Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 09. Apr. 2018 - 3 W 11/18

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Landgerichts Bamberg vom 27.12.2017 aufgehoben.

II. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge fallen dem Antragsteller zur Last.

III. Der Beschwerdewert entspricht der Summe der erstinstanzlich angefallenen Kosten des Verfahrens.

IV. Der Gegenstandswert des Verfahrens vor der Handelskammer wird auf 5.000,00 festgesetzt

I.

Der Antragssteller (fortan nur: AS) ist ein eingetragener Verein, nämlich der V., zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört.

Die Antragsgegnerin (künftig: AG), ein in der Region X. bekanntes Familienunternehmen, hat ihren Sitz in einer Gemeinde im Landkreis X. und betreibt in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG u.a. einen Einzelhandel mit Holzprodukten.

In der am ...2017 erschienenen Ausgabe des „A. JOURNAL“ war auf Seite x des Farbprospekts ein Warensortiment der AG für eine „Messe für Handwerk, Immobilien, Bauen & Wohnen“ in den Räumen des Filialbetriebs der AG in X. und unter dessen X. Anschrift sowie Telefonnummer in der nachfolgend einkopierten Ausgestaltung beworben worden.

Der AS, der diese Werbung im Hinblick auf § 5a III Nr. 2 UWG wegen der fehlenden Angaben zur Rechtsform sowie zur Anschrift der AG für irreführend hält, mahnte mit Schreiben vom 23.10.2017 die AG ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum „01. November 2017“ auf.

Mit an diesem Tag vorab per Telefax übermittelten Schriftsatz vom 02.11.2017 hat der AS beantragt, der AG im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, gegenüber Verbrauchern ohne Angabe der Rechtsform sowie der Anschrift/des Sitzes des Unternehmens zu werben.

Im nächsten Telefax vom 06.11.2017 ließ der AS mitteilen, dass die AG die verlangte Unterlassungserklärung mit Anwaltsschriftsatz vom 02.11.2017 (Telefaxeingang am 03.11.2017) abgegeben und damit den AS „klaglos“ gestellt habe (Bl. 26, 47 mit Anlage A 20). Im anschließenden Schriftsatz vom 22.11.2017 erklärte der AS im Hinblick darauf, dass die AG auf den Vorschlag einer außergerichtlichen Erledigung nicht reagiert habe, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Dieser Erledigungserklärung ist die AG, der bis dahin der Verfügungsantrag vom 02.11.2017 noch nicht übermittelt worden war, mit Einwänden sowohl gegen den Verfügungsanspruch wie zum Verfügungsgrund entgegengetreten.

Mit Beschluss vom 27.12.2017 hat das Landgericht die Kosten des Verfahrens der AG auferlegt: Die Erledigungserklärung des AS sei in eine Antragsrücknahme mit Kostenantrag nach § 269 III, 3 ZPO umzudeuten. Da die AG Veranlassung zur (Verfügungs-)Klage gegeben habe, sei es sachgerecht, ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der AG, der die Handelskammer nicht abgeholfen hat.

II.

Das statthafte und auch sonst nach den §§ 567 ff. ZPO zulässige Rechtsmittel hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Umkehrung des Kostenausspruchs mit der Folge, dass die Verfahrenskosten dem AS zur Last fallen.

Unabhängig davon, ob die vom Landgericht vorgenommene Umdeutung der Erledigungserklärung des AS unbedenklich ist (vgl. zur Problematik etwa OLG Karlsruhe NJW 2012, 1373, Rn. 8ff.; Köhler/Bornkamm/Feddersen, 36. Auflage - im folgenden nur: K/B/F -, Rn. 1.52 zu § 12 UWG), kann das vom Landgericht gefundene Ergebnis -auch nach dem von der Handelskammer zu Grunde gelegten Prüfungsmaßstab des § 91a I ZPO - weder mit der vorliegenden noch mit einer anderen Begründung gehalten werden.

