Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 28. Okt. 2011 - 9 Sa 238/11

Auf die Berufung wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.03.2011, Az.: 3 Ca 1853/10, abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 10,89 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2011 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 84 % und die Beklagte zu 16 %.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

Die Parteien streiten um Berechnung und Höhe der Entgeltfortzahlung im Urlaubs- und Krankheitsfall nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), der auf ihr Arbeitsverhältnis kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit Anwendung findet.

Der Kläger ist seit dem 01.01.2001 als Betriebsdienstarbeiter beim beklagten Land (hier: X.) beschäftigt. Er wird dabei auch zu Winterdiensteinsätzen herangezogen.

Anfang des Jahres 2007 beantragte der X, beim Ministerium Y. des beklagten Landes, den Beschäftigten die Möglichkeit einzuräumen, die in der Rufbereitschaft geleisteten Stunden in Freizeit abgelten zu können. Mit Schreiben vom 03.04.2007 erteilte das Ministerium Y. sein Einverständnis, einstweilen entsprechend des Antrags zu verfahren bis ein Arbeitszeitkonto nach § 10 TV-L eingerichtet ist. Mit Schreiben vom 15.05.2007 beantragte der Kläger, seine in der Rufbereitschaft geleisteten Stunden in Freizeit ausgleichen zu dürfen. Diesem Antrag gab das beklagte Land mit Schreiben vom 25.05.2007 unter der Prämisse in Anlehnung an § 8 Abs. 2 TV-L statt, dass der Freizeitausgleich jeweils innerhalb von drei Monaten erfolge und keine betrieblichen Interessen entgegenstünden.

In der Folgezeit glich der Kläger die in der Rufbereitschaft geleistete Arbeitszeit (zumindest teilweise) durch Freizeitnahme aus. Die in der Zeit der Erbringung der tatsächlichen Arbeitszeit während der Rufbereitschaft anfallenden Zuschläge wurden vollständig an den Kläger zur Auszahlung gebracht. Für die Bemessung der Berechnungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie bei der Ermittlung des Urlaubsentgelts ließ das beklagte Land die in der Rufbereitschaft tatsächlich geleisteten und später seitens des Klägers durch Freizeitnahme ausgeglichenen Stunden außer Ansatz und rechnete - nachträglich - nur den 30%igen, an den Kläger zur Auszahlung gelangten, Zeitzuschlag an. Im März 2010 widerrief der Kläger seinen Antrag auf Gewährung der während der Rufbereitschaft geleisteten Stunden in Freizeit. Ein Arbeitszeitkonto im Sinne des § 10 TV-L ist erst seit dem 1.11.2010 eingerichtet.

Für die beim beklagten Land in der S. Beschäftigten besteht die „Dienstvereinbarung Nr. 34 über die Arbeitszeit der S.“ vom 21.12.2007 (Bl. 33 ff. d.A.). Diese regelt in § 2 den Betriebsdienst der S., soweit vorliegend von Relevanz, wie folgt:

„Die reguläre Arbeitszeit der Beschäftigten im Betriebsdienst verteilt sich auf die Wochentage Montag bis Freitag wie nachfolgend beschrieben...

b) Beschäftigte

Hinsichtlich des Winterdiensteinsatzes trifft § 3 der Dienstvereinbarung folgende Regelungen:

„Die Winterdiensteinsätze sind aus der Rufbereitschaft heraus zu organisieren.

Winterdiensteinsatz der Straßenmeistereien

Der bei entsprechender Witterlage notwendige Kontrolldienst zur Feststellung ob Winterdienst erforderlich wird oder nicht, beginnt um 2:00 Uhr. ... Bei Erforderlichkeit des Winterdienstes beginnt das hierfür notwendige Personal seinen Dienst ab 3:00 Uhr. Wird der Winterdienst witterungsbedingt erst zu einem späteren Zeitpunkt erforderlich beginnt der Winterdienst entsprechend später.

Wird der Winterdienst um 3:00 Uhr begonnen, beendet das hierfür eingesetzte Personal seinen Dienst nach der geltenden regulären Freitagsarbeitsdauer von derzeit 5 ½ Stunden um 8.30 Uhr. Ergibt sich witterungsbedingt die Notwendigkeit mit dem Winterdienst erst später als 3.00 Uhr zu beginnen, endet die Arbeitszeit des hierfür eingesetzten Personals nach der regulären Arbeitszeitdauer (Montag bis Donnerstag 8 ¼ Stunden + ½ Stunde Pause; Freitag nach 5 ½ Stunden). Gleiches gilt für den Winterkontrolldienst. …

Winterdiensteinsatz der Autobahnmeistereien

Der Arbeitsbeginn für den Winterdiensteinsatz richtet sich nach den täglichen Wetterprognosen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Arbeitszeit in der Nacht auf den entsprechenden Regelarbeitstag angerechnet wird. Das bedeutet:

Ergibt sich die Notwendigkeit mit dem Winterdienst in der Nacht zu beginnen, so endet die Arbeitszeit des hierfür eingesetzten Personals grundsätzlich frühestens nach der regulären Arbeitszeitdauer (Montag bis Donnerstag 8 ¼ Stunden + ½ Stunde Pause; Freitag nach 5 ½ Stunden) des zugehörigen Werktages (Einsatzbeginn vor 24:00 Uhr = nachfolgender Werktag; Einsatzbeginn nach 24:00 Uhr = Werktag in den der Einsatz fällt). Das Ende der Arbeitszeit hat sich an den betrieblichen Erfordernissen zu orientieren. Geht der Winterdienst über die reguläre Arbeitsdauer hinaus, fallen Überstunden an, sofern die mehr geleisteten Arbeitsstunden gem. § 7 Abs. 7 TV-L nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. …

