I.
Die Parteien streiten um Werklohnansprüche der Fa. M. … GmbH (i.F. M.-GmbH). Diese stellte Einzelmaschinen, Produktionslinien und komplette Produktionsfabriken her, unter anderem auch für die Beklagte. Die Klägerin macht Werklohnansprüche der M.-GmbH aus abgetretenem Recht geltend.
Mit Vertrag vom 30.07.2007/01.08.2007 schloss die Beklagte mit der M.-GmbH einen Liefervertrag für eine Produktionslinie für die Herstellung von Dach- und Dichtungsbahnen in S./China zum Festpreis von 3.180.000,00 EUR ab (Anlagen K2 und K4).
Nach den Feststellungen des Landgerichts setzt sich der Gesamtwert aus vier Teillieferungen zusammen, wobei die erste Teillieferung einen Wert von 491.010,49 EUR aufweist und vollständig gefertigt wurde. Die zweite Teillieferung weist einen kalkulierten Wert von 713.289,79 EUR, die dritte Teillieferung einen kalkulierten Wert von 888.823,66 EUR und die vierte Teillieferung einen kalkulierten Wert von 631.540,32 EUR auf. In den Gesamtpreis war nach dem Vortrag der Klägerin eine Position „Local Supply“ mit 455.200,00 EUR (Schriftsatz vom 22.04.2014 Seite 7 = Bl. 289 d.A.) einkalkuliert.
Lediglich hinsichtlich des verwendeten Stahls war eine „Nachtragsfähigkeit“ für den Fall einer Erhöhung der Stahlpreise um mehr als 5% vereinbart (s. hierzu Anlage K3). Ferner wurde zeitgleich ein Vertrag über einen Umbau einer Produktionslinie im Werk der Beklagten in X. geschlossen.
Mit Schreiben vom 26.09.2007 (Anlage K27) bestellte die Beklagte in Erweiterung des Hauptauftrages (Vertrag vom 30.07./01.08.2007) die Errichtung eines Produktions- und Verwaltungsgebäudes zum Preis von 705.000,00 EUR. Die Bestellung sieht als Fertigstellungstermin für das „Gesamtprojekt“ die 31. Kalenderwoche 2008 (= 28.07. - 03.08.2008) vor. Mit Nachtrag vom 17./25.03.2008 (Anlage K30a) legten die Vertragspartner als Fertigstellungstermin für den „Hauptauftrag“ hiervon abweichend den 30.09.2008 fest. Durch eine zweite Nachtragsvereinbarung vom 28.04.2008 (Anlage K31a) schoben die Vertragsparteien diesen Fertigstellungstermin auf den 07.11.2008 hinaus.
Bei der Durchführung des Vertrages in China kam es zu erheblichen Schwierigkeiten. Nachdem die M.-GmbH letztmalig am 08.04.2008 eine Zahlung an chinesische Subunternehmer geleistet hatte, wurden die Bauarbeiten im Mai 2008 eingestellt und auch in der Folgezeit nicht wieder aufgenommen.
Bereits mit Schreiben vom 25.07.2008 (Anlage B6) hatte die Beklagte einen verzögerten Bau der Halle und weitere Unzulänglichkeiten angemahnt und eine Frist bis 11.08.2008 gesetzt. Mit Schreiben vom 18.08.2008 (Anlage B7) wurde - u.a. - nochmals der unzulängliche Baufortschritt beanstandet.
Bei einer Besprechung am 29.08.2008 (Anlage B2) wurde seitens der M.-GmbH auch eingeräumt, dass die Halle nicht fertiggestellt ist (Protokoll Seite 4).
Schließlich wurde von Seiten der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 02.10.2008 (Anlage B8) - erfolglos - eine Frist zur Fertigstellung der Halle bis 27.10.2008 gesetzt.
Seitens der damaligen Bevollmächtigten der M.-GmbH wurde mit Schreiben vom 07.10.2008 (Anlage K7) eingeräumt, dass die Baustelle in China ruht, hierfür allerdings der Beklagten die Verantwortung angelastet.
In der Folgezeit haben die Vertragsparteien, wie dem Anwaltsschreiben vom 14.10.2008 (Anlage K10) zu entnehmen ist, über eine Aufhebungsvereinbarung verhandelt. Am 29.10.2008 kündigte die Beklagte (Anlage K6) den Vertrag schließlich aus wichtigem Grund.
Die M.-GmbH fiel daraufhin in Insolvenz. Am 01.03.2009 erfolgte die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter dem Aktenzeichen x IN .../... vor dem Amtsgericht C. Als Insolvenzverwalter ist Rechtsanwalt E. bestellt.
