Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht Beschluss, 24. Mai 2018 - L 5 BA 16/18

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 9. November 2017 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beigeladene zu 1. in der Zeit vom 4. Juni 2012 bis 24. April 2014 als Pflegekraft bei der Klägerin sozialversicherungspflichtig beschäftigt und deswegen versicherungspflichtig in der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung war.

Die Klägerin betreibt ein Seniorenheim. Die Beigeladene zu 1. ist examinierte Pflegekraft und beantragte im Mai 2014 bei der Beklagten die Feststellung ihres sozialrechtlichen Status bezüglich ihrer Tätigkeit bei der Klägerin als Pflegekraft. Auf dem entsprechenden Antragsformular gab die Beigeladene zu 1. an, sie sei als Pflegekraft freiberuflich tätig, verfüge über eine eigene Homepage, Geschäftspapier, Visitenkarten, Flyer, Büroausstattung, Berufskleidung, für deren Reinigung sie selbst und auf eigene Kosten zuständig sei und setze ihren eigenen PKW ein. Zudem beschäftige sie eine Büroassistentin. Sie erhalte keine fachlichen Weisungen, alle Entscheidungen treffe sie selbst und allein. Sie lasse von der Heimleitung einen Stundenzettel nach der Beendigung des jeweiligen Auftrags unterzeichnen. Dieser Stundenzettel sei Grundlage für die dann folgenden Rechnungen. Hinsichtlich des Verdienstes legte die Beigeladene ein "unverbindliches Angebot" vor, wonach sie 27,00 EUR für Früh- und Spätdienst, 28,00 EUR für Nachtdienst und an Feiertagen 3,00 EUR je Stunde Zuschlag jeweils als Stundensatz erhalten solle. Entsprechend nach diesen Sätzen wurde anschließend abgerechnet. Im weiteren Verlauf hat die Beigeladene erklärt, sie habe weder an Dienstbesprechungen, Betriebskonferenzen noch an Mitarbeitermeetings teilgenommen und sei berechtigt gewesen, die Tätigkeit durch andere Personen durchführen zu lassen.

Nach Anhörung stellte die Beklagte mit Bescheiden vom 11. Dezember 2014 gegenüber der Klägerin und der Beigeladenen zu 1. jeweils fest, dass die Beigeladene zu 1. bei der Klägerin seit April 2012 abhängig beschäftigt sei und Versicherungspflicht in der Rentenversicherung bestehe. Für eine abhängige Beschäftigung sprächen, dass die Beigeladene zu 1. die Pflege der Bewohner des Altenheimes übernehme und damit in klassischer Weise den Betriebszweck der Klägerin erfülle. Ihre Tätigkeit übe sie in einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation aus und habe fachliche und organisatorische Vorgaben zu beachten. Sie habe keinen Einfluss auf den Behandlungs- und Pflegeplan und sei hinsichtlich des Arbeitsortes festgelegt. Sie sei an vereinbarte Dienstzeiten gebunden und ein unternehmerisches Risiko bestehe nicht. Es sei von einem Überwiegen der Merkmale für eine abhängige Beschäftigung auszugehen. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2015 zurück.

Die Klägerin hat am 11. Juni 2015 Klage beim Sozialgericht Schleswig erhoben und ergänzend ausgeführt, dass die Beigeladene zu 1. die Tätigkeit für sie am 24. April 2014 beendet habe. Darüber hinaus hat sie vorgetragen, dass eine Vollzeit beschäftigte Altenpflegerin derzeit einen Bruttostundenlohn von 14,07 EUR erhalte, in dem maßgeblichen Zeitraum 12,00 EUR. Die Beigeladene zu 1. habe damit weit oberhalb der Vergütung einer vergleichbaren Beschäftigten gelegen. Zudem habe sie nicht nur eigene Arbeitskleidung getragen, sondern auch ein Namensschild, das sie als Freiberuflerin ausgewiesen habe. Sie habe eigenes Material und Kleingeräte genutzt und auch nur einen Bruchteil ihrer Einnahmen durch die Tätigkeit bei ihr, der Klägerin, erzielt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 11. November 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Mai 2015 aufzuheben und festzustellen, dass die von der Beigeladenen zu 1. vom 4. Juni 2012 bis zum 24. April 2014 im Seniorenheim am Alten- und Pflegeheim ausgeübte Tätigkeit nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wurde und keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Arbeitsförderungsrecht bestand.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen ihren bisherigen Vortrag aus den angegriffenen Bescheiden wiederholt. Die Beigeladene zu 1. sei Mitglied eines Teams im Altenheim gewesen, das eine Gesamtleistung erbracht habe.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Mit Urteil vom 9. November 2017 hat das Sozialgericht der Klage vollumfänglich stattgegeben, zur Begründung zunächst die allgemeinen Grundsätze der Abgrenzung einer Beschäftigung von der selbständigen Tätigkeit dargestellt und im Anschluss daran die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin mit folgender Begründung als selbständige Tätigkeit gewertet:

"Die - auch von der Beigeladenen zu 1) ausgeübte - Tätigkeit als Pflegekraft kann danach sowohl im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses als auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses als selbstständige Tätigkeit ausgeübt werden (vgl. Schleswig-Holsteinisches LSG, Urteile vom 11. Mai 2017 - L 5 KR 73/15 - und - L 5 KR 74/15 -).

Die vorstehenden Maßstäbe zugrunde gelegt, ist nach einer Gesamtabwägung der wesentlichen Indizien vorliegend davon auszugehen, dass die Beigeladene zu 1) als Pflegekraft in dem Zeitraum vom 4. Juni 2012 bis zum 24. April 2014 bei der Klägerin nicht abhängig beschäftigt war. Auszugehen ist dabei zunächst von den zwischen der Klägerin und der Beigeladenen zu 1) getroffenen vertraglichen Vereinbarungen, wobei maßgeblich die Verhältnisse nach Annahme - also bei Durchführung - des einzelnen Auftrags sind (vgl. hierzu allgemein BSG, Urteil vom 25. April 2012 - B 12 KR 24/10 R -, Rn. 22). Hiernach überwiegen die Indizien für eine selbstständige Tätigkeit.

Zu beachten ist zunächst, dass bei Dienstleistungen der vorliegenden Art häufig weder das Merkmal der betrieblichen Eingliederung noch das Fehlen eines typischen Unternehmerrisikos eine überzeugende Abgrenzung im Rahmen der Statusfeststellung erlauben. Pflegekräfte in Pflegeheimen sind nach Zusage des Pflegeeinsatzes notwendigerweise in einem gewissen Ausmaß in den Arbeitsprozess bzw. Dienstzeitplan der betreffenden Einrichtung eingegliedert, weil nur so eine qualitätsgesicherte Pflege gewährleistet und Störungen im Ablauf der Versorgung vermieden werden können. Dies führt jedoch nicht stets zu der Annahme einer abhängigen Beschäftigung, denn auch freie Mitarbeitende haben sich bei der Erbringung von Dienstleistungen oftmals Zwängen der von dem Auftraggeber vorgegebenen betrieblichen Ordnung zu unterwerfen. Deshalb stellt bei Dienstleistungen, die sich naturgemäß an die Struktur des Betriebes anpassen müssen, in dem sie verrichtet werden, die Eingliederung in die betriebliche Organisation nur dann ein wesentliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung dar, wenn sich die Eingebundenheit durch weitere Umstände manifestiert, wie z. B. eine Weisungsbefugnis des Auftraggebers bei der jeweiligen Durchführung der Pflegeleistung, Nebenpflichten in Form der Teilnahme an Dienstbesprechungen und Qualitätszirkeln oder Anweisungen hinsichtlich der Dokumentation oder der Übergabe bei Schichtwechsel (vgl. Schleswig-Holsteinisches LSG, Urteil vom 11. Mai 2017 - L 5 KR 74/15 -).

An entsprechenden weiteren Umständen fehlt es vorliegend. Die Beigeladene zu 1) nahm weder an Dienst- noch an sonstigen Besprechungen der Belegschaft teil. Konkrete Weisungen bezüglich der Durchführung der einzelnen Pflegeleistungen erfolgten nicht. Auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) gewisse Dokumentationspflichten gegenüber der Klägerin trafen, lässt weder auf ein Weisungsrecht der Klägerin noch auf eine Eingliederung in deren Arbeitsorganisation schließen. Die Berichte dienten im Wesentlichen dem Zweck, die schichtübergreifende, durchgängige Pflege der Patienten sicher zu stellen und nicht der Kontrolle der Beigeladenen zu 1). Gegen eine (über das nötigste hinausgehende) Eingliederung der Beigeladenen zu 1) in den Betrieb der Klägerin spricht auch, dass sie nicht nur über eigene Dienstkleidung verfügte, sondern diese auch für Außenstehende erkennbar von der Dienstkleidung der bei der Klägerin Beschäftigten abwich. Zudem führte die Beigeladene zu 1) die mit ihrer Tätigkeit in Verbindung stehenden Büroarbeiten nicht in den Räumen der Klägerin, sondern in einem eigenen Büro aus, ab Mitte 2013 zudem durch eine hierfür eigens von ihr angestellte Bürokraft. Sie nutze ihren eigenen Pkw und trat auch über ihre Homepage und eigene Werbung nach außen als selbstständige Pflegekraft auf.