Die unter a) und b) beschriebenen Regelungen über die optionale Arbeitszeit beziehen sich auf normale Winterdienstsituationen. …"

Für Winterdienstarbeiten, die aus der Rufbereitschaft organisiert werden und die zu Beginn der regulären Arbeitszeit nach § 2 der Dienstvereinbarung Nr. 34 noch nicht abgeschlossen waren, zahlt das beklagte Land die Rufbereitschaftspauschale sowie zusätzlich das Entgelt für die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Ein Zuschlag für Überstunden wurde zunächst nicht gezahlt. Dementsprechend wurde auch kein tariflicher Überstundenzuschlag für die Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung berücksichtigt. Gezahlt wurde eine übertarifliche Zulage von 30 %.

Von den Regelungen der vorstehenden Dienstvereinbarung bezüglich des Winterdienstes sind etwa 1.400 Arbeitnehmer des beklagten Landes betroffen.

Mit Schreiben vom 24.03.2010 (Bl. 13 d.A.) teilte der Z.-Leiter Bund-Länder der Gewerkschaft der Beklagten mit, dass nach seiner Ansicht die in der Rufbereitschaft geleistete Arbeitszeit für die Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung berücksichtigt werden müsse. Gleiches gelte für die Winterdienstkontrollfahrten. Mit Schreiben vom 26.04.2010 forderte der Kläger sodann die Beklagte auf, sowohl die Rufbereitschaftsarbeitszeit wie auch die Überstunden im Rahmen der Winterkontrollfahrten für die Entgeltfortzahlung zu berücksichtigen und insoweit korrigierte Abrechnungen zu erteilen.

Mit Schreiben vom 21.10.2009 (Bl. 235 f. d.A.) wandte sich der Z.-Leiter V., , an den Geschäftsführer des L. und bemängelte u.a. die seitens des L. praktizierte Handhabung der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung nach § 21 TV-L. Auszugsweise heißt es:

"Darüber hinaus werden bei der Durchschnittsberechnung die tatsächlich geleistete Arbeitszeit aus der Rufbereitschaft sowie Erschwerniszuschläge mit berücksichtigt. Bei den uns vorgelegten Entgeltabrechnungen haben wir festgestellt, dass insbesondere Zeitzuschläge für Überstunden, sofern sie dienstplanmäßig sind, sowie Entgelte für tatsächliche Arbeitsleistung aus der Rufbereitschaft nicht gesondert an die W.gemeldet wurden, sodass sie bei der Durchschnittsberechnung keine Beachtung fanden."

Der Geschäftsführer des L. antwortete mit Schreiben vom 12.11.2009 (Bl. 213 f. d.A.) und führte u.a. aus:

„...
Im Rahmen unserer Überprüfung haben wir festgestellt, dass dieser Zuschlag von 30 %, wenn Freizeitausgleich beansprucht wird, versehentlich nicht für die Bemessungsgrundlagen herangezogen wird. Wir werden unverzüglich unser xy. Programm diesbezüglich ändern.

In Absprache mit der W.. wird für die betroffenen Beschäftigten eine Neuberechnung der Bemessungsgrundlagen vorgenommen. Unter Verzicht auf die Ausschlussfrist erfolgen in den ersten Monaten des Jahres 2010 entsprechende individuelle Nachzahlungen.
...“.

Mit E-Mail vom 29.07.2010 teilte das beklagte Land über den L. Folgendes mit:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

das Ministerium A .und das Ministerium B. haben unserem Antrag zugestimmt, den übertariflichen Zuschlag von 30% bei Winterdienstarbeiten in die Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung nach § 21 TV-L einzubeziehen. Der übertarifliche Zuschlag wird gezahlt, wenn gemäß § 3 der Dienstvereinbarung Nr. 34 die optionale Arbeitszeit gilt. Dies bedeutet, wenn mit dem Winterdienst aus der Rufbereitschaft heraus begonnen wird und der Einsatz in den normalen Arbeitsbeginn hineinreicht und dadurch die Arbeitszeit nach der regulären täglichen Arbeitsdauer beendet wird, das für die Zeit von Beginn des Winterdienstes bis Beginn der regulären Arbeitszeit der übertarifliche Zuschlag von 30% gezahlt wird.

Aufgrund der o.g. Genehmigung wurde eine Programmänderung bei L. entsprechend vorgenommen. Der übertarifliche Zuschlag wird jetzt in dem Schlüssel 00 der W.., C.., übergeben und somit bei der Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung (bei Krankheit und Urlaub) gem. § 21 TV-L berücksichtigt.“

Der Kläger hat erstinstanzlich einen Anspruch auf Zahlung von 64,72 EUR brutto nebst Zinsen verfolgt, der sich seiner Ansicht nach als Entgeltfortzahlung für Krankheits- bzw. Urlaubstage im Zeitraum 22.1.2008 bis 28.4.2010 ergibt, wenn die in Freizeit ausgeglichen Rufbereitschaftszeiten bzw. die hierauf entfallende Vergütung in die Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung nach § 21 TV-L einbezogen worden wäre. Ferner hat er einen Anspruch auf 10,98 EUR brutto nebst Zinsen verfolgt, der sich seiner Ansicht nach ergibt, wenn für die Winterdienstarbeitszeiten aus der Rufbereitschaft heraus, die in die reguläre Arbeitszeit nach § 2 der Dienstvereinbarung Nr. 34 hineinreichen, für die Stunden bis zu Beginn der regulären Arbeitszeit der Zuschlag in Höhe von 30 % nach § 8 Abs. 5 Satz 5 TV-L gezahlt und bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach § 21 TV-L berücksichtigt worden wäre.