Mit Abtretungserklärung vom 27.12.2010 (Anlage K12) trat die S. P. alle Ansprüche der M.-GmbH gegen die Beklagte, welche sie auf Grund einer Globalzession der M.-GmbH erhalten hatte, an die Klägerin ab.
Zuvor hatte der Insolvenzverwalter diese Forderungen mit Schreiben vom 18.06.2010 der S. P. zum Zwecke der Verwertung überlassen.
Die Klägerin hat in erster Instanz im Wesentlichen vorgetragen, die Verzögerungen bei den in China zu erbringenden Leistungen seien der Beklagten anzulasten. Insbesondere habe diese notwendige Standardbauverträge vor Ort nicht unterzeichnet, über keine Baugenehmigung und kein land owner certificate verfügt. Ein wichtiger Grund für eine Kündigung der Beklagten habe nicht vorgelegen. Die Rechtsfolgen der Kündigung ergäben sich daher aus § 649 BGB.
Ihrer Forderungsberechnung hat die Klägerin zu Grunde gelegt, dass die M.-GmbH aufgrund einer Stahlpreisanpassungsklausel berechtigt gewesen sei, einen Stahlpreisnachtrag von 62.213,00 EUR zu stellen. Ferner hat sie Zahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 1.206.000,00 EUR und einen Teilbetrag des Erlöses aus dem Verkauf von Maschinen für die zweite und dritte Teillieferung in Höhe von 200.000,00 EUR berücksichtigt. Der weitere Erlös in Höhe von 114.189,20 EUR sei für mitverkauftes Know-how bezahlt worden. Die ersparten Aufwendungen der M.-GmbH hätten 1.395.200,00 EUR betragen.
Erbrachte Leistungen (einschl. Nachtrag für Stahl) 1.463.252,90 EUR
Nicht erbrachte Leistungen 1.778.824,36 EUR
Summe: 3.242.077,26 EUR
abz. ersparte Aufwendungen abz. Zahlungen abz. Erlös aus Weiterverkauf Restforderung (nachberechnet)
- 1.413.885,50 EUR -1.206.000,00 EUR -200.000,00 EUR
422.191,76 EUR
Hiervon hat die Klägerin im Wege einer Teilklage 317.995,25 EUR geltend gemacht.
Die Klägerin hat ferner behauptet, der M.-GmbH sei durch die Kündigung der Beklagten ein weiterer Schaden von 364.714,00 EUR entstanden. Mit dem die Klageforderung übersteigenden Restwerklohnanspruch sowie dieser Schadensersatzforderung hat sie hilfsweise gegen die von der Beklagten ebenfalls ins Feld geführten und hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzpositionen aufgerechnet.
Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin sei wegen des in ihren AGB enthaltenen Abtretungsverbotes schon nicht aktiv legitimiert.
Sie sei im Oktober 2008 zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 314 BGB berechtigt gewesen, weil die M.-GmbH nicht in der Lage gewesen sei, das Projekt in China fristgemäß fertigzustellen.
Zu Bauverzögerungen sei es gekommen, weil die M.-GmbH die erforderlichen Anträge bei den zuständigen Behörden nicht bzw. rechtzeitig gestellt habe.
Sie hat die Richtigkeit der klägerischen Werklohnberechnung bestritten. Auch seien insgesamt 1.435.260,00 EUR gezahlt worden.
Die Beklagte hat hilfsweise mit verschiedenen Schadensersatzansprüchen aufgerechnet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrag und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 322 - 325 d.A.) verwiesen.
Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Klageforderung sei trotz entsprechender Hinweise schon nicht schlüssig dargelegt worden.
Dabei hat das Landgericht zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass der Vertrag nicht durch eine berechtigte außerordentliche Kündigung der Beklagten vorzeitig beendet worden ist und hat demgemäß Ansprüche der Klägerin auf der Grundlage des § 649 BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung geprüft.
Solche Ansprüche seien nicht dargelegt, weil die Kalkulation der M.-GmbH in Zusammenhang mit den ersparten Aufwendungen trotz erteilter Hinweise nicht hinreichend nachvollziehbar sei. Die eigenen Angaben der Klägerin seien insoweit nicht widerspruchsfrei und daher nicht schlüssig.
Das Urteil des Landgerichts vom 20.08.2014 (Bl. 321 ff. d.A.) wurde der Klägerin am 28.08.2014 zugestellt. Sie hat am 25.09.2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28.11.2014 (Bl. 344 d.A.) an diesem Tag begründet.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren in erster Instanz geltend gemachten Anspruch in vollem Umfang weiter.
Sie beanstandet fehlerhafte Feststellungen des Erstgerichts. Dieses habe zu Unrecht eine schlüssige Darlegung ersparter Aufwendungen verneint.
