ihre Finanzierungskosten gegenüberstellen, die sie - ebenfalls unbestritten - im Schriftsatz vom 15.07.2016 auf die entsprechende Anfrage des Senats hin dargestellt hat. Die tatsächlich bzw. fiktiv gezahlten Aufwendungen auf den Radlader (neben dem ja auch eine weitere Maschine finanziert wurde) ergeben sich deshalb aus der Zusammenstellung Bl. 401 ff. d. A in Verbindung mit den Anlagen BK 9 und BK 10, aus denen die entsprechenden Werte (hinsichtlich des tatsächlichen Rückabwicklungszeitpunkt 03.11.2008 durch Gegenüberstellung der Darlehensstände) unter Zugrundelegung eines Darlehensanteils des Laders von 57,97% ermitteln lassen.

Der Radlader hat - insoweit unstreitig - bei einem Nettokaufpreis von 40.000,- € eine durchschnittliche Nutzungsdauer von 4.000 Stunden bzw. acht Jahren, so dass für eine Betriebsstunde ein Betrag von 10,- € anzusetzen ist. Die Klägerin hat den Lader nach Vortrag der Beklagten bis zur Rückgabe im Umfang von 748 Stunden genutzt (Schriftsatz vom 23.11.2011, Bl. 124 d. A.). Für die seitens der Klägerin angeführte geringere Nutzung (727 Stunden lt. Schriftsatz vom 12.10.2010, Bl. 55 d. A.) ist kein Beweis angetreten, da sich die soweit genannte Anlage K 22 nicht bei den Akten befindet. Im Jahr 2005 soll der Lader 230 Stunden (Schriftsatz vom 15.03.2011, Bl. 92 d. A.), im Jahr 2006 (bis 25.04.2006) weitere 78 Stunden (Anlagenkonvolut K 17) genutzt worden sein. Diesen Angaben der Klägerin ist der Beklagte nicht entgegengetreten, so dass sie in dieser Höhe in die Vergleichsberechnung einzustellen sind. Die Auf- bzw. Verwendungen, die die Klägerin für den Lader getätigt hat, ergeben sich aus dem Schriftsatz vom 15.03.2011 (Bl. 91 ff. d. A.) und werden vom Beklagten nicht in Frage gestellt.

Ausgehend von diesen Vorgaben ergeben sich deshalb hinsichtlich der auszutauschenden Leistungen („1. Stufe“) folgende Rechnungen:

Damit hätte sich die Klägerin in Höhe von (12.294,98 € abzgl. 7.041,50 € =) 5.253,48 € bei rechtzeitiger Rückabwicklung zum 25.04.2006 besser gestellt. Auf der ersten Stufe ergibt sich deshalb eine Verzögerungsschaden der Klägerin durch die verspätete Rückabwicklung in Höhe dieses Betrages.

Dieser Schaden erhöht sich durch den entgangenen Gewinn, den die Klägerin mit einem voll funktionsfähigen Lader in der Zeit von Mai 2006 bis einschließlich Oktober 2008, d. h. in 30 Monaten gemacht hätte. Der Senat schätzt (§ 287 ZPO) diesen entgangenen Gewinn auf 425,00 € monatlich, insgesamt daher auf 12.750,00 €.