Hinsichtlich des Sachvortrags der Parteien erster Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.3.2011, Az. 3 Ca 1853/10 (Bl. 87 ff.d.A.).

Durch das genannte Urteil hat das Arbeitsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen das beklagte Land verurteilt, an den Kläger 15,88 EUR brutto nebst Zinsen zu zahlen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht –stark zusammengefasst- ausgeführt:

Die in Freizeit ausgeglichenen Rufbereitschaftszeiten bzw. das hierauf fiktiv entfallende Entgelt seien nach § 21 TV-L bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen. Die Abgeltung durch Freizeitausgleich sei nur bei Bestehen eines durch Dienstvereinbarung vereinbarten Arbeitszeitkontos möglich, woran es fehle. Es handele sich auch nicht um eine günstigere Regelung im Sinne des § 4 Abs. 3 TVG. Unter Berücksichtigung der tariflichen Berechnungsvorschriften ergäbe sich für die Tage 23.2.2010 und 28.4.2010 noch ein weiterer Entgeltfortzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 15,88 EUR brutto. Zeitlich davor liegende Entgeltfortzahlungsansprüche seien nach § 37 Abs. 1 TV-L verfallen. Einen Verzicht des Landes auf die Ausschlussfrist habe der Kläger in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreichend dargelegt.

Ein Anspruch in Höhe von 10,98 EUR brutto bestehe nicht. Die aus der Rufbereitschaft heraus geleisteten Winterdienstarbeitsstunden seien nicht mit einem Zuschlag nach § 8 Abs. 5 Satz 5 TV-L zu vergüten und demgemäß ein solcher Anspruch auch nicht im Rahmen des § 21 TV-L zu berücksichtigen. Die im Rahmen des Winterdiensteinsatzes bis zum Beginn der regulären Arbeitszeit geleisteten Arbeitsstunden würden nicht in einer noch andauernden Rufbereitschaft geleistet, vielmehr werde durch § 3 der Dienstvereinbarung Nr. 34 eine geänderte reguläre betriebliche Arbeitszeit festgelegt.

Das genannte Urteil ist der dem Kläger am 31.3.2011 und dem beklagten Land am 5.4.2011 zugestellt worden.

Der Kläger hat hiergegen mit einem am 2.5.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 30.5.2011, am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Das beklagte Land hat mit dem am 27.4.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 31.5.2011 bis zum 4.7.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 4.7.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.

Das beklagte Land erstrebt mit seiner Berufung die vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger begehrt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren insgesamt 53,15 EUR brutto nebst Zinsen.

Zur Begründung seines Rechtsmittels und in Erwiderung auf die Berufung des Klägers macht das beklagte Land nach Maßgabe seiner Schriftsätze vom 4.7.2011, 30.9.2011 und 14.10.2011, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 192 ff., 239 f., 244 ff. d.A.), im wesentlichen geltend:

Der Klage fehlte das Rechtsschutzbedürfnis, da der Kläger die begehrte Entgeltfortzahlung bereits erhalten habe. Der Freizeitausgleich sei unter Fortzahlung der Bezüge erfolgt und berücksichtige diese im Rahmen der Entgeltfortzahlung. Der Ansatz eines zusätzlichen fiktiven Entgelts würde zu einer unzulässigen Doppelbegünstigung führen.

§ 21 TV-L stelle auch auf das "gezahlte" Entgelt ab, so dass für die Berücksichtigung fiktiver Entgeltbestandteile kein Raum bestehe. Für den BAT sei anerkannt gewesen, dass die in Zeit umgewandelten Entgeltbestandteile bei der Bemessung für die Fortzahlung des Entgelts nicht zu berücksichtigen gewesen seien. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass die Tarifvertragsparteien diese Auffassung für den TV-L aufgegeben hätten. Die Vereinbarung über den Freizeitausgleich der in der Rufbereitschaft geleisteten Arbeit verstoße auch nicht gegen § 8 Abs. 5 Satz 5 TV-L, noch gegen sonstiges Tarifrecht. Insbesondere zwinge der Wortlaut des § 8 Abs. 5 Satz 5 noch derjenige des 8 Abs. 5 Satz 7 TV-L und derjenige des § 10 Abs. 3 Satz 2 TV-L zu der Annahme, dass ein Freizeitausgleich nur bei einem eingerichteten Arbeitszeitkonto zulässig wäre. Hätten die Tarifvertragsparteien den bis zum Inkrafttreten des TV-L weithin üblichen Freizeitausgleich nur bei einem eingerichteten Arbeitszeitkonto erlauben und im Übrigen verbieten wollen, hätten sie ein entsprechendes Verbot in die tarifliche Regelung aufnehmen müssen. Der Freizeitausgleich auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers habe die den Beschäftigten eingeräumte Zeitsouveränität als Ausgleich ihrer Mehrbeanspruchung infolge Flexibilisierung betonen sollen. Für die Zulässigkeit eines Freizeitausgleichs auch ohne eingerichtetes Arbeitszeitkonto spreche auch § 10 Abs. 3 TV-L. Die Vereinbarung eines Freizeitausgleichs widerspreche schon deshalb nicht dem Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG. Im Übrigen sei es nicht zutreffend, dass derjenige, der Freizeitausgleich in Anspruch nehme schlechter stehe, als derjenige, der sich das Arbeitsentgelt auszahlen lasse. Der Kläger könne sich auch nach dem Grundsatz des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens nicht auf das Günstigkeitsprinzip berufen, da die Freizeitabgeltung seinem ausdrücklichen Wunsch entsprach und er sich gegen diese Praxis nicht wende. Der Anspruch bestehe auch nicht in der geltend gemachten Höhe. Insoweit wird auf Seite 11 ff. des Schriftsatzes vom 04.07.2011 (Bl. 202 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Berufung des Klägers könne keinen Erfolg haben. Das Arbeitsgericht habe zu Recht erkannt, dass den geltend gemachten Ansprüchen für den weiteren Zeitraum vom 22.01.2008 bis 01.04.2009 die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 TV-L entgegenstehe. Die Behauptung, die Beklagte habe auf die Ausschlussfrist verzichtet, sei erstinstanzlich nicht ausreichend substantiiert dargelegt worden . Auch die vom Kläger vorgelegte E-Mail vom 29.09.2009 belege den behaupteten Verzicht nicht. Wie sich aus dem Schreiben vom 12.11.2009 ergebe, beziehe sich der Verzicht nur auf die ursprünglich versehentliche Nichtberücksichtigung des 30 %-Zuschlags im Falle des Freizeitausgleichs.

Soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen habe, soweit der Kläger die Berücksichtigung des Überstundenzuschlags nach § 8 Abs. 5 Satz 5 TV-L für die im Rahmen des Winterdiensteinsatzes bis zum Beginn der regulären Arbeitszeit geleisteten Arbeitsstunden im Rahmen der Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach § 21 TV-L fordere, sei dies nicht zu beanstanden. Der Kläger leiste insoweit im Rahmen des Winterdienstes keinen Rufbereitschaftsdienst. Vielmehr sei lediglich die Lage seiner regelmäßigen Arbeitszeit entsprechend der Dienstvereinbarung Nr. 34 verschoben. In den streitigen Fällen verrichte der Kläger daher den Winterdienst gerade nicht außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit. Dieses Verhalten der Beklagten sei auch nicht widersprüchlich. Ende der Winterdiensteinsatz vor regulärem Dienstbeginn, gehe die Tätigkeit des Klägers über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus. Die Tätigkeit bleibe dann Rufbereitschaftsdienst und sei dann und nur dann eine zusätzliche, außerhalb der regelmäßigen, wöchentlichen Arbeitszeit liegende Tätigkeit, die auf die regelmäßige Arbeitszeit auch nicht angerechnet werde und diese nicht reduziere. Dem Anspruch stehe auch die tarifliche Ausschlussfrist entgegen, auf die nicht verzichtet worden sei. Der Höhe nach sei der geltend gemachte Anspruch nicht nachvollziehbar. Soweit der Kläger eine Aufrundung der angefallenen Stunden vornehme sei dies unzulässig, da bei Hineinlaufen der Rufbereitschaft in die normale Arbeitszeit bei einer Aufrundung Zeiten doppelt berücksichtigt würden.

Das beklagte Land beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 10.03.2011, Az.: 3 Ca 1853/10, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen und das genannte Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz teilweise abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger weitere € 53,15 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 03.02.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Zur Begründung seiner Berufung und in Erwiderung auf die Berufung des beklagten Landes macht der Kläger mit seinen Schriftsätzen vom 30.5.2011 und 8.8.2011, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 150 ff., 228 ff. d.A.), zusammengefasst geltend:

Soweit das Arbeitsgericht dem Grunde nach ein Anspruch bejaht habe, sei dies rechtlich zutreffend. Unzutreffend sei hingegen, dass diese Ansprüche (teilweise) nach § 37 TV-L verfallen seien. Bereits erstinstanzlich sei Beweis dafür angeboten worden, dass der Personalleiter des beklagten Landes auf einer Personalversammlung den Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklärt habe. Darüber hinaus habe der Personalleiter in der Güteverhandlung auf die Frage der Vorsitzenden bezüglich der Richtigkeit des Verzichts diesen bestätigt, was jedoch nicht protokolliert worden sei. Auf die Vorlage der E-Mail vom 29.09.2009 sei nur deshalb verzichtet worden, weil die Kammervorsitzende erklärt habe, dass sie diese E-Mail als verspätetes Beweismittel zurückweisen würde. Im Übrigen sei auch gegenüber dem Gesamtpersonalratsvorsitzenden der Verzicht auf die Ausschlussfrist bestätigt worden, woraufhin auch ein entsprechendes Gesamtpersonalratsinfo veröffentlicht worden sei (Kopie = Bl. 234 d. A.). Im Übrigen habe das Arbeitsgericht die Ausschlussfrist auch fehlerhaft ermittelt.

Nach den tariflichen Bestimmungen sei das beklagte Land auch verpflichtet, für die während der Rufbereitschaft geleisteten Arbeitseinsatzzeiten den tariflichen Zuschlag in Höhe von 30 % zu zahlen. Die vom Land geübte Praxis stelle eine unzulässige Flexibilisierung der Regelarbeitszeit dar. Der TV-L sehe eine nachträgliche Umwidmung von Rufbereitschaft in Regelarbeitszeit unter Verlust von Rechten nicht vor. Tariflich ende die Rufbereitschaft vielmehr allein durch Zeitablauf.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

A. Berufung des beklagten Landes

I.

