Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 01. Juni 2017 - 8 W 37/17

I. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) wird die Zwischenverfügung des Rechtspflegers des Amtsgerichts - Grundbuchamt - Schweinfurt vom 23.02.2017, Gz.: DI-2397-6, aufgehoben.

II. Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Im Grundbuch für A., Bd. xx, Blatt … ist der Beteiligte zu 1) als Eigentümer des Grundstücks mit der Fl.Nr. …/3 eingetragen. In der Zweiten Abteilung ist eine Nacherbfolge vermerkt. Nacherbin ist danach die Beteiligte zu 2) und Ersatznacherben sind deren Abkömmlinge. Die Eintragungen erfolgten auf der Basis des notariellen Testaments des am 14.01.2008 verstorbenen Voreigentümers W. vom 30.10.2007 (URNr. B …/2007, Notarin B., …), in dem er seinen Sohn, den Beteiligten zu 1), als nicht befreiten Vorerben zum Alleinerben einsetzte. Als Nacherbin setzte er seine Enkelin, die Beteiligte zu 2), ersatzweise deren Abkömmlinge, ein.

Durch notariellen Vertrag des Beteiligten zu 1), seiner Schwester G. R. und deren Tochter J. R., Nacherbin und Beteiligte zu 2), auf „Übertragung eines Nacherbenanwartschaftsrechtes“ vom 02.09.2015 (URNr. …/2015, Notar Dr. M., …) erklärte die Beteiligte zu 2) die Freigabe des Grundstücks Fl.Nr. …/3 aus dem der Nacherbschaft unterliegendem Vermögen (Vertrag Teil II. 1.) und übertrug ihr Nacherbenanwartschaftsrecht an den Vorerben, den Beteiligten zu 1) (Vertrag Teil II. 2.). Der Beteiligte zu 1) nahm die Freigabe bzw. Übertragung an. Die Beteiligte zu 2) bewilligte und der Beteiligte zu 1) beantragte die Löschung des in Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen Vermerks „Nacherbfolge ist angeordnet“ (Vertrag Teil V.). Der Beteiligte zu 1) und seine Schwester G. R. vereinbarten in Teil VI. der Urkunde für den Fall, dass das Testament vom 30.10.2007 nicht wirksam sei und gemäß der gesetzlichen Erbfolge die Geschwister D. W. und G. R. Erben zu je 1/2 geworden seien, vorsorglich zusätzlich eine Veräußerung des Erbteils von G. R. an den Beteiligten zu 1) zum Alleineigentum bzw. zur alleinigen Berechtigung.

Mit Schriftsatz vom 30.01.2017 beantragte der Notar Dr. M. den vollständigen Vollzug dieser Urkunde gemäß § 15 GBO.

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts - Grundbuchamt - Schweinfurt erteilte mit Zwischenverfügung vom 23.02.2017 den Hinweis, dass der beantragten Löschung des Nacherbenvermerkes die fehlende Zustimmung des Ersatznacherben entgegenstehe. Da die Beteiligte zu 2) noch Abkömmlinge und damit Ersatznacherben bekommen könne, bedürfe es für die Löschung zusätzlich der Genehmigung eines Pflegers gemäß § 1903 BGB. Für den Fall der nicht fristgemäßen Behebung kündigte er die kostenpflichtige Abweisung des Antrags an.

Gegen die Zwischenverfügung legte der Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 20.03.2017 Beschwerde ein. Die Rechtsauffassung des Rechtspflegers sei unzutreffend. Das Testament vom 30.10.2007 sei mangels Testierfähigkeit des Erblassers nicht wirksam, sodass gesetzliche Erbfolge eingetreten sei. Im notariellen Vertrag vom 02.09.2015 sei dies bereits berücksichtigt worden, indem vorsorglich die Übertragung des Erbteils vereinbart worden sei. Außerdem könne Grundstückseigentum von Vor- und Nacherben gemeinsam und ohne Mitwirkung eines Ersatznacherben übertragen werden; auch dies sei durch die notarielle Vereinbarung vom 02.09.2015 geschehen. Der Beteiligte zu 1) habe nacherbenfreies Eigentum erworben. Das Grundbuch sei damit unrichtig und nach § 22 GBO antragsgemäß zu berichtigen.