1. Für eine Belastung der AG mit den Verfahrenskosten ist schon deswegen kein Raum, weil sie keine Veranlassung zur Einleitung eines Verfügungsverfahrens gegeben hatte.

a) Die im Abmahnungsschreiben vom 23.10.2017 bestimmte Erklärungsfrist endete jedenfalls nicht vor dem Ablauf des 02.11.2017 (Donnerstag). Das folgt bereits aus § 193 iVm § 186 BGB, wonach sich der Ablauf einer wie hier in einem Rechtsgeschäft bestimmten Frist zur Abgabe einer Willenserklärung auf den nächsten Werktag verschiebt, wenn der letzte Tag der Frist auf einen Sonnabend, Sonntag oder einen am Erklärungsort staatlich anerkannten allgemeinen Feiertag fällt. So liegen die Dinge hier, weil es sich bei dem 01.11.2017 um den auch in Bayern gesetzlich anerkannten Feiertag von Allerheiligen handelt. Für eine die Anwendbarkeit der Auslegungsregel des § 193 BGB abbedingende (ausdrückliche oder auch nur schlüssige) Abrede der Parteien lässt eine Abmahnungskonstellation wie hier von vornherein keinen Raum.

b) Demnach war der Verfügungsantrag vor Ablauf der Erklärungsfrist eingereicht worden, so dass dafür noch kein Rechtsschutzbedürfnis bestand. Am 03.11.2018 wiederum war bereits der sachliche Anlass für ein Verfügungsbegehren endgültig weggefallen, weil an diesem Tage die verlangte Unterwerfungserklärung vorab per Telefax (gegen 9.46 Uhr) übermittelt worden war. Bereits nach diesem Ablauf hatte der Beklagte keinen Anlass zur Anstrengung eines Verfügungsverfahrens gegeben.

c) Die vorliegende Fallgestaltung, dass der Verfügungsantrag noch vor Ablauf der mit der Abmahnung gesetzten Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung eingeht und am darauffolgenden Tag (nach Fristablauf) der Unterlassungsanspruch erfüllt wurde, ist nicht vergleichbar mit der Konstellation, dass sich die zum Wegfall des Klagegrundes bzw. Verfügungsantrages führende Erbringung der geschuldeten Leistung mit der Einreichung der Klage bzw. des Verfügungsantrages gekreuzt hat (vgl. hierzu ausführlich OLG Karlsruhe a.a.O., Rn. 9ff.). Davon abgesehen kommt auch bei einer solchen Überschneidung eine Kostenentlastung der Klägerseite nur dann in Betracht, wenn sie ohne Verschulden erst nach Einreichung der Klage bzw. des Verfügungsantrags Kenntnis von der „zeitgleichen“ Leistungsbewirkung erhalten hat (OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 10).

d) Darüber hinaus scheidet eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des AS von vornherein aus, weil die mit der Abmahnung vom 23.10.2017 gesetzte Frist selbst dann unangemessen kurz war, wenn unterstellt wird, dass das Abmahnungsschreiben noch am 23.10.2017 vorab per Telefax übermittelt worden ist (zur Verteilung der Darlegungsund Beweislast insoweit vgl. etwa K/B/F a.a.O., Rn 1.40ff. zu § 12 UWG).

Weder war die Sache besonders eilbedürftig (zumal die von der AG beworbene Messe bereits Mitte Oktober stattgefunden hatte) noch kann der AS nach seiner eigenen Darstellung (wonach er über die beanstandete Werbung (erst) am 16.10.2017 informiert worden war - S. 2 des Schriftsatzes vom 22.12.2017 = Bl. 59) für sich in Anspruch nehmen, selbst entsprechend zügig oder gar prompt reagiert zu haben (vgl. nur K/B/F a.a.O., Rn. 1.21 zu § 12 UWG).

Unter diesen Umständen war die gesetzte Frist selbst im Lichte der Auslegungsregel des § 193 BGB offensichtlich schon deshalb zu kurz bemessen, weil

(1) die Zeitspanne zwischen dem Eingang des Telefaxes am 23.10.17 (diesen einmal unterstellt) und dem Fristende (nach § 193 BGB) am 02.11.2017 nur sechs Werktage umfasst und

(2) hierbei für die Schuldnerseite noch erschwerend hinzukommt, dass auf die zusammenhängenden vier Werktage bis zum 27.10.2017 (Freitag) nur noch Montag, der 30.10.2017 als „Brückentag“ sowie - nach zwei weiteren Feiertagen, nämlich dem 31.10.2017 (Reformationstag) und dem 01.11.2017 (Allerheiligen) - der 02.11.2017 (Donnerstag) als Werktage folgten.

Bereits unter diesen Umständen liegt es auf der Hand, dass die der AG - einem Einzelhandelsunternehmen ohne eigene Rechtsabteilung - gesetzte Frist keinesfalls die benötigte (Mindest-)Zeit zum Überlegen und zum Einholen eines anwaltlichen Rates einräumte. Ohnehin wird hierfür im Regelfall eine (Mindest-)Zeit von einer Woche bis zehn Tagen als erforderlich, aber auch als ausreichend angesehen (vgl. nur K/B/F a.a.O.).