Die Berufung ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach Zulassung durch das Arbeitsgericht an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und -auch inhaltlich entsprechend den Anforderungen nach § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 ZPO- begründet.

II.

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht zwar ein Anspruch auf Zahlung von Entgeltfortzahlungsdifferenzen jedenfalls für den 23.2.2010 und 28.4.2010 zu (dazu 1.). Die Geltendmachung dieser Ansprüche ist jedoch unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens rechtsmissbräuchlich (dazu 2.).

1. Der Kläger hat einen Anspruch auf weitere Entgeltzahlung für den 23.2.2010 und 28.4.2010 nach § 22 Abs. bzw. § 26 Abs. 1 TV-L jeweils in Verbindung mit § 21 TV-L.

a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger an den genannten Tagen arbeitsunfähig erkrankt war bzw. ihm Erholungsurlaub gewährt war. Da sich die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts in beiden Fällen gem. § 21 Satz 1 TV-L nach den Regelungen des § 21 TV-L richtet, bedurfte es deshalb zur Erfüllung des Bestimmtheitserfordernis des Klageantrags in Bezug auf den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) keiner näheren Angaben, welcher der beiden Entgeltfortzahlungstatbestände jeweils auf welchen der genannten Tage Anwendung findet.

b) Die für die tatsächliche Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft anfallenden Entgeltbestandteile sind nach § 21 Satz 2 TV-L in die Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung einzubeziehen. Zu den nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen im Sinne des § 21 Satz 2 TV-L gehören auch Rufbereitschaftsentgelte einschließlich des Entgelts für die Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft (Clemens/Scheuring u.a., BAT, Teil II, § 21 Rn. 8).

aa) Soweit das Beklagte Land die Auffassung vertritt, bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage bei unsteten Bezügen nach § 21 Satz 2 TV-L sei dabei auf das tatsächlich gezahlte Entgelt im Referenzzeitraum, nicht aber auf das Entgelt abzustellen, welches dem Arbeitnehmer im Referenzzeitraum zustand, vermag dem die Berufungskammer nicht zu folgen. Dieses Verständnis findet weder im Wortlaut, noch im systematischen Zusammenhang unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der tariflichen Regelung eine Stütze. Der Wortlaut des Satz 2 stellt nicht auf das im Referenzzeitraum tatsächlich gezahlte Entgelt ab, sondern sieht eine Durchschnittsberechnung auf Basis der letzten 3 vollen Kalendermonate vor. Käme es auf das tatsächlich gezahlte Entgelt im Referenzzeitraum an, würde sich eine tarifwidrige Vergütung des Arbeitnehmers im Referenzzeitraum im Rahmen der Entgeltfortzahlungstatbestände perpetuieren. Dass die Tarifvertragsparteien eine solche Regelung beabsichtigt hätten, ist nicht anzunehmen. Gegen die Ansicht des beklagten Landes spricht entscheidend auch die Protokollerklärung Nr. 2 zu § 21 Satz 2 und 3. Hier wird ausdrücklich auf die Entgeltbestandteile abgestellt, die zugestanden haben bzw. zustanden (vgl. auch BAG 23.2.2010 -9 AZR 52/09-, juris).

bb) Die Einbeziehung der für die tatsächliche Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft anfallenden Entgeltbestandteile in die Bemessungsgrundlage entfiel auch nicht durch die Vereinbarung und teilweise Inanspruchnahme von Freizeitausgleich. § 8 Abs. 5 TV-L sieht vor, dass die dort genannten Entgeltbestandteile gezahlt werden. Von diesem Auszahlungsprinzip kann nur im Falle eines durch Betriebs-/Dienstvereinbarung eingerichteten Arbeitszeitkontos, § 10 Abs. 1 TV-L, und nur dann abgewichen werden, wenn die Betriebs-/Dienstvereinbarung die Buchung solcher Entgeltbestandteile als Zeitguthaben auf dem Arbeitszeitkonto vorsieht, § 10 Abs. 3 Satz 2 TV-L. Allein der Wunsch des Arbeitnehmers bzw. eine entsprechende Vereinbarung mit ihm ohne dass die genannten tariflichen bzw. betriebs-/dienstvereinbarungsmäßigen Voraussetzungen vorliegen, ist keine ausreichende rechtliche Grundlage, um eine Abgeltung der für die tatsächliche Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft anfallenden Entgeltbestandteile ganz oder teilweise zu legitimieren. Eine entsprechende Öffnungsklausel enthalten weder § § 8 Abs. 5, noch § 10 oder § 21 TV-L. Eine unbewusste Regelungslücke liegt insoweit nicht vor, weil die Tarifvertragsparteien an anderer Stelle (vgl. § 8 Abs. 1 Satz 4 TV-L) ausdrücklich geregelt haben, wann ein Wunsch des Arbeitnehmers zu einer Umwandlung von Vergütungsbestandteilen in Zeit (Faktorisierung) führt, dies aber auch im Falle des § 8 Abs. 1 Satz 4 TV-L von der Einrichtung eines Arbeitszeitkontos abhängig gemacht haben. Aufgrund dieser Gesichtspunkte ist die vorliegende Fallgestaltung auch nicht mit der dem Urteil des BAG vom 17.12.2009 (6 AZR 716/08, AP Nr. 9 zu § 8 TVöD) zugrunde liegenden vergleichbar, da die Tarifvertragsparteien die Frage der Faktorisierung von Rufbereitschaftsentgelten gesehen und einer ausdrücklichen Regelung zugeführt haben, die die Zulässigkeit an das Bestehen eines Arbeitszeitkontos knüpft (vgl. § 8 Abs. 5 Satz 7, § 10 Abs. 3 Satz 2 TV-L).