Maßgeblich für diese Schätzung sind zunächst die Angaben des Zeugen A. T. in seiner Vernehmung vom 26.07.2016. Nach diesen steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Klägerin im genannten Zeitraum einen funktionsfähigen Lader tatsächlich - wie behauptet - an die Fa. D. Ltd. (künftig: Limited) hätte vermieten können und dies auch getan hätte. Der Zeuge bekundete glaubhaft, dass die Limited ständig Aufträge hatte und zu deren Ausführung an sich ein Radlader ständig benötigt wurde. Der streitgegenständliche Lader sei wegen seiner Mängel nur teilsweise zum Einsatz gekommen und man habe sich anderweitig (genannt wurde u. a. der Einsatz von Hubwagen) beholfen bzw. behelfen müssen. Gerade für Pflasterarbeiten wäre das Heben von (schwereren) Paletten mittels eines leistungsfähigen Laders geboten gewesen, was mit dem vom Beklagten gekauften Gerät wegen dessen Mängel nicht möglich gewesen sei. Damit steht fest, dass die Limited auftragsbedingt Bedarf nach einem Radlader hatte, und es liegt auf der Hand, dass sie einen solchen von der Klägerin angemietet hätte, wie sie es auch ab 2005 hinsichtlich des streitgegenständlichen Gerätes getan hat. Der Senat vermag auch nichts Ungewöhnliches darin sehen, dass sowohl die Klägerin als auch die Limited Unternehmen des N. T. sind, da es nicht unüblich ist, im Wege des Outsourcing z. B. einen Maschinenpark vorzuhalten, der dann im Bedarfsfalle von einer Betriebsgesellschaft oder einem ähnlichen Unternehmen genutzt wird.

Die Tatsache, dass es die Klägerin aber in der Hand hatte, ggf. die Preisgestaltung zu bestimmen, zu der das weitere Unternehmen ihres Eigentümers Maschinen anmietet, veranlasst allerdings zu besonders vorsichtiger Schätzung des eingetretenen Gewinnausfallschadens. Auch wenn sich deshalb aus den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen ein Tagesmietpreis von mehr als 125,00 € für den Lader ergibt, kann dieser nicht in voller Höhe zum Gegenstand der Schätzung gemacht werden. Der Beklagte hat schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass vergleichbare Geräte für etwa 100,00 € pro Tag vermietet werden würden. Dies stelle den üblichen Tagessatz dar, der auf dem „offenen“ Markt zu erreichen sei. Nur dieser Betrag kann deshalb auch der Schätzung des entgangenen Gewinns der Klägerin zugrunde gelegt werden. Was den Umfang einer Vermietung anlangt, geht der Senat von einer jährlichen Vermietung an insgesamt 125 Tagen aus. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass wegen der üblicherweise verlangten Tagespauschale tatsächlich auf dem freien Markt naheliegt, Arbeiten für die ein Lader erforderlich ist, konzentriert und zusammengefasst auszuüben. Bei einer unstreitigen Gesamtnutzungsdauer von 4000 Betriebsstunden in 8 Jahren fallen im Jahresdurchschnitt 500 Betriebsstunden an. Geht man von einer täglichen Nutzungsdauer von 4 Betriebsstunden aus (die vom Beklagten behaupteten 6 Tagesstunden erscheinen deutlich übertrieben), kommt man auf insgesamt 125 Nutzungstage pro Jahr, was dem Senat eine vernünftige Schätzungsgrundlage erscheint.

Mit einem funktionsfähigen Radlader lassen sich deshalb (125 Tage ä 100,00 €/Tag) Betriebseinnahmen von jährlich 12.500,00 € erzielen, von denen zur Gewinnermittlung die damit zusammenhängenden Betriebsausgaben abzuziehen sind. Entsprechend den überzeugenden Angaben der Klägerin sind zu berücksichtigen etwa 1.900,- € für Versicherungen, 500,- € für Reparatur und Wartung und eine jährliche Abschreibung von 5.000,- €. Damit verbleibt ein Jahresgewinn von 5.100,- €, was einem monatlichen Gewinn von 425,- € entspricht. Für die 30 Monate von Mai 2006 bis Oktober 2008 ergibt sich deshalb ein Gewinnentgang in Höhe von 12.750,€.

Der Gesamtschaden der Klägerin aus der verzögerten Rückabwicklung errechnet sich deshalb mit 18.003,48 €. In dieser Höhe war auf die Berufung hin der Klage stattzugeben und die Widerklage abzuweisen. Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die weitergehenden Ansprüche waren unter Zurückweisung der Berufung dagegen zu verneinen.

Keinen Erfolg hat die Berufung auch hinsichtlich des abgewiesenen Feststellungsbegehrens, da diesbezüglich keine konkreten Rügen geltendgemacht und die Berufung deshalb insoweit bereits nicht zulässig ist.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 91, 92, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.