Das Gericht habe selbst zu erheblichen Verwirrungen beigetragen, indem es die im Schriftsatz vom 13.05.2013 genannten Zahlen zu denen im Schriftsatz vom 22.04.2014 in Bezug gesetzt habe. Tatsächlich seien keine Widersprüchlichkeiten gegeben. Abweichende Darstellungen im Schriftsatz vom 13.05.2013 einerseits und im Schriftsatz vom 22.04.2014 andererseits seien der Forderung des Gerichts nach einer detaillierteren Darstellung geschuldet. Die Urteilsbegründung enthalte auch falsche Zahlen.
Das Gericht bemängle zu Unrecht eine unzureichende Darstellung der Kosten für die Chefmontage und den Frachtanteil einzelner Lieferungen.
Bei der 3. Teillieferung irre sich das Gericht bereits bei der Darstellung der vorgelegten Zahlen. Auch bei der 4. Teillieferung (Ziffer 1. c) der Entscheidungsgründe) nehme das Gericht zu Unrecht an, der Sachvortrag sei widersprüchlich.
Die ersparten Aufwendungen für die Fracht seien hinreichend dargestellt. Schließlich habe das Gericht auch den Vortrag zur Position „Local Supply“ zu Unrecht als nicht nachvollziehbar angesehen. Die Klägerin habe den Betrag von 475.600,00 EUR sehr wohl erläutert. Der zwischen den Vertragsparteien vereinbarte Wechselkurs sei hier nicht anwendbar. Maßgeblich sei der Wechselkurs vom 20.12.2007, der zu dem genannten Betrag führe.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bamberg 25.09.2014 Az. 1 O 287/12, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin oder den Zedenten, Insolvenzverwalter Rechtsanwalt E., als Partei kraft Amtes für die Insolvenzschuldnerin M.-GmbH einen Betrag in Höhe von 317.995,25 EUR nebst 5% Prozentpunkten über dem Basiszins der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das hält das Vorbringen der Klägerin zu den ersparten Aufwendungen nach wie vor für nicht schlüssig. Im Übrigen habe die Beklagte den Vertrag zu Recht außerordentlich gekündigt.
Der Senat hat der Klägerin die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit Beschluss vom 09.04.2015 (Bl. 370 - 380 d.A.) mangels hinreichender Erfolgsaussicht versagt und Ansprüche der Klägerin bereits dem Grunde nach für nicht gegeben angesehen.
Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.06.2015 (Bl. 412 - 419 d.A.) ergänzend vorgetragen. Die Beklagte hat hierzu mit nachgelassenen Schriftsatz vom 22.06.2015 (Bl. 431 - 433 d.A.) Stellung genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze ergänzend verwiesen. Eine Beweisaufnahme fand nicht statt.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Ein (an sie abgetretener) Anspruch der Klägerin auf weiteren Werklohn besteht schon deshalb nicht, weil die Beklagte den mit der M.-GmbH geschlossenen Vertrag mit Recht außerordentlich gekündigt hat.
a) Dass ein auf eine längerfristige Zusammenarbeit angelegter Werkvertrag grundsätzlich in Anwendung des Rechtsgedankens aus § 314 BGB außerordentlich gekündigt werden kann, steht außer Frage und entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 23.05.1996 - VII ZR 140/95, veröffentlicht u.a. in BauR 1996, 704 - 707). Dies gilt weiterhin auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2012 - 23 U 132/11, veröffentlicht in BauR 2013, 776 - 793 m. zahlr. w. Nachw.). Eine solche längerfristige Zusammenarbeit ist bei einem Bauvertrag regelmäßig erforderlich (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 74. Auflage, § 649 Rdnr. 14 m.w.Nachw.) und war auch im vorliegenden Fall notwendig. Unter Berücksichtigung der Vereinbarung vom 17./25.03.2008 (Anlage K30a) war für die Erbringung der gesamten Leistungen mehr als ein Jahr vorgesehen.
b) Die außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages setzt voraus, dass durch schuldhaftes Verhalten des Auftragnehmers der Vertragszweck so gefährdet ist, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Insbesondere kann eine Kündigung auch dann erfolgen, wenn feststeht, dass der Auftragnehmer eine Vertragsfrist aus von ihm zu vertretenden Gründen nicht einhalten wird und diese Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, dass eine Fortsetzung des Vertrages nicht zumutbar ist (BGH, Urteil vom 04.05.2000 - VII ZR 53/99, veröffentlicht u.a. in BGHZ 144, 242 -245).
Diese Voraussetzungen waren hier gegeben.
aa) Die zunächst beauftragte Lieferung und Montage einer Produktionslinie und die in Ergänzung hierzu später beauftragte Errichtung von Gebäuden sind als einheitliches Vertragsverhältnis zu sehen.