Hiernach ist die vom AS gesetzte Erklärungsfrist schon nach allgemeinen Grundsätzen, vor allem aber vor dem Hintergrund der in die ohnehin knappe Frist fallenden Kombination von einem Wochenende, einem „Brückentag“ und zwei aufeinanderfolgenden Feiertagen schlechthin nicht nachzuvollziehen. Selbst bzw. gerade dann, wenn hierbei auch eine mangelnde Kenntnis in Bezug auf die gesetzlichen Feiertage des 31.10. und 01.11.2017 (sowie der Vorschrift des § 193 BGB) im Spiel gewesen sein sollte, ist die vorliegende Fristsetzung Ausdruck einer hektischen, unüberlegten sowie unangemessenen Druck aufbauenden Vorgehensweise. Vor diesem Hintergrund traf die AG auch nicht die Obliegenheit, vorsorglich um eine Fristverlängerung nachzusuchen, zumal in der vorliegenden Konstellation eine angemessene Frist jedenfalls nicht vor dem 03.11.2017 (Freitag) abgelaufen wäre.

Nach alledem muss der AG der Rechtsgedanke des § 93 ZPO zugutekommen (vgl. hierzu K/B/F a.a.O., Rn. 1.9 zu § 12 UWG; ferner OLG Jena MD 2010, 319, dort Rn. 10).

2. Darüber hinaus bestehen durchgreifende Bedenken gegen das Vorliegen eines Verfügungsgrundes.

Schon in ihrem Schriftsatz vom 18.12.2017 hatte die AG die gebotene Dringlichkeit im Hinblick darauf bestreiten lassen, dass die beanstandete Werbung bereits am xx.06.2017 erschienen war (Bl. 56). Infolgedessen war die AS gehalten, darzulegen und glaubhaft zu machen, wann sie tatsächlich Kenntnis erlangt hatte (vgl. nur K/B/F a.a.O., Rn. 3.15 zu § 12 UWG im Anschluss an OLG Düsseldorf GRUR-RR 2014, 273, 276). Dieser Obliegenheit des AS wird seine Erwiderung vom 22.12.2017 nicht gerecht. So beschränkt sich das dortige Vorbringen zur Kenntniserlangung - bezeichnenderweise -auf die ausweichende Mitteilung, die Werbeanzeige sei von einem nicht näher genannten „Verbraucher“ am 16.10.2017 „übermittelt“ worden (Bl. 59). Vor allem aber fehlt es zugleich an der notwendigen Glaubhaftmachung. Dieses Versäumnis ist auch im Rahmen der Beschwerdeerwiderung nicht behoben worden, so dass die von der AG hinreichend konkret aufgezeigte Möglichkeit einer weitaus früheren Unterrichtung des AS nicht ausgeräumt und damit die Dringlichkeitsvermutung des § 12 II UWG widerlegt ist.

3. Unter diesen Umständen bedarf es nicht mehr ausführlicher Erörterung, ob die Begründung des Verfügungsantrages ausreicht, um auch die tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 5a II und III Nr. 2 UWG n.F. in sämtlichen hier einschlägigen Merkmalen auszufüllen. Der Senat beschränkt daher seine (Schlüssigkeits-)Bedenken auf folgende Anmerkungen:

a) Die Frage, ob und unter welchen engen Voraussetzungen die Angabe der Filialanschrift ausreicht, wird in Rechtsprechung und Lehre nach wie vor nicht einheitlich beantwortet (vgl. etwa K/B/F a.a.O., Rn. 4.34 zu § 12 UWG m.w.N.). Darüber hinaus unterscheiden sich die beurteilungserheblichen Umstände des Streitfalls grundlegend von den in der einschlägigen Judikatur bisher beurteilten Sachverhalten (vgl. etwa OLG Brandenburg WRP 2013, 127, Rn.16ff. und OLG Saarbrücken WRP 2013, 940, dort Rn. 23: jeweils mehrere Filialen; LG Hamburg WRP 2013, 1669, Rn. 19: weder eindeutiger Hinweis auf den werbenden Unternehmer noch Mitteilung (irgend-)einer Anschrift; ferner die von OLG München WRP 2011, 1213 beanstandete (über-)regionale Werbung eines Lebensmitteldiscounters).