Der Grundbuchrechtspfleger des Amtsgerichts Schweinfurt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 06.04.2017 nicht abgeholfen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungen des Rechtspflegers, auf die im Beschwerdeverfahren eingegangenen Schriftsätze sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

G. R., die Schwester des Beteiligten zu 1), und deren Tochter J. R., die Beteiligte zu 2), haben erklären lassen, dass sie die Rechtsansicht des Beschwerdeführers teilen.

II.

Gegen die nach § 18 Abs. 1 GBO ergangene Zwischenverfügung des Grundbuchrechtspflegers vom 23.02.2017 ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG i.V.m. § 71 Abs. 1 GBO die unbeschränkte Beschwerde statthaft. Diese ist vorliegend auch in zulässiger Weise eingelegt, § 73 GBO. Über die Beschwerde hatte der Senat gemäß §§ 72, 81 Abs. 1 GBO zu befinden.

Die Beschwerde erweist sich als begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung.

Die Löschung eines die Verfügungsbeschränkungen des Vorerben nach § 2113 BGB zum Ausdruck bringenden Nacherbenvermerks vor Eintritt des Nacherbfalls (§ 2139 BGB) setzt entweder die Bewilligung der, d.h. aller Nacherben und dabei auch etwaiger Ersatznacherben gemäß § 19 GBO voraus oder den Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit gemäß §§ 22 Abs. 1, 29 Abs. 1 GBO (BayObLG NJW-RR 2000, 1391/1392; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 51 Rn. 37). Nachträglich unrichtig wird das Grundbuch u. a., wenn das zum Nachlass gehörende Grundstück durch wirksame Verfügung des Vorerben aus dem Nachlass ausscheidet, weil der Vorerbe mit Zustimmung aller Nacherben über das Grundstück verfügt hat (BayObLG, Beschluss vom 01.03.2005, Az. 2Z BR 231/04, juris bzw. NJW-RR 2005, 956; OLG München, Beschluss vom 05. Januar 2017 - 34 Wx 324/16 -, Rn. 10, juris).

1. Als zutreffend erweist sich die Rechtsauffassung des Rechtspflegers, wonach eine Löschung aufgrund der notariellen Bewilligungen vorliegend nicht in Betracht kommen kann, weil - entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1) - die Bewilligungen der Ersatznacherben oder eines für sie nach § 1913 BGB bestellten Pflegers fehlen.

2. Allerdings kann ein Nacherbenvermerk nicht nur dann gelöscht werden, wenn die Löschung bewilligt wird, sondern gemäß § 22 GBO auch wegen nachgewiesener Grundbuchunrichtigkeit. Der Berichtigung steht insoweit zumindest das mit der Zwischenverfügung beanstandete Hindernis fehlender Zustimmung der Ersatznacherben, möglicher Abkömmlinge der am 21.04.1976 geborenen Beteiligten zu 2), bzw. des nach § 1913 BGB zu bestellenden Pflegers, nicht entgegen.

3. Allerdings ist der Unrichtigkeitsnachweis vorliegend geführt durch Vorlage des notariellen Vertrages vom 02.09.2015.

a. Dabei kommt es auf die Frage, ob das notarielle Testament des Erblassers W. vom 30.10.2007 wirksam oder, wie vom Beteiligten zu 1) behauptet, nicht wirksam ist, nicht an. Der Senat teilt jedoch auch insoweit die Rechtsauffassung des Grundbuchamtes, dass für das vorliegende Verfahren die - behauptet unstreitige - Testierunfähigkeit des Erblassers und die daraus folgende Unwirksamkeit seiner letztwilligen Verfügung nicht bereits dadurch nachgewiesen ist, dass sich die Geschwister G. R. und D. W. in dem zwischen ihnen geführten Zivilrechtsstreit Az.: 12 O 17/11 (Landgericht Schweinfurt) vor und bis zum 26.01.2012 darin einig waren / sind. Zu Recht hat der Rechtspfleger darauf hingewiesen, dass es hierfür der Vorlage eines entsprechenden Erbscheins bedürfte.

