Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 20. Dez. 2016 - 6 Sa 330/16

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - 10 Ca 82/15 - vom 25. Mai 2015 abgeändert und es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 2014 nicht aufgelöst worden ist.

II. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Beklagte.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung.

Der bei Kündigungsausspruch 39 Jahre alte Kläger wurde von der Beklagten, die Selbstbedienungswarenhäuser mit weit mehr als 10 Arbeitnehmern betreibt, zum 02. Oktober 2010 gemäß § 1 des Arbeitsvertrages vom 30. September 2008 (Bl. 59 ff. d. A., im Folgenden: AV) „im Bereich bzw. als Verkauf/Kasse“ eingestellt. Der Kläger war bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt 16 Stunden überwiegend im Bereich Leergutannahme eingesetzt, wobei seine tägliche Arbeitszeit - ohne dass hierzu eine arbeitsvertragliche Regelung bestanden hätte - regelmäßig vier Stunden pro Tag nicht überstieg. Ob der Kläger zuvor auch andere Tätigkeiten verrichtet hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Kläger war im Jahr 2012 an 164 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. 2013 fehlte er an 224 Tagen wegen Arbeitsunfähigkeit. Auch im Jahr 2014 erkrankte der Kläger an 123 Tagen und damit mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig. Wegen der Lage der Fehlzeiten im Einzelnen wird auf die Fehlzeitenübersichten des Klägers für die Jahre 2012 bis 2014 (Bl. 38 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Kläger legte der Beklagten eine fachärztliche Bescheinigung seines behandelnden Facharztes für Neurochirurgie vom 08. Mai 2013 vor, in der mitgeteilt wurde, aus medizinischen Gründen sei körperliche Arbeit mit Belastung über 6 kg nicht möglich, eine Umbesetzung vom Getränkehandel in eine entsprechend andere Abteilung mit wirbelsäulengünstiger Arbeitsstruktur sei medizinisch dringend indiziert. Eine weitere Bescheinigung desselben Arztes vom 09. April 2014 wiederholt die Mitteilung, jedoch unter gleichzeitiger Einschränkung der maximalen Arbeitszeit auf vier Stunden täglich. Ein betriebliches Eingliederungsmanagement wurde nicht durchgeführt.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 ordentlich zum 28. Februar 2015. Nach erstinstanzlich durchgeführter Beweisaufnahme ist zwischen den Parteien im Berufungsverfahren nicht mehr streitig, dass das Kündigungsschreiben von zwei Mitarbeitern der Beklagten am 31. Dezember 2014 gegen 12.30 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen worden ist.

Der Kläger hat am 09. Januar 2015 beim Arbeitsgericht Koblenz Kündigungsschutzklage erhoben.

Er hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, das Kündigungsschreiben sei ihm erst bei der Leerung seines Briefkastens am 02. Januar 2015 zugegangen, da es am 31. Dezember 2014 nicht innerhalb der üblichen Zustellzeit in seinem Bezirk bis 10.30 Uhr eingeworfen worden und damit auch bei der regelmäßigen Leerung seines Briefkastens gegen 11.00 Uhr noch nicht auffindbar gewesen sei. Die Kündigung sei mangels negativer Gesundheitsprognose unwirksam, da er wieder arbeitsfähig geschrieben sei und die ärztlich attestierten Einschränkungen nicht mehr vorlägen (Zeugnis seines namentlich benannten behandelnden Arztes). Er könne sowohl in der Leergutabteilung, als auch - wie im Rahmen des früher schon bis 30. Juni 2008 mit der Beklagten bestandenen Arbeitsverhältnisses - im Wareneingang, der Warenauffüllung und -einräumung, an der Kasse, im Backshop oder an der Bedienungstheke arbeiten und schwere Lasten problemlos mit einem bereitgestellten Hubwagen transportieren. Dauerbelastungen, die er nicht erbringen könne, bestünden jedenfalls nicht, zumal er seit Beginn seiner Tätigkeit auch in anderen Abteilungen beschäftigt gewesen sei. Die schweren Waren verblieben an der Kasse regelmäßig im Einkaufswagen, die Gewichtsangaben zu den Kartons würden vorsorglich bestritten, zumal es auch technische Hilfsmittel gebe. Die Beklagte habe auch keine betrieblichen Beeinträchtigungen dargelegt. Im Hinblick auf seine Fortsetzungserkrankung dürfe lediglich zutreffend sein, dass die Beklagte Entgeltfortzahlung für sechs Wochen geleistet habe, nicht jedoch in sämtlichen in den von ihr vorgelegten Fehlzeitenübersichten mit „LFZ“ gekennzeichneten Zeiträumen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 2014 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen vorgetragen, der Kündigung lägen krankheitsbedingte Gründe zugrunde. Bereits aus den jenseits der sechs Wochen Lohnfortzahlungsgrenze liegenden Fehlzeiten der Vergangenheit (53,9 % der Arbeitszeit in 2012, mehr als 80 % in 2013, 40,73 % in 2014) werde die Beeinträchtigung betrieblicher Belange deutlich. Auch den Bescheinigungen des behandelnden Arztes sei zu entnehmen, dass auch in Zukunft mit nicht unerheblichen Fehlzeiten des seit Beginn 2008 in der Leergutabteilung beschäftigten Klägers zu rechnen sei. Der von den ärztlichen Attesten geforderte Einsatz des Klägers ohne Bewegung von Gewichten mit mehr als 6 kg sei nicht möglich. Die Leergutsäcke wögen 17 kg. In der Warenverräumung führten die Paletten mit einem Gewicht von ca. 400 kg trotz zur Verfügung stehender Hubwagen zu einer Rückenbelastung, zumal die Waren mit einem Gewicht von mehr als 6 kg (Karton H-Milch: 12,9 kg; Kartonage Spülmittel: 7,3, kg; Kartonage Öl: 15 kg, Kartonage Salz 13 kg, Karton Bananen: 19 kg) verräumt werden müssten. Im Backbereich gebe es keine freien Stellen und auch das Ziehen der entsprechenden Paletten mit Hubwagen sei eine Belastung für den Körper, wobei die im Vorbereitungsraum aufzustapelnden Brötchenkartons mehr als 6 kg wögen und auch die Verräumung in den 2 m hohen Vorbereitungswagen dem Kläger körperlich nicht möglich sei. Gleiches gelte für den Wareneingang. Eine sitzende Tätigkeit an der Kasse sei angesichts der eintretenden Belastung für den Stütz- und Bewegungsapparat nicht wirbelsäulengünstig, zumal auch Kassenmitarbeiter regelmäßig Gewichte von mehr als 6 kg aufs Band heben müssten. Eine Tätigkeit an den Bedienungstheken bringe ebenfalls erhebliche körperliche Belastungen durch ständiges Heben und Strecken im Bereich der abgepackten Fleischwaren in mehr als 6 kg schwere Kisten mit sich. Im Übrigen sei festzuhalten, dass ihre Mitarbeiter mit Ausnahme des Leergutbereichs im Bedarfsfalle flexibel eingesetzt würden und gerade in Spitzenzeiten wie Urlaub oder Krankheit eine Planung „um den Kläger herum“ nicht vorgenommen werden könne.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 25. Mai 2016 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen angeführt, die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis fristgerecht beendet. Eine negative Zukunftsprognose liege vor, da den in der Vergangenheit aufgetretenen hohen Fehlzeiten seit 2012 eine hohe Indizwirkung für weitere Fehlzeiten in der Zukunft zukomme und der Kläger diese Prognose nicht entkräftet habe, da er die behauptete Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit nicht positiv und substantiiert dargelegt und bewiesen habe. Die bloße nicht zeitlich zugeordnete Behauptung, wieder arbeitsfähig geschrieben zu sein ohne Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung genüge nicht. Die Kündigung scheitere auch nicht am unterlassen betrieblichen Eingliederungsmanagement, da bei der Beklagten in keiner Abteilung ein leidensgerechter Arbeitsplatz existiere, zumal sie eine flexible Einsetzbarkeit der Arbeitnehmer voraussetze, die beim Kläger nicht gegeben sei. Die betrieblichen Beeinträchtigungen seien bereits wegen der erheblichen Fehlzeiten der Vergangenheit mit Indizwirkung gegeben und die Kündigung sei auch nicht unverhältnismäßig. Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf Bl. 145 ff. d. A. Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen das seinem damaligen Prozessbevollmächtigten am 08. Juli 2016 zugestellte Urteil mit am 04. August 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 08. August 2016, bei Gericht eingegangen am 29. August 2016 begründet.

Der Kläger macht zur Begründung seiner Berufung nach Maßgabe seiner Berufungsbegründungsschrift vom 08. August 2016 und seines Schriftsatzes vom 14. November 2016, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 175 ff. und Bl. 200 ff. d. A.), zweitinstanzlich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen geltend,

er habe bereits mit der Einreichung der Kündigungsschutzklage gezeigt, dass er willens und in der Lage zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung sei. Betriebliche Beeinträchtigungen habe es offensichtlich nicht gegeben. Da er ohnehin nur vier Stunden pro Tag gearbeitet habe, sei eine Forderung aus dem Attest erfüllt. Die Kassentätigkeit, für die er ausweislich des Arbeitsvertrages eingestellt worden sei, erfordere überhaupt keine Kraftanstrengung. Seine Arbeit werde zudem mit einem Hubwagen, einer sog. „Ameise“ unterstützt. Er habe für seine Behauptung, dass die ärztlich attestierten Einschränkungen nicht mehr vorlägen, Beweis angeboten. Die Kündigung sei auch nicht bereits zum 28. Februar 2015 wirksam. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer hat der Kläger erklärt, die letzten beiden Monate im Jahr 2014 sei er krank gewesen, weil er im Oktober privat eine Auseinandersetzung gehabt habe, bei der er mit einer Flasche im Gesicht verletzt worden, eine Verletzung am Bein davongetragen habe und ihm eine Zahn ausgeschlagen worden sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 2014 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das vom Kläger angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung vom 06. Oktober 2016, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 193 ff. d. A.) und trägt zweitinstanzlich unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen vor,

das Arbeitsgericht habe die Kündigung, die auf eine langandauernde Erkrankung des Klägers gestützt werde, zu Recht als wirksam betrachtet. Die Erhebung der Kündigungsschutzklage sei für die Darlegung, dass er keine körperlichen Einschränkungen mehr habe, nicht ausreichend. Betriebliche Beeinträchtigungen seien nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wegen der erheblichen Fehlzeiten nicht erforderlich. Dass mit weiteren Fehlzeiten auch für die Dauer von mindestens 24 Monaten zu rechnen gewesen sei, ergebe sich ebenfalls aus den Fehlzeiten der Vergangenheit. Die Durchführung eines BEM sei entbehrlich gewesen, da die Einschränkungen des Klägers seine Tätigkeit an seinem Arbeitsplatz und an anderen Arbeitsplätzen ausschlössen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 20. Dezember 2016 Bezug genommen.

A

Die zulässige Berufung des Klägers ist auch in der Sache erfolgreich.

I. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, wurde vom Kläger nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 08. Juli 2016 mit am 04. August 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag form- und fristgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 519 ZPO) und mit Schriftsatz vom 08. August 2016, bei Gericht eingegangen am 29. August 2016 rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 ZPO).

II. Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsgericht hat die vom Kläger fristgerecht nach § 4 Satz 1 KSchG binnen drei Wochen erhobene Kündigungsschutzklage zu Unrecht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche, krankheitsbedingte Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 2014 nicht beendet worden, da sie nach § 1 Abs. 2 KSchG, der aufgrund Betriebsgröße und Beschäftigungsdauer des Klägers nach §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG Anwendung findet, sozial ungerechtfertigt ist. Auf die Berufung des Klägers war das erstinstanzliche Urteil wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern.

1. Die krankheitsbedingte Kündigung der Beklagten ist bereits unwirksam, weil es an einer negativen Zukunftsprognose iSd. § 1 Abs. 2 KSchG fehlt. Dies gilt sowohl im Hinblick auf eine Kündigung wegen lang anhaltender Erkrankung des Klägers, auf die die Beklagte sich ausweislich ihrer Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer stützt, als auch dann, wenn man unterstellt, dass die Kündigung - hilfsweise - wegen häufiger Kurzerkrankungen ausgesprochen werden sollte.

1.1. Die Kündigung ist nicht iSd. § 1 Abs. 2 KSchG wegen lang anhaltender Erkrankung sozial gerechtfertigt. Es fehlt bereits an einer negativen Zukunftsprognose bezüglich des Gesundheitszustandes des Klägers.

1.1.1. Die Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung, die auf eine lang anhaltende Erkrankung gestützt wird, ist in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst - erste Stufe - ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustands des erkrankten Arbeitnehmers erforderlich. Bezogen auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen ferner - zweite Stufe - zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Schließlich muss - dritte Stufe - eine vorzunehmende Interessenabwägung ergeben, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 13, 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 11; 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27 ff. mwN, jeweils zitiert nach juris). Eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes des erkrankten Arbeitnehmers liegt vor, wenn - abgestellt auf den Kündigungszeitpunkt und die bisher ausgeübte Tätigkeit - objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis einer weiteren, längeren Erkrankung rechtfertigen. Liegt - bereits - eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor, ist eine negative Prognose hinsichtlich des voraussichtlichen Gesundheitszustandes indiziert. Steht fest, dass der Arbeitnehmer die (vertraglich) geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann oder ist die Wiederherstellung seiner Arbeitskraft völlig ungewiss, ist eine solche negative Prognose gerechtfertigt (vgl. insgesamt BAG 12. Juli 2007 - 2 AZR 716/06 - Rn. 27 mwN, zitiert nach juris). Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG 30. September 2009 - 2 AZR 88/09 - Rn. 23, zitiert nach juris).

1.1.2. Gemessen hieran rechtfertigen die Fehlzeiten des Klägers in der Vergangenheit zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits keine negative Gesundheitsprognose dahingehend, dass der Kläger dauerhaft oder zumindest für die nächsten 24 Monate nicht in der Lage sein wird, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die Fehlzeiten des Klägers bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aus den Jahren 2012 bis 2014, auf die die Beklagte ihre negative Gesundheitsprognose stützt, ergeben sich aus den zur Akte gereichten Fehlzeitenübersichten (Bl. 38 ff. d. A.). Selbst wenn man danach davon ausgeht, dass der Kläger ab Juli 2012 bis März 2013 und von Mitte Mai 2013 bis einschließlich Ende 2013 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war und man zudem die Behauptung der Beklagten als zutreffend unterstellt, dass in diesem Zeitraum die lang andauernde Erkrankung einzig auf orthopädische Wirbelsäulenprobleme des Klägers zurückzuführen war, war der Kläger zwar auch im sich anschließenden Jahr 2014 arbeitsunfähig, jedoch nicht mehr lang anhaltend arbeitsunfähig erkrankt. Nach der Fehlzeitenübersicht 2014 hat der Kläger im Januar 2014 (lediglich) an sieben - mit „LFZ“ markierten - Tagen wegen Arbeitsunfähigkeit gefehlt, im April 2014 an drei Tagen und im Mai 2014 an nein Tagen (jeweils markiert mit „K“), im Juni 2014 an 15 Tagen, im Juli 2014 an 18 Tagen und im September 2014 an 17 Tagen. In den Monaten Februar, März und August 2014, sowie überwiegend im Oktober 2014 hat der Kläger nicht wegen Arbeitsunfähigkeit gefehlt. Auch wenn der Kläger ab Ende Oktober 2014 (drei Tage Arbeitsunfähigkeit) bis zum Zugang der Kündigung Ende Dezember 2014 wieder durchgehend arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist, so hat er in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer erklärt, dass diese Fehlzeit in keinerlei Zusammenhang mit seinen orthopädischen Problemen stand, sondern auf eine private Auseinandersetzung im Oktober zurückging, bei der er mit einer Flasche im Gesicht verletzt wurde, eine Verletzung am Bein davongetragen hat und ihm ein Zahn ausgeschlagen worden ist. Nach den Mitteilungen des Klägers und seiner im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer anwesenden Lebensgefährtin waren die Vertreter der Beklagten im Beschäftigungsbetrieb über die Ursache des krankheitsbedingten Ausfalls des Klägers informiert. Diesem Sachvortrag ist die Beklagte nicht entgegengetreten, so dass er für die Berufungskammer als nach §§ 138 Abs. 2, 3 ZPO zugestanden zu werten war. Da diese Krankheit des Klägers damit eine gänzlich andere und im Übrigen auch nicht auf Dauer angelegte Ursache hatte als die lang anhaltenden Krankheitszeiten aus den Jahren 2012/2013, bei denen bereits vom Umfang her in 2014 eine Besserung eingetreten war, war für die Berufungskammer jedenfalls nicht ersichtlich, warum bei Zugang der Kündigung (noch) damit zu rechnen gewesen sein sollte, dass der Kläger dauerhaft außerstande sein soll, seine Arbeitsleistung zu erbringen oder zumindest in den nächsten 24 Monaten arbeitsunfähig erkrankt sein soll. Allein die ärztliche Bescheinigung vom (zuletzt) 09. April 2014, nach der der Kläger maximal 4 Stunden pro Arbeitstag arbeiten und nicht mit mehr als 6 kg belastet werden soll, rechtfertigt eine solche Prognose jedenfalls nicht, weil der Kläger, dessen maximale arbeitstägliche Arbeitszeit ohnehin vier Stunden nicht überschritt, auch nach deren Vorlage noch für die Beklagte gearbeitet hat, ohne arbeitsunfähig zu erkranken. Zumindest im Jahr 2014 hat sich die gesundheitliche Situation des Klägers in Bezug auf seine orthopädischen Beschwerden im Vergleich zum Vorjahr insoweit gebessert, als sich Krankheits- und Arbeitsphasen abgewechselt haben. Da zudem offensichtlich verschiedene Krankheitsbilder vorlagen und eine lang anhaltende Erkrankung wegen der orthopädischen Probleme des Klägers in der unmittelbaren Vergangenheit nicht mehr vorlag, ist der Tatbestand einer lang anhaltenden Erkrankung damit nach Auffassung der Berufungskammer jedenfalls nicht gegeben (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 15; vgl. auch BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 -Rn. 14, zitiert nach juris).

1.2. Anhand der Fehlzeiten des Klägers vermag die Berufungskammer auch nicht von einer negativen Gesundheitsprognose wegen häufiger Kurzerkrankungen iSd. § 1 Abs. 2 KSchG auszugehen.

1.2.1. Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial rechtfertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen - erste Stufe (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 16, mwN, zitiert nach juris). Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 17, mwN, aaO). Die prognostizierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes - zweite Stufe - festzustellen ist. Diese Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten liegen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber gleichwohl hingenommen werden müssen (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 16, mwN, zitiert nach juris).

1.2.2. Nach diesen Grundsätzen rechtfertigen die Fehlzeiten des Klägers aus den vergangenen Jahren nicht die Annahme, dass er in den Folgejahren jährlich unter mehreren (Kurz-) Erkrankungen leiden wird. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Kläger in den Jahren 2012 bis 2013 langfristig erkrankt war und lediglich im Jahr 2014 mehrere Perioden von kürzeren Erkrankungen aufgetreten sind. Allein dieser Zeitraum vermag eine solide Prognose für die kommenden Jahre nicht zu stützen. Dass die Berufungskammer darüber hinaus dem insoweit ausschließlich auf die Fehlzeitenübersichten verweisenden Sachvortrag der Beklagten gerade angesichts der Langzeiterkrankung des Klägers und der wechselnden Abkürzungen für Fehltage in den vorgelegten Übersichten schwerlich zu entnehmen vermochte, dass die Beklagte in den vergangenen Jahren mehr als sechs Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geleistet hat und damit von betrieblichen Beeinträchtigungen auszugehen ist, konnte dahinstehen.

2. Ungeachtet dessen ist die Kündigung vom 19. Dezember 2014 selbst bei unterstellter negativer Zukunftsprognose auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil sie unverhältnismäßig ist. Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass ihr mildere Mittel als der Kündigungsausspruch zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten nicht zur Verfügung standen.

2.1. Eine Kündigung ist nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung erforderlich ist. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen gehört deshalb das Fehlen angemessener milderer Mittel zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten (vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 24; vgl. auch BAG 19. April 2007 - 2 AZR 239/06 - Rn. 24, jeweils zitiert nach juris). Mildere Mittel in diesem Sinne sind insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 24, aaO; vgl. auch BAG 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 29 mwN, zitiert nach juris). Dies schließt in Krankheitsfällen die Verpflichtung des Arbeitgebers ein, einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts „freizumachen“. Scheidet eine Umsetzungsmöglichkeit aus, kann sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch eine Änderungskündigung - und sei es mit dem Ziel einer Weiterbeschäftigung zu schlechteren Arbeitsbedingungen - als vorrangig erweisen (vgl. insgesamt BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 14, mwN, zitiert nach juris).

2.2. Der Arbeitgeber trägt für die Umstände, die nach § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung bedingen, die Darlegungs- und Beweislast (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Das gilt auch für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 18; 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 25, aaO). Hat der Arbeitgeber entgegen den Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX ein bEM unterlassen, kann dies zu einer Erweiterung seiner Darlegungslast führen(BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 20, zitiert nach juris). Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Das bEM ist auch nicht selbst ein milderes Mittel gegenüber der Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist aber kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert vielmehr den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe eines bEM können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wie zB die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen, ggf. durch Umsetzungen „freizumachenden“ Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 38; 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34, zitiert nach juris). Nur wenn auch die Durchführung des bEM keine positiven Ergebnisse hätte zeitigen können, ist sein Fehlen unschädlich. Um darzutun, dass die Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihm keine milderen Mittel zur Überwindung der krankheitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als die Beendigungskündigung offenstanden, muss der Arbeitgeber die objektive Nutzlosigkeit des bEM darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum also ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 39; 20. März 2014 - 2 AZR 565/12 - Rn. 34, aaO). Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 2 AZR 565/14 - Rn. 28; vgl. BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 22 mwN; 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 40, zitiert nach juris).

2.3. Ausgehend hiervon ist die Beklagte der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf das Fehlen milderer Mittel zur Vermeidung des Kündigungsausspruchs nicht nachgekommen.

2.3.1 Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Durchführung eines bEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX lagen im Kündigungszeitpunkt vor, da der Kläger unstreitig innerhalb eines Jahres vor Kündigungsausspruch länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig war. Es war deshalb Sache der Beklagten, die entsprechende Initiative zu ergreifen (BAG 20. November 2014 - 2 AZR 664/13 - Rn. 38; 20. November 2014 - 2 AZR 755/13 - Rn. 31; 24. März 2011 - 2 AZR 170/10 - Rn. 23). Dies hat die Beklagte unstreitig nicht getan.

2.3.2. Die Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, dass ein bEM objektiv nutzlos war. Da denkbar ist, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht und Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten Erfolg gehabt hätten, erweist sich der Ausspruch der Kündigung als „vorschnell“ und damit unverhältnismäßig. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten noch annimmt, dass ein weiterer unveränderter Einsatz des Klägers auf seinem unstreitig letzten Arbeitsplatz in der Leergutannahme weiter zu hohen Fehlzeiten geführt hätte, hat die Beklagte schon nicht vorgetragen, aus welchen Gründen eine leidensgerechte Anpassung oder Veränderung nicht möglich gewesen ist. Auch wenn die zu transportierenden Leergutsäcke - vom Kläger bestritten - 17 kg und damit mehr als die in den ärztlichen Bescheinigungen angegebenen 6 kg wiegen sollten, ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger mit Hilfe eines Hubwagens oder sonstiger Hilfsmittel in die Lage versetzt werden kann, trotz orthopädischer Einschränkungen ohne gesundheitliche Gefährdung in der Leergutannahme zu arbeiten, zumal er vor Kündigungsausspruch unstreitig ohnehin nicht mehr als vier Stunden arbeitstäglich und damit innerhalb des ärztlich gesetzten Zeitrahmens eingesetzt worden ist. Unterstellt man, dass der Arbeitsplatz in der Leergutannahme nicht leidensgerecht ausgestaltet werden könnte, war für die Berufungskammer anhand des Vortrags der Beklagten jedenfalls nicht ersichtlich, warum der Kläger, der ausweislich seines Arbeitsvertrags als Mitarbeiter im Bereich „Verkauf/Kasse“ eingestellt und damit vielseitig einsetzbar ist, nicht in anderen Abteilungen ohne Gesundheitsgefährdung beschäftigt werden kann. Die Beklagte hat sich bei sämtlichen Arbeitsplätzen darauf beschränkt, darzustellen, aus welchen Gründen deren aktuelle Ausgestaltung eine Beschäftigung des Klägers nicht zulässt, ohne darauf einzugehen, ob Veränderungen denkbar sind, die - unterstellt - fortbestehenden orthopädischen Beeinträchtigungen Rechnung tragen können. Wenn die Beklagte sich darauf beruft, in den Abteilungen Warenverräumung, Wareneingang und Backbereich seien Kartonagen von mehr als 6 kg zu heben, erschloss sich der Berufungskammer in Ermangelung weiterer Angaben beispielsweise bereits nicht, warum die Arbeit ausschließlich mit vollen Kartonagen zu verrichten ist und ein zumindest teilweises „Auspacken“ der Ware vor Verräumung vollständig ausscheidet. Dass an den Bedienungstheken (Wurst, Käse) ebenfalls überwiegend Gebinde mit mehr als 6 kg Gewicht zu heben sein sollen, vermochte die Berufungskammer der allgemeinen Lebenserfahrung nach jedenfalls genauso wenig nachzuvollziehen wie den Vortrag der Beklagten, während einer Tätigkeit an der Kasse sei der Kläger verpflichtet, regelmäßig mehr als 6 kg zu heben. Der Kläger hat im Berufungsverfahren zu Recht darauf hingewiesen, dass in der Regel Kunden die Ware an der Kasse auflegen und bei schweren Gegenständen wie beispielsweise Milchkartonpackungen bisweilen auch nur ein exemplarisch einzuscannendes Teil auf das Band legen. Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, sie könne die Arbeit nicht „um den Kläger herumplanen“ übersieht sie, dass sie verpflichtet ist, Arbeitsplätze soweit möglich kraft Ausübung ihres Direktionsrechts für den Kläger betrieblich leidensgerecht umzugestalten bzw. freizumachen. Dafür, dass eine solche Maßnahme einerseits auf Grund der betrieblichen Strukturen und Abläufe überhaupt nicht möglich oder nur mit großen Schwierigkeiten umsetzbar wäre oder andererseits keinen Erfolg für eine leidensgerechte Weiterbeschäftigung des Klägers hätte, hat die Beklagte nichts dargetan. Im Übrigen ist angesichts der Vielzahl möglicher Einsatzabteilungen des Klägers dessen flexibler Einsatz auch bei leidensgerechter Anpassung seiner Beschäftigung nicht ausgeschlossen.

B

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Gründe die eine Zulassung der Revision iSd § 72 Abs. 2 ArbGG veranlasst hätten, bestehen nicht.