Dies ergibt sich nicht nur aus der Formulierung der Nachtragsvereinbarung, sondern auch bei einer funktionalen Betrachtungsweise. Die Montage der bestellten Produktionslinie setzte unabdingbar voraus, dass hierfür auch ein Gebäude vorhanden ist. Auch die Klägerin selbst geht von einem rechtlich einheitlichen Vertragsverhältnis aus (Schriftsatz vom 22.11.2012 Seite 4 = Bl. 76 d.A.), ebenso die Beklagte (Schriftsatz vom 26.09.2012 Seite 4 = Bl. 45 d.A.).
Der Senat entnimmt aus den vorgelegten Unterlagen, dass die Erweiterung des Vertrages spätestens im Oktober 2007 erfolgt ist, also die M.-GmbH spätestens zu diesem Zeitpunkt die „Bestellung“ der Beklagten vom 26.09.2007 (Anlage K27) angenommen hatte. Dies ergibt sich aus der als Anlage K28 vorgelegtem E-Mail des Geschäftsführers der M.-GmbH vom 31.10.2007, wonach „der Bauprozeß … nicht zum Stillstand gekommen“ ist.
bb) Ohne dass es hierzu einer Beweisaufnahme bedarf, kann festgestellt werden, dass erhebliche Pflichtverletzungen auf Seiten der M.-GmbH vorlagen.
Diese Pflichtverletzungen sind in erster Linie in verspäteten bzw. nicht erbrachten Bauleistungen zur Erfüllung der Vertragserweiterung zu sehen.
Aus dem Besprechungsprotokoll vom 30.07.2007 (Anlage K3) ergibt sich, das die Vertragsparteien für die Montage der bestellten Anlage einen Zeitraum von 4 - 5 Monaten kalkuliert hatten. Bei dieser Besprechung sind die Vertragsparteien noch davon ausgegangen, dass bis Ende Januar 2008 die Produktionshalle erstellt ist. Dies ist auch unstreitig (Schriftsatz der Klägerin vom 22.11.2012 Seite 7 = Bl. 79 d.A.). Unter dieser Prämisse war eine Inbetriebnahme der Fertigungsanlage für die 31. Kalenderwoche vorgesehen.
Nach dem übereinstimmenden Sachvortrag beider Parteien ist der Fertigstellungstermin für die Halle in der Folgezeit einvernehmlich auf März 2008 verschoben worden (Schriftsatz der Klägerin vom 22.11.2012 Seite 7 = Bl. 79 d.A. und Schriftsatz der Beklagten vom 19.02.2013 Seite 10 = Bl. 121 d.A.).
Eine weitere einvernehmliche Verlängerung der Fertigstellungsfrist für die Halle ist nicht erkennbar. Die in den Nachträgen vom 17./25.03.2008 (Anlage K30a) und vom 28.04.2008 (Anlage K31a) genannten Fertigstellungstermine (zuletzt: 07.11.2008) beziehen auf den „Hauptauftrag“ (Lieferung und Montage einer Anlage zur Herstellung von Dach- und Dichtungsbahnen) und setzten damit voraus, dass mindestens 4 Monate vorher die Baumaßnahmen an der Halle abgeschlossen waren.
Innerhalb des Monats März 2008 ist eine Fertigstellung der Halle unstreitig nicht erfolgt. Vielmehr kamen die Bauarbeiten im Mai 2008 zum Erliegen, wobei dies jedenfalls nicht auf behördlichen Anordnungen beruhte. Vielmehr ist die Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 26.09.2012 (dort Seite 7 = Bl. 48 d.A.) unbestritten geblieben, die M.-GmbH habe die chinesischen Subunternehmer in erheblichem Umfang nicht bezahlt. Auch dass dies zu einem Baustopp führte, ist unbestritten geblieben. Die Klägerin hat lediglich in Abrede gestellt, dass die eingetretenen Verzögerungen „ausschließlich“ auf einen Baustopp wegen mangelnder Zahlungen zurückzuführen seien (Schriftsatz der Klägerin vom 22.11.2012 Seite 14 = Bl. 86 d.A.).
cc) Eine Verantwortlichkeit der Beklagten für den eingetretenen Baustillstand kann der Senat demgegenüber nicht feststellen.
aaa) In Zusammenhang mit der Errichtung der Baumaßnahmen war seitens der Beklagten keine Stellung eines Akkreditivs geschuldet. Die gegenteilige Ansicht der Klägerin findet in den vorgelegten Unterlagen keine Stütze; - im Gegenteil.