b. Durch die im Vertrag vom 02.09.2015 vorsorglich erfolgte, notariell beurkundete Erbteilsübertragung unter den Geschwistern steht allerdings fest, dass der Beteiligte zu 1) auch in dem Fall gesetzlicher Erbfolge (nach a) dem Tod von W.) Alleineigentümer des bezeichneten Grundstücks ist. Entscheidungserheblich ist deshalb allein die Frage, ob der Beteiligte zu 1) nicht mehr im Sinne des § 2113 BGB in seiner Verfügungsmacht beschränkt ist.

c) Vorerbe und Nacherbe können ohne Zustimmung des Ersatznacherben ein zur Erbschaft gehörendes Grundstück in der Weise auf den Vorerben zu Alleineigentum übertragen, dass das Grundstück aus dem Nachlass ausscheidet und damit von der Nacherbeneinsetzung nicht mehr erfasst wird. In einem solchen Fall kann das Grundbuch nach § 22 GBO berichtigt werden, ohne dass es einer Bewilligung des Ersatznacherben bedarf (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 01. März 2005, Az.: 2Z BR 231/04, juris). Das Bayerische Oberste Landesgericht stützt sich in dieser Entscheidung auf ein Urteil des BGH vom 13.10.2000 (Az. V ZR 451/98, abgedr. in DNotZ 2001, 392), in dem wiederum ausgeführt wird, dass eine endgültige Auseinandersetzung zwischen Vor- und Nacherben mit der Folge vorgenommen werden kann, dass die dem Vorerben übertragenen Gegenstände aus dem Nachlass ausscheiden und damit von der Nacherbeneinsetzung nicht mehr erfasst werden. Auch der erkennende Senat folgt dieser überzeugenden Rechtsauffassung. Da Verfügungen über das Grundstück der Zustimmung des Ersatznacherben nicht bedürfen, besteht auch keine Veranlassung, eine solche für eine Vereinbarung zwischen dem Vorerben und dem Nacherben zu verlangen, nach der das unbelastete Eigentum auf den Vorerben übergehen soll. Der ansonsten erforderliche Umweg der Übertragung des Eigentums an dem Grundstück auf einen Dritten mit nachfolgender Rückübereignung auf den Vorerben nach Löschung des Nacherbenvermerks würde lediglich einen unnötigen Aufwand, verbunden mit erheblichen Kosten erfordern. Die Übertragung des nicht mit der Nacherbschaft belasteten Eigentums an den Vorerben kommt einer Erbauseinandersetzung nach § 2042 BGB zwischen Vor- und Nacherben (vgl. hierzu BGH, DNotZ 2001, 392 ff.) zumindest nahe. Die Übertragung eines zur Vorerbschaft gehörenden Gegenstands auf den Vorerben zu freiem Eigentum ist vergleichbar mit der Überführung des Nachlassgegenstands aus dem Gesamthandseigentum der Erbengemeinschaft in ein Alleineigentum. Eine interessengerechte Auslegung des notariellen Vertrages zur Übertragung des Nacherbenanwartschaftsrechts führt zu dem Ergebnis, dass sich die Beteiligten darüber einig waren, dass das verfahrensgegenständliche Grundstück dem Beteiligten zu 1) zum unbelasteten Alleineigentum übertragen werden und aus dem Nachlass ausscheiden soll. In Ziffer II. der notariellen Urkunde hat die Beteiligte zu 2) als Nacherbin sowohl das Nacherbenanwartschaftsrecht - über eine weitergehende dingliche Rechtsposition verfügt sie als Nacherbin nicht - als auch die Freigabe des Grundstücks erklärt.

4. Die Zwischenverfügung konnte mithin keinen Bestand haben und war auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) aufzuheben. Zugleich war das Grundbuchamt anzuweisen, den Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil Gerichtskosten für die erfolgreiche Beschwerde nicht anfallen (§ 25 Abs. 1 GNotKG). Auch eine Geschäftswertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ist daher entbehrlich.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nach § 78 Abs. 2 GBO nicht vor.