cc) Diese Regelungen des § 22 Abs. bzw. § 26 Abs. 1 TV-L jeweils in Verbindung mit § 21 TV-L gelten im Arbeitsverhältnis der Parteien, die beiderseitig kraft jeweiliger Verbandszugehörigkeit tarifgebunden sind, nach § 4 Abs. 1 TVG zwingend. Die Vereinbarung eines Freizeitausgleichs statt der in § 8 Abs. 5 TV-L vorgesehenen Zahlung mit ihren Konsequenzen für die Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung ist auch nicht in Anwendung des sog. Günstigkeitsprinzips, § 4 Abs. 3 TVG, zulässig.

Zunächst ist festzuhalten, dass die gesetzliche Regelung es nicht ausreichen lässt, dass eine von tariflichen Vorschriften abweichende Regelung nicht ungünstiger als die tarifliche Regelung ist, sondern eine günstigere Regelung verlangt. Der demnach anzustellende Vergleich ist nach der von der Berufungskammer geteilten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG 20.4.1999 -1 ABR 72/98- EzA Art 9 GG Nr 65) als sog. Sachgruppenvergleich durchzuführen. In Anwendung dieses Maßstabs geht es jedenfalls nicht allein um einen Vergleich des Regelungskomplex „Entgeltfortzahlung“, da hierzu überhaupt keine abweichende einzelvertragliche Regelung getroffen wurde, sondern auch um den Regelungskomplex „Vergütung/Abgeltung von Rufbereitschaft“. Bezüglich beider Regelungskomplexe lässt sich eine Günstigkeit der abweichenden Regelung nicht feststellen. Es lässt sich nicht feststellen, dass ein „Mehr an Freizeit“ gegenüber einem „Mehr an Geld“ als günstigere Regelung angesehen wird, so dass allenfalls eine gleich günstige Regelung vorliegt. Unter Einbeziehung der Konsequenzen für die Entgeltfortzahlung ist eine solche Vereinbarung für den Arbeitnehmer nachteilig, da der Arbeitnehmer eine geringere Entgeltfortzahlung erhielte als im Falle der Auszahlung der Entgeltbestandteile im Rahmen der Rufbereitschaft.

dd) Die Berechnung des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil (1 b bb) der Gründe = Bl. 100-102 d.A.) entspricht den Berechnungsvorgaben in § 21 TV-L und den zugehörigen Protokollnotizen Nr. 1 und 2 und ist nicht zu beanstanden.

ee) Die Beklagte hat die demnach bestehenden Ansprüche auch nicht durch Gewährung von Freizeitausgleich unter Weiterzahlung der Vergütung (teilweise) erfüllt. Die Beklagte hat die im Rahmen des Freizeitausgleichs gewährte Vergütung nicht auf bestehende Entgeltfortzahlungsansprüche geleistet. Eine Erfüllungswirkung unter dem Gesichtspunkt der Annahme an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) liegt ebenfalls nicht vor. Dies würde voraussetzen, dass die Inanspruchnahme von Freizeitausgleich unter Fortzahlung der Vergütung erkennbar für bestimmte Tage des Urlaubs oder der Arbeitsunfähigkeit gewährt worden wäre. Hieran fehlt es.

2. Den Ansprüchen des Klägers steht aber das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium, § 242 BGB ) entgegen.

aa) Die Erhebung des Einwands unzulässiger Rechtsausübung ist auch gegenüber der Geltendmachung tarifvertraglicher Rechte zulässig und wird nicht durch § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG ausgeschlossen (vgl. etwa BAG 17.9.2003 -4 AZR 540/02- EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 169; 9.8.1990 -2 AZR 579/89- EzA § 4 TVG Ausschlussfristen Nr 88). Zwar reicht hierfür nicht aus, dass ein Arbeitnehmer eine von tariflichen Regelungen abweichende Handhabung passiv hinnimmt, vielmehr ist erforderlich, dass durch ein früheres Verhalten beim Arbeitgeber das Vertrauen erweckt wird, tarifliche Ansprüche würden nicht geltend gemacht (BAG 17.9.2003 aaO.).

bb) Unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls ist die Berufungskammer der Auffassung, dass die Voraussetzungen eines widersprüchlichen Verhaltens erfüllt sind. Die Beklagte hat die von ihr praktizierte Regelung, Rufbereitschaftsstunden durch Freizeit auszugleichen nicht einseitig eingeführt, sondern den Beschäftigten, so auch dem Kläger ein Wahlrecht eingeräumt. Sie hat dabei ausweislich des Schreibens an den Kläger vom 25.5.2007 (Bl. 9 d.A.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Regelung „entgegen den tariflichen Bestimmungen“ erfolgt. Dem Kläger wurde also bewusst gemacht, dass es sich um eine vom Tarifvertrag abweichende Regelung handelt. In Kenntnis dessen hat der Kläger einen entsprechenden Antrag gestellt, also nicht nur passiv eine Regelung hingenommen, sondern diese in seinem Arbeitsverhältnis aktiv durch einen entsprechenden Antrag mit herbeigeführt. Er hat diese Regelung nahezu 3 Jahre in Anspruch genommen und hierbei im Rahmen der Entgeltfortzahlung nur eine geringe finanzielle Einbuße erlitten, der aber der Vorteil der gewährten Freizeit gegenüberstand. Wenn er nunmehr die vollständige Einbeziehung der während der Rufbereitschaft anfallenden Entgeltbestandteile in die Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung begehrt, setzt er sich zu seinem eigenen, freiwilligen und ohne Einflussnahme der Beklagten gestellten Antrag und der lange Zeit widerspruchslos praktizierten Handhabung in Widerspruch. Selbst in der Klageschrift hat sich der Kläger „ausdrücklich nicht gegen diese Handhabe“ gewendet.