Sowohl aus dem Besprechungsprotokoll vom 19.09.2007 (Anlage K26) wie auch aus der Bestellung der Beklagten vom 26.09.2007 (Anlage K27) ist eindeutig zu entnehmen, dass bei dem Hallenbau eine Zahlung nach Baufortschritt mit sehr weitgehenden Vorauszahlungen erfolgen sollte. Von der Stellung eines Akkreditivs ist keine Rede. Hierfür ist auch kein wirtschaftliches Bedürfnis erkennbar, nachdem schon mit Abschluss der Fundamentarbeiten 82,5% der Vergütung fällig waren. Damit lag eine für die M.-GmbH sehr günstige Zahlungsregelung vor. Wie sich aus dem als Anlage K33 vorgelegten Schreiben der früheren Prozessbevollmächtigten der M.-GmbH vom 01.10.2008 entnehmen lässt, sind seitens der Beklagten auch tatsächlich 581.625,00 EUR (= 82,5% von 705.000,00 EUR) bezahlt worden.
Ein Leistungsverweigerungsrecht der Auftragnehmerin wegen einer Vertragsuntreue der Beklagten scheidet unter diesem Gesichtspunkt aus.
Das weitere Vorbringen im Schriftsatz vom 10.06.2015 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Das Vorbringen der Klägerin zu den Nachträgen ist nicht nachvollziehbar und im Übrigen auch bestritten, so dass die Klägerin damit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist. Insbesondere lässt sich hierzu aus der erstinstanzlich vorgelegten E-Mail der Beklagten vom 03.09.2008 (Anlage B9) nichts entnehmen. Dort sind nur zahlreiche Arbeiten genannt, die die Beklagte zur Fertigstellung der Bauarbeiten selbst zu beauftragen gedachte. In dem oben gen. Anwaltsschreiben vom 01.10.2008 (Anlage K33) ist zwar von Nachträgen in Höhe von 85.000,00 EUR die Rede, weitere Angaben fehlen aber. In einem als Anlage K10 vorgelegten Schreiben vom 14.10.2008 sind die Mehrkosten zwar weiter erläutert worden. Die dort genannten Gründe (vergrößertes Layout, geänderte Konstruktionsweise, behördliche Auflagen u.s.w.) lassen aber nicht erkennen, dass die Mehrkosten durch Wünsche der Beklagten verursacht worden sind. Der Senat ist deshalb außerstande, festzustellen, dass diese zusätzlichen Kosten angesichts des vereinbarten Festpreises überhaupt nachtragsfähig waren.
Soweit die Klägerin meint, alle Änderungen seien nachtragsfähig gewesen, ist dies bestritten, nicht unter Beweis gestellt und aus den vorgelegten Unterlagen, namentlich dem Besprechungsprotokoll vom 18.09.2007 (Anlage K26) und der Bestellung der Beklagten vom 26.09.2007 (Anlage K27), auch nicht zu entnehmen.
Ebenso wenig kann - eine Nachtragsfähigkeit unterstellt - festgestellt werden, dass es um Leistungen geht, für die nach dem Vertrag vor dem gesetzlichen Fälligkeitstermin (§ 641 BGB) Zahlungen zu erbringen gewesen wären. Das Vertragswerk (Anlagen K26 und K27) enthält lediglich einen Ratenzahlungsplan für den vereinbarten Festpreis von 705.000,00 EUR. Sofern keine gesonderten Vereinbarungen getroffen worden sind, was sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen lässt, wären deshalb weitere abrechenbare Leistungen nach Maßgabe des gesetzlichen Werkvertragsrechts, also grundsätzlich erst nach Fertigstellung und Abnahme, zu vergüten gewesen.
bbb) Der Senat unterstellt zu Gunsten der Klägerin, dass es Sache der Beklagten war, eine Baugenehmigung zu beschaffen und dass die M.-GmbH lediglich zur Unterstützung verpflichtet war. Auch unter dieser Prämisse ergibt sich kein Recht der M.-GmbH, die Bauarbeiten einzustellen. Es mag zwar grundsätzlich so sein, dass ein Bauunternehmer nicht verpflichtet ist, an der Errichtung eines sog. Schwarzbaues mitzuwirken. Im vorliegenden Fall war der Bau aber nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin in Kenntnis der fehlenden Genehmigung bis zu einem Fertigungsstand von ca. 80% vorangebracht worden. Damit hatte die M.-GmbH gezeigt, dass sie in der fehlenden Genehmigung kein Hindernis für die Erbringung der ihrerseits versprochenen Leistungen sieht. Ein hierauf gestütztes Leistungsverweigerungsrecht setzt dann voraus, dass sich die tatsächlichen Umstände geändert haben, etwa auf Grund einer behördlichen Baueinstellung. Eine solche ist aber nicht erfolgt. Dementsprechend hat auch der Geschäftsführer der M.-GmbH bei der Besprechung am 29.08.2008 (Protokoll vorgelegt als Anlage B2) die eingetretenen Verzögerungen gerade nicht mit einer fehlenden Baugenehmigung begründet. Hiervon war überhaupt keine Rede.