Demgegenüber geht es hier um die Konstellation, dass (1.) das werbende (Traditions-)Unternehmen und insbesondere sein zentrales Geschäftslokal unter der mitgeteilten Adresse dem regionalen Publikum bekannt (um nicht zu sagen: vertraut) sind, (2.) die beworbene „Messe“ den Zuschnitt einer lokalen Verkaufsaktion hat und (3.) diese Veranstaltung ausschließlich in der bezeichneten (einen bzw. einzigen)

Zweigniederlassung stattfindet. Jedenfalls bei einer solchen Fallgestaltung wird man die Angabe der Filialanschrift auch unter dem Blickwinkel eines rechtserheblichen Korrespondenzbedarfs (vgl. dazu MK-Alexander, 2. Auflage, Rn. 248 zu § 12 UWG) als ausreichend anzusehen haben.

b) Sodann und vor allem hat es sich der AS auch mit den Vorgaben der sog. Relevanzklausel des § 5a II, 1 Nr. 2 UWG offensichtlich zu leicht gemacht.

aa) Nach dieser Bestimmung muss das Vorenthalten der benötigten, weil i.S. des § 5a II, 1 Nr. 1 UWG wesentlichen Information zugleich geeignet sein, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfallsnicht getroffen hätte.

Abweichend von der Vorgängervorschrift des § 5a II UWG aF beinhaltet nunmehr auch das Relevanzerfordernis ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, das selbstständig zu prüfen und sonach mit konkreten Feststellungen zum individuellen Sachverhalt auszufüllen ist (BGH NJW-RR 2017, 1081, Rn. 31ff. - Komplettküchen - sowie BGH WRP 2018, 324 - Kraftfahrzeugwerbung - jeweils in Fortführung von BGH WRP 2016, 450, Rn. 25 -F.; ausführlich K/B/F a.a.O., Rn. 3.40a und 3.42ff zu § 12 UWG). Mit floskelhaften oder lediglich das Vorbringen zum Wesentlichkeitserfordernis des § 5a II, 1 Nr. 1 UWG n.F. (tautologisch) bekräftigenden Ausführungen ist deshalb nicht mehr getan (in diesem Sinne offenbar auch K/B/F a.a.O.).

bb) Infolgedessen liegt bei der vorliegenden Werbung auch die tatbestandsmäßige Relevanz der fehlenden Angabe zur Rechtsform der AG nicht ohne weiteres auf der Hand. Denn auch unter diesem Blickwinkel ist die konkrete Sachverhaltsgestaltung grundverschieden von denjenigen Konstellationen, die bislang Gegenstand der aktuellen Pilotentscheidungen des BGH gewesen sind: Weder wurden - wie in den in BGH NJW-RR a.a.O. und BGH WRP 2018, 324 - Kraftfahrzeugwerbung - beurteilten Fällen - jeweils hochwertige und hochpreisige Wirtschaftsgüter angeboten noch geht es hier um eine vom Verfügungsgegner zentral organisierte Marktwerbung für einen anderen oder gar für eine unüberschaubare Vielzahl anderer Unternehmer (wie bei der in BGH NJW-RR 2016, 1439, dort Rn.31 beanstandeten „F.“- Sammelwerbung). Demnach erscheint im Streitfall - zumal vor dem Hintergrund der sonstigen Besonderheiten - die Annahme einer Eignung zur spürbaren Beeinflussung der Verbraucherentscheidung bereits nach der Zusammensetzung des mit konkreten Preisangaben beworbenen Warensortiments (Pflanzkästen, ein Gartengrillgerät (259 Euro), eine Kinderschaukel (179 Euro) und Terrassendielen (2,69 Euro pro lfm.) durchgreifenden Bedenken ausgesetzt.

Im Übrigen hätte auch ein strengeres Verständnis der Relevanzklausel unbedingt in den Blick zu nehmen, dass die bei einer vollen Sachprüfung gebotene Gesamtschau und Würdigung der maßgebenden Einzelheiten auf einen so ausgedehnten Abwägungsaufwand hinausläuft, dass dem im Rahmen einer summarischen Billigkeitsentscheidung wie hier - jedenfalls - auch zugunsten der AG Rechnung getragen werden müsste.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 I; 91a ZPO.

5. Da die beworbene „Messe“ bereits Mitte Oktober stattgefunden und auch lediglich lokalen Zuschnitt gehabt hatte, sowie in Anbetracht der sonstigen „wertmindernden“ Umstände des Streitfalls entspricht der in der Antragsschrift bezifferte Gegenstandswert nicht dem objektiven Interesse der Klägerseite, sondern ist diese Angabe weit übersetzt. Dementsprechend war der erstinstanzliche Streitwert gemäß § 63 II, 1 Nr. 2 GKG anzupassen und auf 5.000,- Euro herabzusetzen.

4. …