III.

Auf die Berufung der Beklagten war deshalb das angefochtene Urteil abzuändern, soweit die Beklagte zur Zahlung von 15,88 EUR brutto nebst Zinsen als Entgeltfortzahlung für den 23.2. und 28.4.2010 verurteilt wurde.

B. Berufung des Klägers

I.

Die Berufung des Klägers ist ebenfalls zulässig. Sie ist aufgrund der arbeitsgerichtlichen Berufungszulassung statthaft und wurde ebenfalls form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufungsbegründung ist auch inhaltlich ausreichend. Der Kläger hat sich sowohl mit der vom Arbeitsgericht zum Verständnis der Regelungen der Dienstvereinbarung Nr. 34 geführten Argumentation, als auch mit dem vom Arbeitsgericht angenommenen teilweisen Verfall bestehender Ansprüche argumentativ auseinandergesetzt.

II.

Die Berufung des Klägers hat nur teilweise Erfolg. Sie bleibt ohne Erfolg, soweit der Kläger die Zahlung weitergehender Differenzvergütung in Höhe von zwischen der von der Beklagten gezahlten Entgeltfortzahlung ohne Einbeziehung der in Freizeit genommenen Rufbereitschaftszeiten und dem Entgeltfortzahlungsbetrag, welcher sich bei Berücksichtigung der Rufbereitschaftszeiten ergibt, begehrt (dazu 1.). Sie hat Erfolg, soweit er einen Betrag von 10,89 EUR brutto nebst Zinsen begehrt (erstinstanzlicher Antrag zu 2, dazu unten 2.).

1. Wie bereits oben (II 2) ausgeführt wurde, kann der Kläger im Rahmen der Entgeltfortzahlung nicht die Berücksichtigung der Rufbereitschaftszeiten, die in Freizeit ausgeglichen wurden, verlangen, da den entsprechenden Ansprüchen jedenfalls der von der Beklagten erhobene Einwand widersprüchlichen Verhaltens entgegensteht. Ob weitergehende Ansprüche darüber hinaus in Anwendung der tarifvertraglichen Ausschlussfrist des § 37 TV-L verfallen sind, kann deshalb dahinstehen.

2. Die Berufung hat Erfolg, soweit der Kläger die Zahlung von 10,89 EUR brutto (erstinstanzlicher Antrag zu 2) nebst Zinsen begehrt, die sich für die im Zeitraum 20.2.2007 bis 28.4.2010 angefallenen entgeltfortzahlungspflichtigen Tage gemäß der Aufstellung des Klägers als Anlage zur Berufungsbegründung („Bezifferung des Nachforderungsbetrages zu Punkt 2 (30 %) der Klageschrift“, B. 158 d.A.), dann errechnen, wenn auch für als Rufbereitschaft begonnene Arbeitszeit bei deren Hineinlaufen in die (reguläre) Arbeitszeit nach § 2 der Dienstvereinbarung Nr. 34 für die bis zum Beginn dieser letztgenannten Arbeitszeit der Zeitzuschlag nach § 8 Abs. 5 Satz 5 i.V.m. § 8 Abs. 1 a TV-L zu zahlen ist.

a) Im Gegensatz zur Auffassung des beklagten Landes und des Arbeitsgerichts werden die im Rahmen eines Winterdiensteinsatzes bis zum Beginn der in § 2 b (2) der Dienstvereinbarung Nr. 34 vorgesehenen regulären Arbeitszeit geleisteten Arbeitsstunden innerhalb einer angeordneten Rufbereitschaft und nicht innerhalb der regulären Arbeitszeit geleistet.

aa) Gem. § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-L liegt Rufbereitschaft vor, wenn sich Beschäftigte auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger wurde dienstplanmäßig für Rufbereitschaftsdienste zur Gewährleistung des Winterdienstes eingeteilt. Er hatte auf Anforderung des beklagten Landes den Winterdienst bei Bedarf und je nach Witterungsverhältnissen aufzunehmen.

bb) Durch § 3 a der Dienstvereinbarung Nr. 34 wird keine für den Winterdienst gegenüber der Regelung in § 2 der Dienstvereinbarung abweichende reguläre Arbeitszeit festgelegt. Gegen ein solches Verständnis spricht bereits der Wortlaut der Dienstvereinbarung. Während § 2 ausdrücklich vonregulärer Arbeitszeit spricht und hierzu eine nach Beginn und Ende der Arbeitszeit feststehende Regelung enthält, sieht § 3 Satz 1 ausdrücklich vor, dass die Winterdiensteinsätze aus der Rufbereitschaft heraus organisiert werden. Ausweislich von § 3 a Abs. 3 der Dienstvereinbarung wird beim Winterdienst im Gegensatz zum sog. Kontrolldienst (§ 3 a Abs. 2 Dienstvereinbarung) erst am gleichen Tag entschieden, ob und ab wann ein Einsatz erforderlich ist. § 3 a enthält zudem schon deshalb keine Regelung einer regulären Arbeitszeit, weil bezüglich des Winterdienstes keine feststehende Regelung über den Beginn der dann zu leistenden Arbeitszeit getroffen wird, sondern nur Regelungen dazu, wann die Arbeitszeit –je nach Aufnahme des Winterdienstes beendet werden kann.