Ob die Behauptung zutrifft, dass in China nach Fertigstellung des Bauwerks keine Genehmigung mehr erteilt werden kann, bedarf keiner Klärung. Selbst wenn dies zutrifft, berechtigte dies nicht zur Einstellung der Bauarbeiten. Die Auftragnehmerin genügte den ihr obliegenden Pflichten, wenn sie die Beklagte auf eine solche Gefahr hinwies. Danach war es Sache der Auftraggeberin zu entscheiden, ob die Baumaßnahmen vorübergehend eingestellt oder unter Inkaufnahme des Risikos, später möglicherweise keine Genehmigung mehr zu erhalten, fortgeführt werden sollen.
ccc) Auch aus einem fehlenden land owner certificate ergibt sich kein Leistungsverweigerungsrecht oder eine sonstige Rechtfertigung für eine verzögerte Leistungserbringung. Der Senat verkennt hierbei nicht, dass dieses Dokument im Besprechungsprotokoll vom 18.09.2007 (Anlage K26) als eine Voraussetzung für die Einhaltung des Gesamtfertigstellungstermins (31.07.2008) genannt ist. Allerdings ergibt sich hieraus nicht, dass eine solche Bescheinigung Voraussetzung für die Durchführung der Bauarbeiten an der Halle war. Die Klägerin behauptet dies zwar (Schriftsatz der Klägerin vom 22.11.2012 Seite 7 = Bl. 79 d.A.); nachvollziehbar ist dies aber nicht. Jedenfalls in Deutschland setzt die Durchführung von Bauarbeiten auf einem Grundstück nicht voraus, dass der Auftraggeber Eigentümer oder Erbbauberechtigter ist. Falls dies in China anders sein sollte, bedürfte dies einer nachvollziehbaren Darlegung. Nach dem Kenntnisstand des Senats kann in der Volksrepublik China in der Regel ohnehin nur eine Art Erbbaurecht erworben werden. Warum ein solches Recht Voraussetzung für die Durchführung von Bauarbeiten sein soll, erschließt sich aus dem Sachvortrag der Klägerin nicht, zumal unstreitig in erheblichen Umfang Bauarbeiten tatsächlich durchgeführt worden sind. Auch die von der Klägerin in diesem Zusammenhang in Bezug genommene E-Mail des Geschäftsführers der M.-GmbH vom 31.10.2007 (Anlage K28) beschränkt sich auf bloße, nicht nachvollziehbare Behauptungen. Es mag sein, dass die Errichtung des geschuldeten Bauwerks ohne land owner certificate ein Risiko darstellte, allerdings allenfalls für die Beklagte. Damit war die M.-GmbH möglicherweise verpflichtet, ihrer Vertragspartnerin - wie geschehen - entsprechende Hinweise zu erteilen. Sie war aber nicht berechtigt, deshalb ihre Leistungen einzustellen, erst recht nicht zu einem Zeitpunkt, zu dem ein land owner certificate bereits vorlag. Nach eigenem Sachvortrag der Klägerin ist dieses der chinesischen Tochtergesellschaft der Beklagten am 26.03.2008 erteilt worden (vgl. hierzu E-Mail vom 26.03.2008 - Anlage K14). Erst danach - im Mai 2008 - sind die Bauarbeiten zum Stillstand gekommen.
ddd) Weitere relevante Pflichtverletzungen auf Seiten der Beklagten sind weder dargetan noch ersichtlich.
Es mag sein, dass auf Seiten der Beklagten eine Art Vertragsübernahme durch die W.-Ltd. angedacht war. Die als Anlage K8 vorgelegte E-Mail vom 30.05.2008 deutet hierauf hin. Die Beklagte wendet aber mit Recht ein, dass dies für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ohne Belang ist. Eine solche „Umwidmung“ (Beklagtenvortrag - insb. Schriftsatz 26.09.2012 Seite 9 = Bl. 50 d.A.) hätte in jedem Fall einer Zustimmung der M.-GmbH als Auftragnehmerin bedurft. Es lag daher in ihren Händen, ob ihr Vertragspartner ausgetauscht wird oder nicht. Folglich kann sich aus den entsprechenden Überlegungen auf Seiten der Beklagten auch kein irgendwie geartetes Leistungsverweigerungsrecht ergeben.
Selbst wenn unterstellt wird, dass die E-Mail vom 30.05.2008 (Anlage K8) auf Seiten der Auftragnehmerin zu einer gewissen Irritation geführt hat, kann nicht festgestellt werden, dass dies relevanten Einfluss auf die Fertigstellung hatte. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass zu diesem Zeitpunkt der Gesamtfertigstellungstermin bereits zweimal (zuletzt am 28.04.2008 - Anlage K31a) hinausgeschoben worden war. Zum Zeitpunkt der E-Mail vom 30.05.2008 waren die Arbeiten bereits zum Stillstand gekommen und zwar unstreitig zumindest auch deshalb, weil die M.-GmbH chinesische Subunternehmer bereits seit April 2008 nicht mehr bezahlt hatte.
Die weiteren geltend gemachten Pflichtverletzungen der Beklagten liegen offensichtlich nicht vor.
Es war Sache der M.-GmbH, dafür Sorge zu tragen, dass die beauftragten lokalen Bauunternehmen die Arbeiten auch durchführen dürfen. Gegenteiliges ist den vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen. Im Übrigen erschließt sich auch nicht, dass und gegebenenfalls wie sich eine - unterstellte - fehlende Registrierung lokaler Unternehmen auf den Baufortschritt ausgewirkt haben könnte. Wie bereits mehrfach erwähnt, sind tatsächlich in erheblichem Umfang Bauarbeiten durchgeführt worden. Besondere administrative Hürden, namentlich eine Baueinstellung durch die chinesischen Behörden, sind nicht vorgetragen.
Der Sachvortrag zur fehlenden Unterzeichnung notwendiger Standardbauverträge durch die Beklagte ist substanzlos und nicht nachvollziehbar. Auch aus dem insoweit in Bezug genommenen Schreiben des Geschäftsführers der M.-GmbH vom 05.08.2008 (Anlage K36) und dessen E-Mail vom 05.07.2008 (Anlage K37) lässt sich nichts entnehmen, was eine verzögerte Baufertigstellung rechtfertigen könnte.
eee) Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 10.06.2015 ergänzend zu Behinderungen vorgetragen hat, ist ihr Vorbringen weitestgehend substanzlos und im Übrigen bestritten. Substanzlos ist insbesondere die Behauptung (a.a.O. Seite 7 = Bl. 418 d.A.), bei einem Flughafentreffen sei beschlossen worden, dass „yyy zur Weiterführung China/… als Eigner der Beklagten … China nicht fortsetzen“ werde. Das Vorbringen ist schon sprachlich unverständlich. Teilnehmer an diesem Treffen werden nicht genannt. Der Sachvortrag steht auch in einem nicht aufgeklärten Widerspruch zu dem dargestellten weiteren Verlauf. Danach war zwar auf Grund der E-Mail vom 30.05.2008 (Anlage K8) die Möglichkeit einer „Umwidmung“ der Verträge erörtert worden. Eine irgendwie geartete Behinderung der M.-GmbH bei der Durchführung der geschuldeten Arbeiten an der Halle erschließt sich daraus aber nicht.
Insgesamt ist daher festzustellen, dass die M.-GmbH mit Ablauf des Monats März 2008 mit ihrer Leistungserbringungspflicht aus von ihr zu vertretenden Gründen in Verzug geraten war.
dd) Die weiteren Voraussetzungen für die erklärte außerordentliche Kündigung lagen vor. Angesichts der erheblichen Überschreitung der vorgesehenen Fertigstellungsfrist für die Gebäude war der Beklagten ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar. Es steht außer Frage, dass der zuletzt vorgesehene Gesamtfertigstellungstermin (07.11.2008) keinesfalls würde eingehalten werden können, da nach Fertigstellung der Gebäude nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag beider Parteien noch mindestens 4 Monate für die Errichtung der eigentlichen Fertigungsanlage (mechanical completion) erforderlich gewesen wären.
Aus dem Vorbringen beider Parteien ist nicht zu entnehmen, dass nach dem Schreiben der Beklagten vom 25.07.2008 (Anlage B6) mit Fristsetzung bis 11.08.2008, dem Schreiben vom 18.08.2008 (Anlage B7), der Besprechung vom 29.08.2008 und schließlich der letzten Fristsetzung mit Anwaltsschreiben vom 02.10.2008 (Anlage B8) noch irgendwelche relevanten Baufortschritte erzielt worden wären.
Bei dieser Sachlage konnte und musste die Beklagte davon ausgehen, dass die M.-GmbH nicht in der Lage sein würde, das Projekt fortzuführen. Damit war der Vertragszweck konkret gefährdet und eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt.
c) Auch die Voraussetzungen eines Rücktritts vom Vertrag gemäß § 323 Abs. 1 BGB lagen vor.
Die Beklagte hat der M.-GmbH letztmalig mit Anwaltsschreiben vom 02.10.2008 (Anlage B8) eine Frist zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten gesetzt. Angesichts bereits vorangegangener Mahnungen war die gesetzte Frist völlig ausreichend.
Die Voraussetzungen des § 323 Abs. 6 BGB (eigene Verantwortlichkeit der Beklagten für die Verzögerung) liegen nicht vor. Insoweit ist auf oben 1. zu verweisen.
Damit bestehen Werklohnansprüche der Klägerin bereits dem Grunde nach nicht, weil im Falle einer wirksam erklärten außerordentlichen Kündigung § 649 BGB nicht anwendbar ist (st. Rspr. des BGH, vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2003 - X ZR 62/01 - Rdnr. 16 zit. n. JURIS).
2. Hinzu kommt, dass Landgericht den geltend gemachten Anspruch zu Recht als nicht hinreichend schlüssig dargelegt angesehen hat.
Nach § 649 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen, bis 31.12.2008 geltenden Fassung, ist der Unternehmer im Falle einer Kündigung berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Bei der Abrechnung eines Pauschalvertrags nach einer Kündigung muss dem Grundsatz Rechnung tragen werden, dass der Unternehmer keine ungerechtfertigten Vorteile aus einer Kündigung ziehen darf. Die Abrechnung hat deshalb auf der Grundlage der für die Gesamtleistung vereinbarten Vergütung zu erfolgen. Der Besteller schuldet eine Vergütung, die dem am Vertragspreis orientierten Wert der erbrachten Leistung im Zeitpunkt der Kündigung entspricht. Damit eine transparente Abrechnung gegeben ist, muss der Unternehmer die Arbeiten, die Gegenstand des Pauschalvertrags sind, zum Zwecke der Abrechnung in einzelne Teilleistungen zergliedern und diese mit Preisen bewerten. Die Summe dieser einzelnen Teilleistungen muss die insgesamt geschuldete Leistung, die Summe der diesen einzelnen Teilleistungen zugeordneten Preise muss den Pauschalpreis ergeben (Kniffka/Schmitz, ibronline-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 12.01.2015, § 649 Rdn. 64 f. m.w.Nachw.).
Diese Grundsätze hat das Landgericht beachtet und mit Recht auch die weiteren Darlegungen nach den Hinweisen in der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2013 (Protokoll Bl. 135 ff. d.A.) als nicht ausreichend angesehen.
Es bestehen bereits grundsätzliche Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Abrechnung deshalb, weil bei den teilweise erbrachten Leistungen die Abgrenzung zwischen dem erbrachten und dem nicht erbrachten Teil auf der Grundlage eines prozentual angegebenen Fertigstellungsgrades erfolgt ist. Eine solche Angabe ist kein sachgerechter Maßstab für die Abgrenzung zwischen der erbrachten und der nicht erbrachten Leistung, weil zum Beispiel bestimmte Leistungsteile nur besonders teuer herzustellen sein können, andere dagegen preiswerter (so auch Kniffka/Schmitz a.a.O. Rdnr. 79).
Hinzu kommen weitere Widersprüche in der Abrechnung, auf die der Senat bereits mit Beschluss vom 09.04.2015 hingewiesen hat und die auch durch die Stellungnahme der Klägerin vom 10.06.2015 nicht völlig ausgeräumt werden. a)
Bei der dritten Teillieferung hat die Klägerin zuletzt die ersparten Aufwendungen mit 339.066,82 EUR beziffert und diesen Betrag aus den Werten in der Tabelle XX03 (Anlage K73) - insgesamt 223.759,25 EUR - und weiteren Beträgen für zu kaufendes Material im Gesamtwert von 115.307,57 EUR ermittelt.
Allerdings krankt die Darstellung der Klägerin nach wie vor daran, dass es an einer Gegenüberstellung der ursprünglichen Kostenkalkulation mit den tatsächlich erbrachten und den im Falle einer Vertragsdurchführung noch zu erbringenden Leistungen fehlt.
b) In Bezug auf die vierte Teillieferung hat der Senat darauf hingewiesen, dass die Angaben zu den ersparten Aufwendungen bei der Pos. 2.2 widersprüchlich sind. In Anlage K75 sind 91.476,00 EUR angegeben, im Schriftsatz vom 13.05.2013 (dort Seite 30 = Bl. 175 d.A.) waren es dagegen noch 108.800,00 EUR. Dieser Widerspruch wird mit dem Hinweis der Klägerin, dass die frühere Angabe die detaillierte Aufarbeitung nicht berücksichtige, nicht aufgelöst. Vielmehr zeigt sich auch hier das grundsätzliche Problem der klägerischen Anspruchsbegründung, die nicht an eine bestehende Urkalkulation, sondern offenbar nachträglich eruierte Materialeinkaufskosten anknüpft.
Die Berufung erweist sich damit insgesamt als unbegründet und ist zurückzuweisen.
III.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO) liegen nicht vor. Der Senat weicht nicht von der Rechtsprechung des BGH oder anderer Obergerichte ab. Es liegt weder ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vor noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
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