Gewichtige Indizien für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 1) sind schließlich die Höhe ihres Verdienstes (vgl. zur Indizwirkung der Vergütungshöhe jüngst BSG, Urteil vom 31. März 2017 - B 12 R 7/15 R -) sowie der Umstand, dass sie für diverse weitere Auftraggeber tätig war (vgl. Schleswig-Holsteinisches LSG, a.a.O.). Die Vergütung der Beigeladene zu 1) belief sich mit 28 EUR pro Stunde (in der von ihr überwiegend wahrgenommenen Nachtschicht) auf das ca. zweieinhalbfache des Bruttostundenlohns einer vergleichbaren, bei der Klägerin festangestellten Pflegekraft, die im damaligen Zeitraum etwa 12 EUR brutto/Stunde erhielt und ließ damit insbesondere eine angemessene Eigenvorsorge zu. Auch der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) in nicht unerheblichem Umfang für weitere Auftraggeber tätig war, ist ein gewichtiges Indiz für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit. Es bestand insofern keine wirtschaftliche abhängig von der Klägerin, sie war insbesondere nicht existenziell von der Vergabe weiterer Aufträge der Klägerin abhängig.

Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1) kein wesentliches unternehmerisches Risiko trägt fällt hingegen vorliegend nicht besonders ins Gewicht. Bei freiberuflichen Dienstleistungen, die ohne nennenswerte betriebliche Investitionen ausgeübt werden können, stellt das Unternehmensrisiko nicht das sonst so wesentliche Indiz für eine selbstständige Tätigkeit dar. Grundsätzlich ist ein Unternehmerrisiko nicht bereits darin zu sehen, dass Folgeaufträge nach Abschluss einer Tätigkeit ausbleiben können. Einem solchen Risiko ist auch der Arbeitnehmer nach Beendigung einer Beschäftigung ausgesetzt. Unternehmerrisiko bedeutet vielmehr, dass der Auftragnehmer sich der Gefahr aussetzt, nicht nur keine Einnahmen zu erzielen, sondern mit Ausgaben belastet zu sein, die von den Einnahmen nicht getragen werden. Das ist etwa dann der Fall, wenn eingesetztes Kapital nicht durch eine entsprechende Einnahme kompensiert wird. Im Bereich der Pflege ist dies von untergeordneter Bedeutung, weil pflegerische Tätigkeiten keinen oder jedenfalls einen nur sehr geringen Kapitaleinsatz erfordern. Sie werden durch die persönliche Dienstleistung geprägt (vgl. Schleswig-Holsteinisches LSG, a.a.O.)."

Gegen das ihr am 8. Januar 2018 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, eingegangen beim Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht am 19. Januar 2018. Zur Begründung wiederholt sie ihren bisherigen Vortrag zusammengefasst und ergänzt diesen dahin, dass auch von abhängig beschäftigten Pflegekräften eine eigenverantwortlich und selbständige Durchführung der Pflege erwartet werde. Die Beigeladene zu 1. sei als ergänzende Kraft zum festangestellten Stammpersonal eingesetzt worden und habe fest angestellte Mitarbeiter ersetzt. Die von ihr ausgeübte Tätigkeit habe der angestellter Pflegekräfte entsprochen. Die Teilnahme an Dienst- oder sonstigen Besprechungen sei angesichts des zeitlich begrenzten Einsatzes nicht zu erwarten gewesen. Dass die Beigeladene zu 1. noch für weitere Auftraggeber tätig sei, sei unerheblich, da allein das hier zu beurteilende Auftragsverhältnis für die Statusfeststellung maßgeblich sei. Die Höhe des Honorars sei nur eines von vielen Indizien und gebe nicht den Ausschlag in der Gesamtwürdigung für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

das Urteil des Sozialgerichts Schleswig vom 9. November 2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt ihre bisherigen Ausführungen.

Würden wie hier nur gewisse Eckpunkte des jeweiligen Auftrags festgelegt, bestünde gleichwohl noch ausreichend Flexibilität im Handeln und nicht zwingend eine abhängige Beschäftigung dadurch. Die erforderliche Dokumentation sei im Tätigkeitsbereich der Beigeladenen zu 1. obligatorisch und gelte auch für andere Selbständige. Die räumliche Eingliederung im Betrieb der Klägerin sei der Tätigkeit in der Altenpflege geschuldet. Gleiches gelte für die Einhaltung der vorgegebenen Dienstpläne. Weitere über die eigentliche Betreuung und Pflege hinausgehende Tätigkeiten administrativer oder ähnlicher Art habe die Beigeladene zu 1. im Seniorenheim nicht wahrgenommen.

Der Senat hat mit gerichtlicher Verfügung vom 13. April 2018 die Beteiligten auf die Vorschrift des § 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG) hingewiesen. Von der eingeräumten Gelegenheit, sich bis zum 14. Mai 2018 zu äußern, haben die Beteiligten keinen Gebrauch gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf die Verwaltungsakte der Beklagten, das Vorbringen der Beteiligten und insbesondere den Inhalt des angefochtenen Urteils.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung gemäß § 153 Abs. 4 SGG durch Beschluss. Diese Vorschrift ermöglicht dem Landessozialgericht mit Ausnahme der Fälle des § 105 Abs. 2 Satz 1 SGG, die hier sämtlich nicht vorliegen, die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen, wenn es sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Berufungsverhandlung nicht für erforderlich hält. Einen besonderen Schwierigkeitsgrad stellt die Vorschrift nicht als Begrenzung dar. Der Senat hat auch, wie es § 153 Abs. 4 Satz 3 SGG erfordert, die Beteiligten vor der Entscheidung angehört.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Das Urteil des Sozialgerichts ist nicht zu beanstanden. Zutreffend hat es das Vorliegen einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung der Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin in der Zeit vom 4. Juni 2012 bis 24. April 2014 verneint und festgestellt, dass insoweit auch keine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsversicherung bestand. Hierauf nimmt der Senat zunächst gemäß § 153 Abs. 2 SGG zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten führt zu keiner davon abweichenden rechtlichen Beurteilung. Soweit die Beklagte die Berufung damit begründet, dass die Beigeladene zu 1. weisungsgebunden in die fremde Arbeitssituation der Klägerin integriert gewesen sei und die Pflegeleistungen vollumfänglich in ihren Betriebsräumen zu erbringen hatte, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn Pflegekräfte sind in Fallkonstellationen der vorliegenden Art nach Zusage des Pflegeeinsatzes notwendigerweise in einem gewissen Ausmaß in den Arbeitsprozess bzw. Dienstzeitplan der Pflegeeinrichtung eingegliedert, weil nur so eine qualitätsgesicherte Pflege gewährleistet und Störungen im Ablauf der Versorgung vermieden werden können. Das traf auch im Falle der Beigeladenen zu 1. zu. Hier war eine sinnvolle Auftragserledigung nur möglich, wenn die Beigeladene zu 1. sich an die Struktur des Betriebes anpasste, der vorgegebenen Dokumentationspflicht nachkam, Essenszeiten der Heimbewohner berücksichtigte etc ... Auch die Verrichtung der Pflegeleistungen in den Betriebsräumen der Klägerin war zwingend dem Inhalt der Tätigkeit geschuldet, da die zu Pflegenden sich in diesen Betriebsräumen aufhielten.

Der Senat hat bereits mehrere Entscheidungen (vgl. insbesondere die Urteile vom 11. Mai 2017 - L 5 KR 73/15, 74/15 und 90/15 -) darüber getroffen, ob und wann Pflegekräfte in Pflegeeinrichtungen beitragspflichtig beschäftigt oder selbständig tätig waren. Beide Formen der Tätigkeiten sind grundsätzlich möglich. Welche vorliegt, hängt von den jeweiligen konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Dabei hat der Senat dem Umstand, ob die Pflegekraft für weitere Auftraggeber tätig war, ein besonderes Gewicht beigemessen, auch weil etwa das Vorliegen eines Unternehmerrisikos als grundsätzlich bedeutendes Merkmal der Abgrenzung bei Dienstleistungen wie der Pflege mangels bedeutenden Kapitaleinsatzes von untergeordneter Bedeutung ist (so ausdrücklich vom 11. Mai 2017 - L 5 KR 90/15 -; s. auch BSG Urteil vom 31. März 2017 - B 12 R 7/15 R -). An dieser Rechtsprechung hält der Senat weiterhin fest. Denn dieses Indiz hat der Gesetzgeber für die Zeit von 1999 bis 2003 in § 7 Abs. 4 Nr. 2 SGB IV als Abgrenzungsmerkmal ausdrücklich aufgenommen. Diese Aufnahme in das Gesetz entsprach und entspricht der ständigen Rechtsprechung in der Sozialgerichtsbarkeit, wonach eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber Merkmal einer selbständigen Tätigkeit ist, jedenfalls, wenn sie - wie hier - mit einem werbenden Auftreten am Markt für die angebotene Leistung einhergeht (so ausdrücklich BSG vom 18. November 2015 - B 12 KR 16/13 R -; Bayerisches LSG vom 15. Februar 2017 - L 2 U 108/15 -; LSG Berlin-Brandenburg vom 14. Dezember 2016 - L 9 KR 344/13 -). Ein solches werbendes Auftreten am Markt wird bei der Beigeladenen zu 1. dadurch deutlich, dass sie über eine eigene Internetseite, für die sie jeden Monat bezahlt, verfügt (www...de), eigenes Geschäftspapier, Visitenkarten und Flyer verwendet. Unberücksichtigt gelassen hat die Beklagte darüber hinaus, dass die Beigeladene zu 1. eine Büroassistentin sozialversicherungspflichtig beschäftigt. Auch diesem Merkmal hatte der Gesetzgeber in der Bestimmung des § 7 Abs. 4 Nr. 1 SGB IV für die Zeit von 1999 bis 2003 als Abgrenzungsmerkmal ausdrücklich aufgenommen.

Die Beklagte verkennt auch, dass die einzelnen Merkmale, die für oder gegen die Beschäftigung/Selbständigkeit sprechen, für sich allein regelmäßig keine Bestimmung ermöglichen. Vielmehr sind sie, worauf der Senat in ständiger Rechtsprechung hinweist, einzelne Elemente, die erst in ihrer Gesamtschau und mit einer Gewichtung zu einem Ergebnis führen. Das gilt auch für die Auffassung des Senats, dass die Tätigkeit für weitere Auftraggeber ein Indiz für eine selbständige Tätigkeit ist. Das hat der Senat in seinen bisherigen Entscheidungen ausreichend deutlich gemacht. Ein Element alleine kann regelmäßig nicht zur Bestimmung des Status herangezogen werden. Und hier kommt der Senat hinsichtlich des vorliegenden Sachverhalts in einer Gesamtschau der Abgrenzungskriterien übereinstimmend mit dem Sozialgericht zu der Bewertung der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. als eine selbständige Tätigkeit, weil gewichtige Merkmale für eine selbständige Tätigkeit überwiegen.

In diesem Zusammenhang kommt auch der der Beigeladenen gezahlte Stundenlohn Bedeutung zu (vgl. die zitierte Rechtsprechung des Senats unter Berufung auf die aktuelle Rechtsprechung des BSG, Urteil vom 31. März 2017 - B 12 KR 16/14 R -). Dort hat das BSG bereits im Leitsatz der Entscheidung der Honorarhöhe "gewichtige" Bedeutung für die Abgrenzung ausdrücklich beigemessen. Die Vergütung der Beigeladenen zu 1. belief sich mit 28,00 EUR pro Stunde (in der von ihr überwiegend wahrgenommenen Nachtschicht) auf das ca. 2 ½-fache des Bruttostundenlohnes einer vergleichbaren, bei der Klägerin fest angestellten Pflegekraft, die im damaligen Zeitraum etwa 12,00 EUR brutto/Stunde erhielt. Dieser Vergleich lässt keinen Zweifel daran, dass damit insbesondere eine angemessene Eigenvorsorge möglich war.

Diese und die vom Sozialgericht angeführten weiteren Abgrenzungsmerkmale belegen in der Gesamtwürdigung zur Überzeugung des Senats, dass die Beigeladene zu 1. bei der Klägerin in der streitgegenständlichen Zeit eine selbständige Tätigkeit ausübte. Die Feststellung einer Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung durch die Beklagte erfolgte daher zu Unrecht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Danach hat der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Es ist der Auffangstreitwert festzusetzen, da ein wirtschaftlicher Wert der Feststellung der Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 1. nicht beziffert werden kann.

Gründe, die Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.