Eine angeordnete Rufbereitschaft ändert ihren Charakter als Zeit der Rufbereitschaft nicht je nach dem, ob es zu einer Heranziehung zur Arbeitsleistung kommt und wie lange diese Heranziehung in Anspruch nimmt. Für die entsprechende Regelung in § 15 abs. 6 b BAT war anerkannt, dass die für einen bestimmten Zeitraum angeordnete Rufbereitschaft nicht dadurch suspendiert oder unterbrochen wird, indem der Angestellte während der Rufbereitschaft seine Arbeitsleistung auf einen entsprechenden Abruf des Arbeitgebers hin tatsächlich erbringt. Die Rufbereitschaft beginnt in dem Zeitpunkt, von dem an der Angestellte verpflichtet ist, auf Abruf die Arbeit aufzunehmen. Sie endet zu dem vom Arbeitgeber in der Anordnung im Voraus bestimmten Zeitpunkt. Erst eine solche Anordnung verpflichtet den Angestellten dazu, sich außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufzuhalten und auf gesonderten Abruf hin eine Arbeit aufzunehmen. Sie allein ist Rechtsgrund für die Erbringung einer Arbeitsleistung außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit (BAG 9.10.2003 -6 AZR 512/02- NZA 2004, 393). Daraus folgt, dass im Vorhinein feststehen muss, ob reguläre Arbeitszeit oder aber Rufbereitschaft vorliegt. Die Praxis des beklagten Landes führt aber dazu, dass nicht im Voraus feststeht, ob Rufbereitschaft vorliegt oder nicht, sondern dies erst zum Zeitpunkt des Beginns der regulären Arbeitszeit, also nachträglich ermittelt werden kann.

b) Die in § 8 Abs. 5 Satz 5 TV-L i.V.m. Abs. 1 TV-L vorgesehene Vergütung mit dem Entgelt für Überstunden, d.h. mit einem Zuschlag von 30 %, ist im Rahmen der Ermittlung der Bemessungsgrundlage nach § 21 TV-L zu berücksichtigen. Es handelt sich nicht um zusätzlich gezahltes Entgelt für Überstunden im Sinne des § 21 Satz 3 TV-L, sondern um Entgelt für den Rufbereitschaftsdiensteinsatz. Lediglich hinsichtlich der Höhe dieser Vergütung wird auf das Entgelt für Überstunden abgestellt (vgl. Sponer/Steinherr, TVöD, § 21 TV-L, Anm. 21.4.).

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten resultiert aus der in § 8 Abs. 5 Satz 5 TV-L vorgesehenen Aufrundung der Zeit der Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft einschließlich erforderlicher Wegezeiten auch keine doppelte Vergütung für die Zeit eines Arbeitseinsatzes, der während der Rufbereitschaft begonnen wurde und in die reguläre Arbeitszeit nach § 2 der Dienstvereinbarung Nr. 34 hineinreicht.

Die durch diese Aufrundung bewirkte Erhöhung der Vergütung verfolgt neben den sonstigen zusätzlichen Leistungen nach § 8 Abs. 5 Satz 5 TV-L den Zweck, einen finanziellen Ausgleich für die sich aus der Rufbereitschaft für den Arbeitnehmer ergebenden Einschränkungen und Beeinträchtigungen in seiner arbeitsfreien Zeit (vgl. auch insoweit BAG 9.10.2003, aaO.) herbei zu führen.

d) Der Berechnung der sich ergebenden Ansprüche in der Anlage zur Berufungsbegründung („Bezifferung des Nachforderungsbetrages zu Punkt 2 (30 %) der Klageschrift“, B. 158 d.A.) ist das beklagte Land nicht substantiiert entgegengetreten.

e) Die Ansprüche wegen der in der genannten Aufstellung genannten entgeltfortzahlungspflichtigen Tage sind auch nicht in Anwendung des § 37 Abs. 1 TV-L verfallen. Ausweislich der Email des Herrn T. vom 29.10.2009 (Bl. 148 d.A.) und des von der vom beklagten Land vorgelegten Schreibens des L. vom 12.11.2009 ist auf die Wahrung von Ausschlussfristen seitens des Landes verzichtet worden.

f) Die Geltendmachung der genannten Ansprüche ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Anders als im Rahmen der Gründe zur Berufung des Klägers ausgeführt, hat der Kläger an der Handhabung des beklagten Landes hinsichtlich der Nicht-Berücksichtigung der Rufbereitschaftsdienstvergütung bei Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft, die in die reguläre Arbeitszeit nach § 2 der Dienstvereinbarung Nr. 34 hineinreicht, nicht mitgewirkt bzw. dies beantragt, sondern allenfalls diese von tariflichen Regelungen abweichende Handhabung passiv hingenommen, was -wie ausgeführt- zur Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht ausreicht.

g) Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG.