Landesarbeitsgericht Hamburg Urteil, 07. Sept. 2016 - 6 Sa 25/16

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts vom 24. Februar 2016 – Az. 16 Ca 257/15 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.

Bei der Beklagten handelt sich um eine staatliche L.-Gesellschaft, deren Alleingesellschafterin die Freie und Hansestadt Hamburg ist. Im Betrieb der Beklagten sind ca. 100 Arbeitnehmer beschäftigt.

Der Kläger absolvierte vom 1. August 1987 bis zum 6. Juli 1990 bei der Beklagten eine Ausbildung zum Bürokaufmann. Seit dem 7. Juli 1990 besteht zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Das durchschnittliche monatliche Bruttoeinkommen des Klägers beträgt € 6.666,75.

Ab Dezember 1995 übernahm der Kläger die selbstständige Betreuung mehrerer Produkte als Produktmanager. Im Juli 1997 wurde ihm zunächst die Abwesenheitsvertretung, im Januar 2000 dann die Stellvertretung des damaligen Abteilungsleiters Marketing und Vertrieb übertragen. Anfang Januar 2003 übernahm er zusätzlich die Leitung des Fachbereichs Produktmanagement. Im Jahr 2006 betreute er im Rahmen eines Patenmodells für neue Mitarbeiter den neu eingestellten Fachbereichsleiter Vertrieb Herrn W.. Nach Aufspaltung der Abteilung Marketing und Vertrieb in die Abteilungen Marketing einerseits und Vertrieb andererseits ab Januar 2007 übernahm der Kläger die Position des Leiters Marketing mit den Fachbereichen Produktmanagement und Kundenservice. Mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 wurde er zum Abteilungsleiter Marketing befördert. Dies wurde ihm mit Schreiben der Beklagten vom 19. Dezember 2008 bestätigt, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Anlage K 5, Bl. 9 d.A.). Zugleich war der Kläger von Januar 2007 bis einschließlich Dezember 2013 ständiger Vertreter des Abteilungsleiters Vertrieb. Angaben zur beruflichen Entwicklung des Klägers finden sich auch im Zwischenzeugnis vom 31. Juli 2009. Für den Inhalt des Zwischenzeugnisses wird auf die Anlage K 11, Bl. 65 ff. d.A. Bezug genommen.

Während seiner Tätigkeit für die Beklagte absolvierte der Kläger eine dreijährige berufsbegleitende Weiterbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an der Beruflichen Schule für Wirtschaft Hamburg-1. Zu dieser Weiterbildung enthält der Internetauftritt der Schule (Anlage K 12, Bl. 115 d.A.) u a. folgende Angaben:

„...Die dreijährige Weiterbildung zum / zur Staatlich gepr. Betriebswirt/in ist praxisnäher und weniger theoretisch als das Studium an einer Hochschule, ist aber nach dem deutschen Qualifikationsrahmen (DQR) auf der Niveaustufe 6 dem Bachelor gleichgestellt.

Im Vergleich zum/zur IHK-Betriebswirt/in ist die dreijährige Weiterbildung zum/zur Staatl. Gepr. Betriebswirt/in wesentlich umfangreicher (Regelstundenzeit 2.400). Sie ist von Anfang an branchen- und funktionsübergreifend angelegt, und sie endet mit einer staatlichen Prüfung. ...“

Bei der Beklagten werden drei Vertriebswege unterschieden: das Abonnement, das Internet und der stationäre Handel (Annahmestellen). Hierbei werden das Abonnement und das Internet unter dem Begriff „Direktmarketing“ zusammengefasst. In der Vergangenheit war der Kläger als Abteilungsleiter Marketing für diese beiden Vertriebswege zuständig, die insgesamt rund 15 % des Umsatzes erwirtschaften. Für den terrestrischen Vertrieb über die L.-Annahmestellen (85 % des Umsatzes) war der Abteilungsleiter Vertrieb Herr B. verantwortlich. An Schulungen und Vorträgen für die Betreiber von Annahmestellen wirkte der Kläger während seiner Tätigkeit als Abteilungsleiter Marketing mit. Auch in die Planung, Durchführung und Nachbereitung von Verkaufswettbewerben einschließlich der Begleitung der Annahmestellen war er eingebunden.

Für eine detaillierte Darstellung der Aufgaben, die dem Kläger als Abteilungsleiter Marketing und Herrn B. als Abteilungsleiter Vertrieb zugewiesen waren, wird auf die von der Beklagten verfassten Stellenbeschreibungen (Abteilungsleiter Marketing: Anlage B 14, Bl. 245 ff. d.A.; Abteilungsleiter Vertrieb: Anlage B 15, Bl. 248 ff. d.A.) verwiesen.

Anfang des Jahres 2015 beauftragte die Beklagte die Unternehmens- und Personalberatung S. damit, Analysen der Annahmestellen-Verwaltung und des Kundenservices zu spezifischen Prozess- und Strukturfragestellungen vorzunehmen. Dabei zeigten sich Probleme in den Arbeitsprozessen, insbesondere in der Kommunikation zwischen der Vertriebsabteilung und der Marketingabteilung. Dies führte dazu, dass die Unternehmensberatung am 10. April 2015 beauftragt wurde, auch die Aufbau- und Ablauforganisation der Abteilungen Marketing und Vertrieb mit einer Schnittstellenanalyse zu überprüfen. Der Aufbau der Geschäftsbereiche Marketing und Vertrieb zum damaligen Zeitpunkt ergibt sich aus dem in der Berufungsinstanz eingereichten Organigramm in der Anlage B 8 (Bl. 235 d.A.), auf das verwiesen wird. Danach waren die beiden Abteilungen lediglich durch den gemeinsamen Berichtsweg zum Geschäftsführer der Beklagten Herrn M1 verklammert. In der Marketingabteilung, die der Kläger leitete, gab es fünf Teams, von denen zwei durch einen Teamleiter geleitet wurden, während die beiden anderen direkt vom Kläger geführt wurden. In der Vertriebsabteilung gab es keine Teamleiter. Hier wurden alle Mitarbeiter direkt vom Vertriebsleiter Herrn B. geführt.

Das Gutachten der Unternehmensberatung kam bei der Analyse der Ablauforganisation u. a. zu dem Vorschlag, das Marketing und die Vertriebsleitung zu einer Abteilung unter der Führung eines in beiden Bereichen erfahrenen Bereichsleiters zusammenzuführen und empfahl folgende „Soll-Strategie L. GmbH“ (siehe auch Anlage B 10, Bl. 237 d.A.):

„Die Eckpunkte der L. Go-to-Market Strategieempfehlung:

- konsequente Ausrichtung der Got-to-market-Organisation auf Kunden, bzw. den Vertriebskanal zum Kunden
- Verschlankung der Schnittstellen zum Kunden, bzw. zu den Vertriebskanälen
- Zusammenführung der administrativen und konzeptionellen Funktionen zu zwei integrierten Fachbereichen
- Bildung von 2 Fachbereichen für die vertriebliche Betreuung der Vertriebskanäle / der entsprechenden L.-Endkunden
- Zusammenführung der Marketing und Vertriebsleitung zu einer Abteilung unter der Führung eines in beiden Bereichen erfahrenen Bereichsleiters
- Integration der Betreuung der gewerblichen (Online-) L.-Anbieter in die neue Abteilungsstruktur ermöglicht die holistische Abdeckung aller Vertriebskanäle aus einer Hand
- Herauslösung der Pressearbeit und Sportförderung aus der operativen Marketing & Vertriebsabteilung, direkte Anbindung der Unternehmenskommunikation/ Sportförderung an die zuständige Geschäftsführung.“

In seiner Management-Zusammenfassung kann das Gutachten u.a. zu folgenden Empfehlungen:

„...

- „Die Zusammenführung der go-to-market-Organisation zu 4 Fachbereichen unter einer Leitung (2 direkt am Absatzkanal orientierte Fachbereiche, 1 strategischer Fachbereich, 1 administrativer/unterstützender Fachbereich) folgt dabei am besten der Ausrichtung auf die Kunden und die Absatzkanäle.
- Die neu zu schaffende Position des Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb gilt es konsequent nach definierten Kriterien zu besetzen (weitreichende Erfahrung in beiden Fachbereichen, integrativer Denk- und Arbeitsansatz, strategische Grundausrichtung, Prozess-und Steuerungserfahrung, Management-by-objectives Führungsansatz mit Delegationsstärke)

...“

Für die weiteren Einzelheiten der Management-Zusammenfassung wird auf die Anlage B 11 (B. 238 f. d.A.) verwiesen.

Die Unternehmensberatung entwickelte für die Beklagte das Anforderungsprofil für die neue Abteilungsleitungsposition Marketing & Vertrieb; auf die Anlage B 4, Bl. 97 ff. d.A. wird verwiesen. Dieses Anforderungsprofil umfasst folgende Punkte:

- „Erfolgreich abgeschlossenes betriebswirtschaftliches Studium, vorzugsweise mit den Schwerpunkten Vertrieb/Marketing
- Mehrjährige Berufserfahrung im operativen und strategischen Marketing, nachweisliche Erfolge in der Markenentwicklung
- Mehrjährige Berufserfahrung im Vertrieb idealerweise im Bereich FMCG bzw. Convenience/Impulse
- Mehrjährige fachliche und disziplinarische Führungserfahrung sowohl im Marketing als auch im Vertrieb
- Umsetzungsstärke, Kreativität sowie ausgeprägte analytische Fähigkeiten
- Kommunikative Persönlichkeit mit integrativem Denkansatz mit Prozess- und Steuerungserfahrung in konzeptionellen und operativen Themen
- Sehr gute Englischkenntnisse
- Sehr gute Kenntnisse des MS Office Pakets“.

Die Geschäftsführer der Beklagten trafen auf Grundlage der Analyse und der Empfehlungen des Gutachtens die unternehmerische Entscheidung zu einer Neuorganisation. In der Sitzung des Aufsichtsrats am 22. Juni 2015, an der der Betriebsratsvorsitzende Herr M. B. als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat teilnahm, wurde die Umsetzung des Organisationskonzepts beschlossen und die Geschäftsführung u.a. ermächtigt, die Neueinstellung eines Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb vorzunehmen. Für die entsprechende Beschlussfassung wird auf den Protokollauszug in der Anlage B 12, Bl. 240 d.A. verwiesen.

Am 10. August 2015 schlossen die Beklagte und der Betriebsrat einen freiwilligen Interessenausgleich zu folgendem „Gegenstand“:

„Arbeitgeber und Betriebsrat sind sich darüber einig, dass aufgrund der getroffenen unternehmerischen Entscheidung vom 22. Juni 2015 zur Organisationsänderung die Abteilungen Marketing und Vertrieb zu einer Abteilung Marketing & Vertrieb unter einer einheitlichen Abteilungsleitung zusammengeführt werden. Unterhalb der Abteilungsleitung wird es zukünftig 4 Fachbereiche geben, die von Fachbereichsleitern geleitet werden. Außerdem wird der Bereich Presse/Sportförderung aus der Abteilung ausgegliedert und an die Geschäftsführung als Stabsstelle angehängt. Die Maßnahme soll möglichst zum 1. Oktober 2015 umgesetzt werden. Einzelheiten siehe Organigramm in der Anlage 1“

Für das in Bezug genommene Organigramm wird auf Bl. 35 der Gerichtsakte verwiesen. Unter der Überschrift „Durchführung“ heißt es in dem freiwilligen Interessenausgleich wie folgt:

„Es ist ein neuer Leiter für die Abteilung Marketing & Vertrieb einzustellen. Eine interne Stellenausschreibung ist nicht erforderlich.

Der Arbeitgeber ist der Ansicht, dass es im Rahmen der Organisationsänderung zweier Änderungskündigungen der beiden bisherigen Abteilungsleiter Vertrieb bzw. Marketing bedarf und diese sich durch andere Maßnahmen nicht vermeiden lassen. Der Arbeitgeber beabsichtigt daher, den bisherigen Abteilungsleitern Vertrieb bzw. Marketing jeweils eine betriebsbedingte Änderungskündigung auszusprechen. Der Betriebsrat nimmt die beabsichtigten Änderungskündigungen zur Kenntnis.

Zu Fachbereichsleitern werden die bisherigen Abteilungsleiter Herr B. und Herr D., wenn diese das Änderungsangebot annehmen... Die beiden anderen Fachbereiche werden wie bisher durch die beiden Teamleiter Herr S1 und Herr H. geleitet, die zukünftig Fachbereichsleiter genannt werden...“

Für den Inhalt des freiwilligen Interessenausgleichs im Übrigen wird auf die Anlage B1, Bl. 25 ff. d. A., für den Inhalt des gleichfalls am 10. August 2015 abgeschlossenen freiwilligen Sozialplans wird auf die Anlage B 2, Bl. 30 f. d.A. verwiesen.

Mit Schreiben vom 14. August 2015 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Änderungskündigung des Klägers an. In dem Anhörungsschreiben heißt es u.a. wie folgt:

„... Die neu zu schaffende Position des Abteilungsleiters Marketing und Vertrieb erfordert unter anderem eine weitreichende Erfahrung in beiden Fachbereichen, sowohl im Marketing wie auch im Vertrieb. Die Stellenbeschreibung und das Anforderungsprofil fügen wir als Anlage 2 bei. Herr D. verfügt lediglich über weitreichende Erfahrung im Bereich des Marketings, nicht aber im Bereich des Vertriebs. Seinen Lebenslauf fügen wir als Anlage 3 bei. Die Stelle des Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb ist neu zu besetzen. Wir haben bereits ein Personalvermittlungsunternehmen beauftragt, eine hierfür geeignete Person zu finden und gehen davon aus, dass die Stelle zum 1. Oktober 2015 besetzt werden kann...“

Für den Inhalt des Anhörungsschreibens im Übrigen, insbesondere für das der Anhörung als Anlage 2 beigefügte Stellenprofil und für den als Anlage 3 beigefügten Lebenslauf des Klägers wird auf die Anlage B3, Bl. 32 ff. d. A. verwiesen. Eine Stellungnahme des Betriebsrates erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 25. August 2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers fristgerecht zum 31. März 2016 und bot ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2016 mit folgenden Änderungen an:

„Position: Fachbereichsleiter Marketing, Verkaufsförderung & Schulung

Im übrigen gelten die Bedingungen ihres Arbeitsvertrages unverändert fort.“

Der Kläger nahm das Änderungsangebot mit Schreiben vom 9. September 2015, der Beklagten zugegangen am selben Tag, unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (Anlage K8, Bl. 13 d. A.).

Mit seiner am 14. September 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 17. September 2015 zugerstellten Klage hat der Kläger die vorgenannte Änderungskündigung angegriffen.

Nachdem die Geschäftsführung die Organisationsänderung auf einer Mitarbeiterversammlung am 31. August 2015 vorgestellt hatte, erfolgte zum 1. Oktober 2015 die organisatorische Umsetzung. Die zwischenzeitlich ausgeschriebene Stelle des Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb wurde zunächst kommissarisch vom Geschäftsführer Herrn M1 übernommen. Für den Inhalt der Stellenausschreibung, die das oben wiedergegebene Anforderungsprofil enthielt, wird auf die Anlage K 13 (Bl. 118 f. d.A.) verwiesen. Zum Stellvertreter des Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb wurde Herr H. ernannt. Der Kläger trat die Stelle des Fachbereichsleiters Marketing, Verkaufsförderung & Schulung an – „unter Protest“, wie sich aus seinem Schreiben vom 21. September 2015 ergibt (Anlage K 10, Bl. 64 d.A.). Der bisherige Abteilungsleiter Vertrieb Herr B., dem gegenüber die Beklagte ebenfalls eine Änderungskündigung ausgesprochen hatte, übernahm die neue Position des Fachbereichsleiters Vertrieb stationär & Netzoptimierung (Stellenumfang der Fachbereichsleitertätigkeit: 0,7 Vollzeitstelle; Stellenumfang der operativen Tätigkeit als Netzoptimierer 0,3). Die zwei weiteren Fachbereichsleiterpositionen wurden mit den bisherigen Teamleitern aus dem Bereich Marketing besetzt. Die Fachbereichsleiter sind Vorgesetzte der Mitarbeiter der Abteilung, die sämtlich einem der 4 Fachbereiche zugeordnet sind. Damit ist der Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb direkter Vorgesetzter nur noch für die 4 Fachbereichsleiter.

Wie sich aus dem Berufungsvorbringen der Parteien ergibt, sind dem Kläger in seiner neuen Funktion zum Teil Aufgaben übertragen, die er auch in seiner bisherigen Funktion als Abteilungsleiter Marketing ausgeübt hat. Insoweit wird auf die Auflistung im Schriftsatz der Beklagten vom 20. Juni 2016, Seite 18, Bl. 168 d.A. verwiesen. Ein anderer Teil seiner bisherigen Aufgaben obliegt nun dem Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb. Daneben übernimmt der Kläger in der neuen Struktur das Schulungswesen für die Inhaber und Mitarbeiter von Annahmestellen, die Führung der Mitarbeiter im Bereich Verkaufsförderung und die projektbezogene Unterstützung von operativen Marketingmaßnahmen.

Zum 1. Januar 2016 wurde Herr D1 als neuer Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb eingestellt. Für den beruflichen Werdegang des Herrn D1 wird auf seinen Lebenslauf in der Anlage B 6 (Bl. 101 ff. d.A.) verwiesen.

Der Kläger hat vorgetragen, die Änderung seiner Arbeitsbedingungen sei nicht sozial gerechtfertigt und daher unwirksam. Die Organisationsänderung habe nicht zu einem Wegfall seines Arbeitsplatzes geführt. Er könne und müsse auf der neu geschaffenen Position des Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb weiterbeschäftigt werden. In dieser Funktion sei seine bisherige Funktion enthalten, und zwar angereichert um Führungsverantwortung aus dem Bereich Vertrieb. Es handele es sich auch nicht um eine Beförderungsposition, sondern um eine gleichwertige Stelle. Dies ergebe sich unter anderem aus der unveränderten Hierarchieebene, der unveränderten Bezeichnung der Position sowie einer historischen Betrachtung. Er, der Kläger, erfülle das von der Beklagten insoweit definierte Anforderungsprofil. Insbesondere habe er bereits in der Vergangenheit Führungsfunktionen im Bereich Vertrieb übernommen. Dies folge schon daraus, dass er bis zur Umstrukturierung mit dem Internet und dem Abonnement zwei wesentliche Vertriebskanäle verantwortet habe und über viele Jahre ständiger Vertreter des Leiters der Abteilung Vertrieb gewesen sei. Er sei in operative Vertriebsprozesse involviert gewesen und habe den Vertrieb weiterentwickelt. Für die Ausführungen des Klägers hierzu wird auf Seite 12 und 13 des Schriftsatzes vom 11. Dezember 2015, Bl. 53 und 54 d. A. verwiesen.

Schließlich sei die Kündigung unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Die Beklagte habe dem Betriebsrat die Berufserfahrung des Klägers, die dieser im Bereich Vertrieb in der Vergangenheit gesammelt habe, nicht mitgeteilt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 25.8.2015 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Arbeitsplatz des Klägers sei zum 30. September 2015 aufgrund der Organisationsänderung entfallen. Es gebe keine Abteilung Marketing und daher keinen Abteilungsleiter Marketing mehr.

Die neu geschaffene Position des Abteilungsleiters Vertrieb und Marketing sei mit der bisherigen Position des Klägers nicht vergleichbar. Diese Position sei höherwertiger als die Position des Abteilungsleiters Marketing, da sie zusätzlich die Leitung der bisherigen Abteilung Vertrieb umfasse. Der Kläger sei nicht imstande, die neu geschaffene Abteilungsleiterposition zu übernehmen. Dem Anforderungsprofil an den Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb werde der Kläger nicht gerecht, insbesondere weil er nicht über die erforderliche langjährige Berufserfahrung im Bereich Vertrieb verfüge. Ihm fehle es an der erforderlichen strategischen und operativen Kompetenz im Bereich Vertrieb.

Selbstverständlich habe es Schnittstellen zwischen dem Marketing und dem Vertrieb gegeben. Dies bedeute aber nicht, dass der Kläger operative Vertriebsarbeit geleistet habe. Bei den vom Kläger insoweit aufgelisteten Tätigkeiten handele es sich um typische Marketing- und nicht um Vertriebsaufgaben. Für die weiteren Ausführungen der Beklagten hierzu wird auf den Schriftsatz vom 29. Januar 2016, Seite 11 bis 13, Bl. 87 bis 89 d.A. verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die betriebsbedingte Änderungskündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Aus dem Vortrag der Beklagten hätten sich keine ausreichenden betriebsbedingten Gründe ergeben. Die unternehmerische Entscheidung, die zwei getrennten Abteilungen Marketing und Vertrieb aufzulösen und stattdessen eine gemeinsame Abteilung Marketing & Vertrieb zu schaffen, die mit nur noch einem Abteilungsleiter zu besetzen sei, sei deckungsgleich mit dem Entschluss, den Kläger als Abteilungsleiter Marketing nicht mehr einsetzen zu können und ihm kündigen zu müssen. In solchen Fällen müsse der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – juris) konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Daran fehle es hier. Es gebe keinen konkreten Vortrag dahingehend, welche konkreten Aufgaben mit welchen konkreten Zeitanteilen der Kläger in seiner Funktion als Abteilungsleiter Marketing bisher ausgeübt habe und welche dieser konkreten Aufgaben mit welchen Zeitanteilen zukünftig von wem ausgeführt werden sollen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass ein Großteil der vom Kläger bisher als Abteilungsleiter Marketing ausgeübten Tätigkeiten nunmehr von dem Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb übernommen werden sollten, stelle sich die Frage, wie ein Arbeitnehmer auf der Position des Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb die bisher von zwei in Vollzeit beschäftigten Mitarbeitern ausgeübten Tätigkeiten ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigen solle. Für die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat das ihr am 18. März 2016 zugestellte Urteil am 15. April 2016 mit der Berufung angegriffen, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20. Juni 2016 mit an diesem Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte hält die vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten Rechtsgrundsätze aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Mai 2012 (2 AZR 124/11) für nicht einschlägig. Im vorliegenden Fall sei dem Kläger anders als in dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall eine Änderungskündigung und keine Beendigungskündigung ausgesprochen worden. Auch beschränke sich die Umstrukturierung nicht darauf, dass anstelle von bisher zwei Vollzeitstellen für Abteilungsleiter nur noch eine Vollzeitstelle für Abteilungsleiter vorhanden sei. Vielmehr sei mit der Ebene der Fachbereichsleiter eine weitere Führungsebene unterhalb der Abteilungsleiterebene geschaffen worden. Auf dieser Ebene seien mit den Fachbereichsleiterpositionen „Marketing, Verkaufsförderung & Schulung“ sowie „Vertrieb stationär & Netzoptimierung“ neue Stellen entstanden. Insgesamt stünden 4,0 Vollzeitstellen in der bisherigen Organisation 4,7 Vollzeitstellen mit Führungspositionen in der neuen Organisation gegenüber. Es sei daher keine überobligatorische Beanspruchung der Arbeitnehmer zu befürchten.

In der neuen Organisation habe der Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb die auch in der Anlage 2 zur Betriebsratsanhörung (siehe hierzu Bl. 36 d.A.) genannten Aufgaben. Konkret bedeute dies Folgendes:

- Abstimmung innerhalb der Abteilung Marketing & Vertrieb/Schnittstellenkommunikation (Schnittstellenmanagement),
- Prozessoptimierung der internen und externen Abläufe,
- Strategieentwicklung Marketing,
- Strategieentwicklung Verkauf,
- Mitarbeiterführung & -weiterentwicklung
- Projektarbeit zu konzeptionellen Themen und
- Abstimmung mit der Geschäftsführung und den anderen Abteilungen.

Der Kläger erfülle das Anforderungsprofil für die Position „Abteilungsleitung Marketing & Vertrieb“ nicht. Dieses Anforderungsprofil sei sachlich geboten. Ein Abteilungsleiter, zu dessen Abteilung sowohl das Marketing als auch die Vertriebsaufgaben gehörten, müsse über eine mehrjährige Berufserfahrung nicht nur im Marketing, sondern auch im Vertrieb verfügen. Gleiches gelte für eine mehrjährige fachliche und disziplinarische Führungserfahrung auf beiden Gebieten. Auch die Forderung nach einem abgeschlossenen betriebswirtschaftlichen Studium sei eine nachvollziehbare Vorgabe. Aufgrund der strategischen Ausrichtung der Position würden ausgeprägte analytische Fähigkeiten verlangt. Analytische Fähigkeiten würden durch ein Studium herausgebildet und durch den erfolgreichen Studienabschluss unter Beweis gestellt.

Zwar liege, wie sich aus dem Qualifikationsprofil ergebe, der überwiegende Teil der Aufgaben der Abteilung Marketing & Vertrieb im Bereich des Marketings. Dies bedeute aber nicht, dass der Abteilungsleiter im Vertriebsbereich weniger „können“ müsse. Vielmehr sei, wie sich aus dem von der Unternehmensberatung entwickelten Anforderungsprofil ergebe, Vertriebserfahrung wichtig, um die integrierte Abteilung strategisch weiterzuentwickeln.

Der mit Abstand wichtigste Vertriebsweg der Beklagten sei wegen des dort erwirtschafteten Umsatzes der stationäre Vertrieb über die L.-Annahmestellen.

Der Kläger erfülle das Anforderungsprofil der neuen Abteilungsleiterposition nicht. Er habe kein Studium absolviert. Die Tätigkeit als Stellvertreter des Abteilungsleiters Vertrieb habe ihm nicht die erforderliche fachliche Erfahrung verschafft. Der Kläger habe auch Herrn W. nicht in die Aufgabe des Leiters Vertrieb eingearbeitet. Als sein Pate habe er ihm lediglich die betrieblichen Abläufe näher gebracht und ihm allgemeine Tipps gegeben. Auch habe der Kläger keine Erfahrung in der Kategorie „Fast Moving Consumer Goods“ – FMCG. Bei dieser Warenkategorie gehe es um die Markenentwicklung, da Fast Moving Consumer Goods untereinander im starken Wettbewerb stünden. Der L.-Schein, auf den sich die Erfahrungen des Klägers bezögen, falle nicht in diese Kategorie, da er mit keinem anderen Produkt konkurriere.

Der Kläger sei kein Entwickler neuer Produkte oder Vertriebswege, sondern ein reiner „Abwickler“.

Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Dem Betriebsrat hätten zusätzlich zu den Informationen aus der Betriebsratsanhörung nebst Anlagen auch die Informationen aus den Interessenausgleichsverhandlungen sowie die Kenntnisse des Betriebsratsvorsitzenden aus der Aufsichtsratssitzung vom 22. Juni 2015 zur Verfügung gestanden. Es sei nicht geboten gewesen, den Betriebsrat über die Tätigkeit des Klägers als Abwesenheits- und als ständiger Vertreter des Leiters der Abteilung Marketing und Vertrieb zu unterrichten. Aus der für den Umfang der Anhörung maßgeblichen subjektiven Sicht der Beklagten seien diese Tätigkeiten nicht relevant gewesen, da sie dem Kläger keine mehrjährige Vertriebserfahrung verschafft hätten, die zu einer Abteilungsleitung des Vertriebs befähigen würden. Im Übrigen sei der Betriebsratsvorsitzende Herr B. seit 1994 im Unternehmen und kenne die Tätigkeiten, die der Kläger in der Vergangenheit wahrgenommen habe.

Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 16. März 2016, Az. 16 Ca 257/15 wird geändert;

2. die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Er führt aus, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sein bisheriger Arbeitsplatz aufgrund der Umstrukturierung durch die Beklagte vollständig entfallen sei. Die Beklagte habe auch in der Berufungsinstanz nicht hinreichend dargelegt, dass trotz der Zusammenfassung von zwei Vollzeitführungsfunktionen in eine Vollzeitführungsfunktion die Arbeit ohne überobligationsmäßige Belastungen der verbleibenden Arbeitnehmer ausgeführt werden könne. Ihr Hinweis, dass sie per Saldo eine Aufstockung der Stundenzahl vorgenommen habe, greife zu kurz. Die Beklagte habe gerade nicht auf der Ebene der Abteilungsleiter eine zusätzliche Stelle geschaffen. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz zu der veränderten Aufgabenzuweisung in der neuen Struktur vortrage, werde mit Nichtwissen bestritten, dass diese Planungen bereits zum Zeitpunkt der unternehmerischen Entscheidung vorgelegen hätten.

Die Beklagte habe bei ihrer Darstellung nicht alle vormaligen Aufgaben des Abteilungsleiters Marketing und des Abteilungsleiters Vertrieb den beiden neu geschaffenen Fachbereichsleiterstellen und der neuen Abteilungsleitung Marketing & Vertrieb zugewiesen. Dies gelte insbesondere für die bisherige Kernaufgabe des Klägers in seiner Funktion als Abteilungsleiter Marketing, die in der Stellenbeschreibung beschrieben sei mit „verantwortliche Entwicklung, Planung, Steuerung und Vermarktung (inklusive Umsatzplanung und Verfolgung) aller von L. vertriebenen Marken und Produkte unter Anwendung des gesamten Marketing Mix“. Da diese Aufgabe nicht – jedenfalls nicht in Bezug auf Entwicklungsarbeit, Steuerung und Vermarktung – auf die Fachbereichsleiterebene übertragen worden sei, müsse sie auf der Abteilungsleiterebene verblieben sein und dazu führen, dass der Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb überobligationsmäßig belastet werde. Für das weitere Vorbringen des Klägers hierzu wird auf Seite 7-12 des Schriftsatzes vom 23. August 2016, Bl. 266 bis 271 d.A. verwiesen.

Selbst wenn man ein betriebliches Erfordernis annehmen wollte, wäre dies nicht dringend im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf dem verbliebenen Arbeitsplatz des Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb wäre möglich gewesen. Der Kläger erfülle, wie erstinstanzlich ausgeführt, die Stellenanforderungen. Dies betreffe auch den Bereich FMCG. Wenn die Beklagte Erfahrungen mit diesen Produkten fordere, räume sie damit zugleich ein, dass es sich bei den Produkten der Beklagten um Produkte dieser Produktklasse handele.

Entgegen der Darstellung der Beklagten sei der Kläger kein bloßer „Abwickler“ gewesen, sondern habe verschiedene Vertriebs- und Angebotsformen entwickelt, getestet und weiterentwickelt. Hier gehe es insbesondere um die so genannten LaK- Karten/Quick-Tipp-Karten, Covenience-Store-Konzepte, L. im Supermarkt, Oddset Wettbar, L. im Abonnement, L. eXpress sowie L.-Angebote über das Internet und Mobiltelefone. Die Beklagte selbst habe in ihrem Zwischenzeugnis die strategischen und analytischen Fähigkeiten des Klägers anerkannt. Mit Blick auf seine Erfahrungen habe sie ihn seinerzeit mit der Einarbeitung des Herrn W. in die Funktion eines Leiters Vertrieb beauftragt.

Der Fachschulabschluss des Klägers komme dem Fachhochschulabschluss, wie ihn der neue Stelleninhaber der Abteilungsleitung Marketing & Vertrieb mitbringe, gleich. Soweit die Beklagte auf die geforderten analytischen Fähigkeiten hinweise und meine, dass ein Studium anders als eine Fachschulausbildung analytische Fähigkeiten herausbilde, sei ihr Vorbringen nicht nachvollziehbar. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Fachschulausbildung in Verbindung mit der Berufsausbildung und Berufserfahrung des Klägers in der Vergangenheit ausgereicht habe, um ihm die für die Position des Abteilungsleiters erforderlichen analytischen Kenntnisse zu verschaffen.

Die Kündigung sei im Übrigen gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat sei durch den der Anhörung beigefügten verkürzten Lebenslauf über die Berufserfahrung des Klägers als Abwesenheitsvertreter sowie stellvertretender Leiter der Abteilung Marketing und Vertrieb nicht zutreffend informiert worden. Vor seiner Beförderung zum Abteilungsleiter Marketing sei der Kläger nicht bloß Sachbearbeiter und Senior Produktmanager, sondern Fachbereichsleiter Marketing innerhalb der seinerzeitigen Abteilung Marketing und Vertrieb gewesen. Auch die Verantwortung des Klägers für die Vertriebswege „Abonnement“ und „Online/ Internet“ seien gegenüber dem Betriebsrat nicht erwähnt worden. Damit sei der Betriebsrat über die berufliche Erfahrung und Entwicklung des Klägers, die im Kontext der Eignungsbeurteilung von großer Bedeutung sei, von der Beklagten gezielt unvollständig unterrichtet worden. Es werde bestritten, dass Herrn M. B. als Betriebsratsvorsitzendem die berufliche Entwicklung des Klägers im Detail bekannt gewesen sei. Im Übrigen sei die Betriebsratsanhörung auch hinsichtlich der konkreten Auswirkungen der unternehmerischen Entscheidung auf den Arbeitsplatz des Klägers unvollständig erfolgt. Für das weitere Vorbringen des Klägers zur fehlerhaften Betriebsratsanhörung wird auf Seite 26-33 des Schriftsatzes vom 23. August 2016, Bl. 285 bis 292 d.A. verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften verwiesen.

I.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2b) und c) ArbGG statthaft. Sie ist zudem gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit auch im Übrigen zulässig.

II.

Die Berufung ist auch begründet.

Das Urteil des Arbeitsgerichts war abzuändern und die gegen die Änderungskündigung vom 25. August 2015 gerichtete Kündigungsschutzklage abzuweisen. Die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers verstößt nicht gegen § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt ist (hierzu unter 1). Die Änderungskündigung ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen § 102 Abs. 1 BetrVG vor, da der Betriebsrat vor dem Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt worden ist (hierzu unter 2).

1. Die Änderungskündigung vom 25. August 2015 ist aus dringenden betrieblichen Gründen sozial gerechtfertigt (§ 2 i.V.m. § 1 Abs. 2 KSchG).

a) Der Kläger genießt Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, da das Arbeitsverhältnis der Parteien weitaus länger als sechs Monate bestanden hat (§ 1 Abs. KSchG) und die Beklagte regelmäßig mehr als 10, nämlich ca. 100 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 23 Abs. 1 KSchG).

Die Änderungskündigung gilt nicht schon gem. § 7 KSchG als rechtswirksam, da der Kläger innerhalb der gesetzlichen 3-Wochen-Frist (§ 4 Satz 1 KSchG) Änderungsschutzklage i.S. des § 4 Satz 2 KSchG erhoben hat.

b) Die Beklagte hat zu Recht eine Änderungskündigung ausgesprochen, um die angestrebten Änderungen der Arbeitsbedingungen des Klägers durchzusetzen. Das mit der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot ist nicht „überflüssig“ (vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 25/11 – juris Rn. 19).

Die im Änderungsangebot vorgesehenen neuen Bedingungen hätten von der Beklagten nicht durch Ausübung des Direktionsrechts durchgesetzt werden können. Denn mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 (Anlage K 5) hat die Beklagte dem Kläger zugesagt, ihn ab dem 1. Januar 2009 als „Abteilungsleiter Marketing“ einzusetzen. Da die Beklagte hiermit einen arbeitsvertraglichen Anspruch des Klägers begründet hat, mit dieser Aufgabe beschäftigt zu werden, konnte sie ihm die Position des „Fachbereichsleiters Marketing, Verkaufsförderung & Schulung“ nicht im Wege des Direktionsrechts zuweisen.

c) Die Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers durch die unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung vom 25. August 2015 verstößt nicht gegen § 1 Abs. 2 KSchG, da sie sozial gerechtfertigt ist.

Eine Änderungskündigung i.S.d. § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn das Änderungsangebot des Arbeitgebers durch Gründe i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzunehmen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (BAG 10.04.2014 – 2 AZR 812/12 – juris Rn. 24; BAG 20.06.2013 – 2 AZR 396/12 – juris Rn. 16). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder – wie hier – unter Vorbehalt angenommen hat (vgl. (BAG 20.06.2013 – 2 AZR 3 96/12 – juris Rn. 16).

Im vorliegenden Fall sind dringende betriebliche Erfordernisse i.S v. § 1 Abs. 2 KSchG gegeben, die die Beklagte zur Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers berechtigt haben (hierzu unter aa). Die Beklagte hat dem Kläger nur solche Vertragsänderungen vorgeschlagen, die dieser billigerweise hinnehmen musste (hierzu unter bb).

aa) Es liegen dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vor, die eine Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers erforderlich gemacht haben.

Dringende betriebliche Erfordernisse können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Innerbetriebliche Gründe liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist aber, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – juris Rn. 21).

Hier hat die Beklagte vor Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung eine unternehmerische Organisationsentscheidung getroffen, die zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers führte. Sie hat auf Grundlage der Empfehlung der Unternehmensberatung S. entschieden, die Bereiche Marketing und Vertrieb in einer Abteilung unter einer einheitlichen Abteilungsleitung zusammenzuführen. Sie hat weiterhin die Entscheidung getroffen, innerhalb der Abteilung Marketing & Vertrieb vier Fachbereiche zu bilden, die jeweils von einer Fachbereichsleitung geführt werden. Diese neue Abteilungsorganisation ist zum 1. Oktober 2015 auch tatsächlich umgesetzt worden.

Aufgrund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten sind zwar nicht die Tätigkeiten weggefallen, die der Kläger in der Vergangenheit als Abteilungsleiter Marketing ausgeübt hat. Doch gibt es seinen bisherigen Arbeitsplatz in der neuen Struktur nicht mehr. Da eine dem bisherigen Arbeitsvertrag des Klägers entsprechende Beschäftigung als Abteilungsleiter Marketing in der neuen Struktur nicht möglich ist, kann seine Beschäftigung nur zu geänderten Bedingungen erfolgen.

bb) Die unternehmerische Entscheidung der Beklagten ist als rechtfertigender Grund für eine betriebsbedingte (Änderungs-)Kündigung des Klägers geeignet. Es sind keine Gründe ersichtlich, die die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, den Vertrieb und das Marketing in einer Abteilung zusammenzufassen und die Führung dieser Abteilung neu zu strukturieren, als willkürlich oder unsachlich erscheinen ließen. Eine weitergehende „Machbarkeitskontrolle“ ist entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht geboten.

Weitergehende, mit einer erhöhten Darlegungslast für den Arbeitgeber verbundene Überprüfungen unternehmerischer Entscheidungen sind nur in solchen Fällen durchzuführen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind. Bei einer solchen Konstellation kann die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen. Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in Fällen dieser Art seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Daran fehlt es, wenn die Entscheidung in ihrer Folge zu einer Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führen würde oder sie lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 – juris Rn. 16; BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – juris Rn. 22). Beschränkt sich die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder einer einzelnen Stelle und ist dies mit dem Entschluss verbunden, verbleibende Arbeiten umzuverteilen, muss der Arbeitgeber die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, d.h. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG 20.02.2014 – 2 AZR 346/12 – juris Rn. 17; BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11 – juris Rn. 23).

Diese Grundsätze zu den gesteigerten Darlegungsanforderungen an den Arbeitgeber und zu einer auf diese Darlegungen gestützten „Machbarkeitskontrolle“ durch das Gericht bei Deckungsgleichheit von unternehmerischer Entscheidung und Kündigungsentschluss kommen im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Denn die Organisationsentscheidung der Beklagten deckt sich nicht mit ihrer Entscheidung zum Ausspruch der Änderungskündigungen gegenüber dem Kläger und Herrn B.. Sie geht vielmehr erheblich darüber hinaus, denn sie umfasst die Zusammenlegung zweier Abteilungen bei gleichzeitiger Einführung einer neuen Führungsstruktur. Das mit der Organisationsentscheidung verfolgte Konzept umfasst die Schaffung einer gemeinsamen Abteilung „Marketing & Vertrieb“, die Leitung dieser Abteilung durch einen Abteilungsleiter, der für die strategische Grundausrichtung der Abteilung und die Prozessteuerung verantwortlich ist sowie die Einrichtung von vier Fachbereichen, deren Leitungen jeweils für die Strategie, die Administration und die Mitarbeiterführung in ihren Bereichen zuständig sind. Hierbei ist die Entscheidung nicht auf Arbeitsverdichtung durch Umverteilung von Arbeit auf eine geringere Zahl von Arbeitnehmern gerichtet, sondern im Gegenteil mit einer größeren Arbeitskapazität im Leitungsbereich des Vertriebs/Marketings verbunden. Denn anstelle von bislang zwei Abteilungsleitungs- und zwei Teamleitungsstellen in Vollzeit sieht die neue Organisation eine Vollzeit-Abteilungsleitungspostion, drei Vollzeit-Fachbereichsleitungen und eine 0,7 Fachbereichsleitungsstelle, also insgesamt 4,7 Vollzeitstellen vor.

Eine solche unternehmerische Entscheidung bietet strukturell keinen Anlass zu überprüfen, ob eine Überforderung oder Benachteiligung des Personals eintritt oder ob die behauptete unternehmerische Entscheidung nur ein Vorwand ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen. Die Beklagte trifft deshalb nicht die Obliegenheit, die organisatorische Durchführbarkeit und zeitliche Nachhaltigkeit ihrer unternehmerischen Entscheidung weiter zu verdeutlichen. Da nicht weniger Personal für die gleiche Arbeit, sondern mehr Personal für die gleichen Tätigkeiten vorhanden ist, bedarf es insbesondere keiner konkreten Darlegungen dazu, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können.

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz als Reaktion auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts konkret zur Umsetzung der Organisationsentscheidung vorgetragen und dargelegt hat, welche Aufgaben der Kläger als Marketingleiter und Herrn B. als Vertriebsleiter in der Vergangenheit wahrgenommenen haben, welche dieser Aufgaben beide in der neuen Führungsstruktur auf den neuen Positionen „Fachbereichsleiter Marketing, Verkaufsförderung & Schulung“ und „Fachbereichsleiter Vertrieb stationär und Netzoptimierung“ behalten haben und welche Aufgaben nunmehr dem „Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb übertragen sind, ist dieses Vorbringen für die hier vorliegende Fallkonstellation ebensowenig entscheidungserheblich wie die Kritik des Klägers an den Ausführungen der Beklagten. Selbst wenn, wie der Kläger vorträgt, die Entscheidungen über die konkreten Aufgabenzuweisungen erst nach Ausspruch der streitgegenständlichen Änderungskündigung erfolgt sein sollten, bei der Zuweisung der Aufgaben nicht alle bisher vom Kläger und Herrn B. wahrgenommenen Aufgaben verteilt worden sein sollten und der Aufgabenbereich des neuen Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb zu groß würde, wenn er diese Tätigkeiten zusätzlich übernähme, führte dies nicht zu einer Unwirksamkeit der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten. Denn wie dargelegt beschränkt sich diese gerade nicht auf eine Arbeitsverdichtung durch Verteilung von Aufgaben, die bisher von den gekündigten Arbeitnehmern wahrgenommen worden sind, auf andere Arbeitnehmer, sondern beinhaltet eine Organisationsänderung mit einem neuen Organisationskonzept. Welche Einzeltätigkeiten hierbei von den Führungskräften der Abteilung Marketing & Vertrieb in der neuen Organisation konkret wahrgenommen werden, unterliegt dem Weisungsrecht der Beklagten. Sollte es – wie vom Kläger behauptet – bei der Zuweisung der konkreten Aufgaben zunächst zu Ungereimtheiten oder einer Ungleichbelastung gekommen sein, wird hierdurch nicht die Existenz der mit dem Kündigungsentschluss nicht deckungsgleichen, sondern darüber hinausgehenden, eigenständigen unternehmerischen Organisationsentscheidung in Frage gestellt. Es gehört zu den Aufgaben der Beklagten als Arbeitgeberin, das Funktionieren der neuen Führungsstruktur sicherzustellen und ggf. durch Ausübung ihres Weisungsrechts steuernd einzugreifen. Da für die fortbestehenden Aufgaben mehr Arbeitnehmer mit einem größeren Beschäftigungsvolumen zur Verfügung stehen, ist bei einer langfristigen Betrachtung keine Überforderung der Arbeitnehmer zu befürchten.

cc) Aufgrund des Wegfalls des bisherigen Arbeitsplatzes des Klägers ist eine Änderung seiner vertraglichen Arbeitsbedingungen notwendig geworden. Die ihm von der Beklagten mit der Änderungskündigung vorgeschlagene Änderung seiner Arbeitsbedingungen dahingehend, dass er zukünftig als Fachbereichsleiter Marketing, Verkaufsförderung & Schulung bei im Übrigen gleichbleibenden Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigt wird, muss der Kläger billigerweise akzeptieren.

(1) Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu prüfen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle vorgesehenen Änderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich von deren Inhalt nicht weiter entfernen, als es zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (BAG 10.04.2014 – 2 AZR 812/12 – juris Rn. 24; BAG 20.06.2013 – 2 AZR 396/12 – juris Rn. 17). Hierbei muss das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot so konkret gefasst sein, dass für den Arbeitnehmer ohne weiteres klar ist, welche Vertragsbedingungen zukünftig gelten sollen (BAG 20.06.2013 – 2 AZR 396/12 – juris Rn. 18).

(2) Mit dem Angebot an den Kläger, ihn zu im Übrigen gleichbleibenden Arbeitsbedingungen, insbesondere bei gleichbleibender Vergütung, in der neu geschaffenen Funktion des Fachbereichsleiters Marketing Verkaufsförderung & Schulung weiterzubeschäftigen, hat die Beklagte dem Kläger ein hinreichend klares Angebot unterbreitet, das den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes entspricht.

Die Beklagte hat die Anpassung der Arbeitsbedingungen des Klägers auf das objektiv erforderliche Maß beschränkt. Entgegen der Auffassung des Klägers war die Beklagte nicht verpflichtet, ihm die neue Position des Abteilungsleiters Vertrieb & Marketing anzubieten.

Ob eine Weiterbeschäftigung als Abteilungsleiter Vertrieb & Marketing tatsächlich, wie der Kläger meint, dichter am Inhalt des Arbeitsvertrags gewesen wäre als es die angebotene Weiterbeschäftigung als Fachbereichsleiter Marketing, Verkaufsförderung & Schulung ist, kann dahingestellt bleiben. Denn der Kläger erfüllt das Anforderungsprofil der Position des Abteilungsleiters Vertrieb & Marketing nicht vollumfänglich. Die Beklagte war daher nicht verpflichtet, ihm durch ein entsprechendes Änderungsangebot eine Weiterbeschäftigung auf dieser Position zu ermöglichen.

(1) Die Beklagte hat die Anforderungen, die sie an den Inhaber der Stelle „Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb“ gestellt hat, in zulässiger Weise formuliert. Dies gilt auch, soweit sie die Anforderungen „erfolgreich abgeschlossenes betriebswirtschaftliches Studium, vorzugsweise mit den Schwerpunkten Vertrieb/Marketing“, „mehrjährige Berufserfahrung im Vertrieb idealerweise im Bereich FMCG bzw. Convenience/Impulse“ und „mehrjährige fachliche und disziplinarische Führungserfahrung sowohl im Marketing als auch im Vertrieb“ aufgestellt hat.

Es unterliegt grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung, das Anforderungsprofil für einen eingerichteten Arbeitsplatz festzulegen. Soweit die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgaben erforderlich ist, kann die unternehmerische Entscheidung nur daraufhin überprüft werden, ob sie offenbar unsachlich ist (vgl. BAG 10.11.1994 – 2 AZR 242/94 – juris Rn. 20). Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist grundsätzlich jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (BAG 24.06.2004 – 2 AZR 326/03 – juris Rn. 27). Hierbei kann die Anforderung einer mehrjährigen Berufserfahrung ein nachvollziehbares, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für eine Stellenprofilierung und wesentliche Voraussetzung für die Stellenbesetzung sein (BAG 24.06.2004 – 2 AZR 326/03 – juris Rn 31).

Hier haben sowohl die Qualifikationsanforderung „abgeschlossenes betriebswirtschaftliches Studium“ als auch die Forderung nach Berufserfahrung im Vertrieb, insbesondere nach mehrjähriger fachlicher und disziplinarischer Führungserfahrung, einen nachvollziehbaren Bezug zu den Aufgaben, die auf der zu besetzenden Stelle zu erledigen sind.

Die Beklagte verfolgt mit der Neuorganisation des Bereichs Marketing/Vertrieb das Ziel, beide Bereiche zusammenzuführen. Der Abteilungsleiter der neu geschaffenen Abteilung soll auf der einen Seite die Probleme, die beim Zusammenwachsen der Tätigkeitsfelder und in der Zusammenarbeit der Mitarbeiter entstehen, analysieren und einer Lösung zuführen. Auf der anderen Seite soll er ineinandergreifende Marketing- und Vertriebsstrategien für das Unternehmen entwickeln. Die Entscheidung der Beklagten, diese Führungsposition mit einer Person zu besetzen, die bei ihrer Arbeit auf ein durch ein betriebswirtschaftliches Studium vermitteltes theoretisches Fachwissen zurückgreifen kann, ist vor dem Hintergrund dieser Aufgaben sachlich nachvollziehbar. Das gleiche gilt für die Forderung nach Berufserfahrung, insbesondere nach fachlicher und disziplinarischer Führungserfahrung. Auch wenn der Schwerpunkt der zukünftigen Arbeit (ca. 70 %) des Abteilungsleiters im Bereich Marketing liegen soll, weist die Forderung der Beklagten nach Fach- und Führungserfahrung auf dem Gebiet des Vertriebs hinreichenden Bezug zu den Aufgaben des Stelleninhabers auf. Denn zu dessen Aufgaben gehört es insbesondere, alle Mitarbeiter in die neu geschaffene Abteilung zu integrieren, die Arbeitsprozesse im Vertrieb und im Marketing sowie das Ineinandergreifen dieser Prozesse neu zu organisieren, die Vertriebsarbeit strategisch auszurichten und die Verantwortung für die Vertriebsergebnisse zu übernehmen.

Der Beklagten kann auch nicht vorgehalten werden, sie habe ihr Stellenprofil bei der Besetzung der Stelle selbst nicht durchgehalten. Der ausgewählte Bewerber Herr D1 verfügt ausweislich seines Lebenslaufs über mehrjährige Berufserfahrung als Führungskraft sowohl im Bereich Marketing als auch im Bereich Vertrieb. Hierbei hat er seine Führungserfahrung im Bereich Vertrieb durch eine knapp zweijährige Tätigkeit als Vertriebsleiter eines Unternehmens für Dachwohnfenster gesammelt. Zwar war Herr D1 in seiner bisherigen beruflichen Laufbahn schwerpunktmäßig im Bereich Marketing tätig. Dies ändert aber nichts daran, dass er in seiner beruflichen Laufbahn über einen längeren Zeitraum alleinige Führungsverantwortung für den Vertrieb eines Unternehmens getragen hat und damit die mit der Stellenausschreibung verlangte Berufs- und Führungserfahrung auch in diesem Bereich mitbringt.

(2) Der Kläger erfüllt das Stellenprofil der Position Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb nicht, da er die geforderte mehrjährige Berufserfahrung als disziplinarische und fachliche Führungskraft im Bereich Vertrieb nicht aufweisen kann und ihm ein abgeschlossenes betriebswirtschaftliches Studium fehlt.

Der Kläger hat in der Vergangenheit zwar unstreitig verschiedenen Tätigkeiten ausgeübt, die dem Aufgabenbereich Vertrieb zuzurechnen sind. Dies gilt für seine Funktionen als Abwesenheitsvertreter, seit 2000 als Stellvertreter des damaligen Abteilungsleiters Marketing und Vertrieb, seine Rolle als ständiger Vertreter des Abteilungsleiters Vertrieb von 2007 bis Dezember 2013, sein Engagement in verschiedenen vertrieblichen Projekten und insbesondere für seine Verantwortung für die Vertriebswege „Abonnement“ und „Internet“ im Rahmen seiner Tätigkeit als Abteilungsleiter Marketing. Bei der Ausübung dieser Tätigkeiten hat der Kläger den ihm nachgeordneten Mitarbeitern auch Weisungen erteilt. Dennoch kann der Kläger keine mehrjährige fachliche und disziplinarische Führungserfahrung im Bereich Vertrieb im Sinne des Stellenprofils vorweisen.

Führungserfahrung auf einem bestimmten fachlichen Gebiet kann nur sammeln, wer für dieses Gebiet die Verantwortung trägt. Zur Führung gehört das Einstehen für die Ergebnisse sowohl in fachlicher als auch in disziplinarischer Hinsicht. An dem zentralen Element der Verantwortung fehlt es bei stellvertretenden Tätigkeiten. Ein stellvertretender Abteilungsleiter mag Einfluss auf die Arbeit einer Abteilung haben, indem er Vorschläge einbringt und ggf. an deren Umsetzung mitwirkt. Die Entscheidung darüber, was in einer Abteilung passiert, obliegt aber dem Abteilungsleiter. Dieser ist es auch, der für die Ergebnisse der Arbeit seiner Abteilung verantwortlich gemacht wird.

Als stellvertretender Abteilungsleiter musste der Kläger für die durch die Abteilung Vertrieb erzielten Vertriebsergebnisse und die Art und Weise, in der die Mitarbeiter dieser Abteilung ihre Aufgaben erfüllten, nicht geradestehen. Die Verantwortung für die Vertriebsergebnisse des terrestrischen Vertriebs und die personelle Situation in der Abteilung trug vielmehr der Abteilungsleiter Herr B.. Führungserfahrung im Sinne von „Verantwortung tragen“, „an den Ergebnissen gemessen werden“ hat der Kläger nur in seiner eigenen Abteilung, also auf dem Gebiet des Marketings, nicht aber im Vertrieb sammeln können.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Behauptung des Klägers, er habe Herrn W. in die Aufgaben des Leiters Vertrieb eingearbeitet. Träfe dieses – von der Beklagten bestrittene – Vorbringen zu, ergäbe sich hieraus zwar ein Kontakt des Klägers zu Führungsaufgaben im Bereich Vertrieb, jedoch keine Führungserfahrung im Sinne des Stellenprofils des Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb.

Mehrjährige fachliche und disziplinarische Führungserfahrung im Vertrieb hat der Kläger auch nicht dadurch gesammelt, dass er als Abteilungsleiter Marketing für den Vertrieb über das Internet und über Abonnements zuständig war. Diese Zuständigkeit war begründet worden, weil die Beklagte beide Vertriebswege als „marketinggetrieben“ ansah. Aus dieser Sichtweise ergibt sich, dass die Beklagte vom Kläger gerade keinen Perspektivwechsel, also kein „vertriebliches Denken“ verlangte, sondern ihm die Zuständigkeit für Internet und Abonnement aufgrund seiner Fachkompetenz auf dem Gebiet des Marketings übertragen hat. Durch Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe hat der Kläger eine weitere Verantwortung als Abteilungsleiter Marketing übernommen. Er hat jedoch weder fachlich noch disziplinarisch als weitere Führungskraft im Vertrieb neben Herrn B. agiert.

Die weitere Anforderung des Stellenprofils „erfolgreich abgeschlossenes betriebswirtschaftliches Studium“ erfüllt der Kläger gleichfalls nicht. Zwar kann er eine dreijährige berufsbegleitende Weiterbildung zum staatlich geprüften Betriebswirt an einer Berufsfachschule und eine langjährige Berufserfahrung vorweisen. Dieser Fachschulbesuch war jedoch anders, nämlich praktischer ausgerichtet als ein Studium an einer Hochschule oder Universität. Dies ergibt sich schon aus der Selbstdarstellung der vom Kläger besuchen Fachschule, die in ihrem Internetauftritt ausführt, die Ausbildung sei weniger theoretisch ausgelegt als ein Studium an einer Hochschule. Damit mag der Fachschulbesuch eine hohe praktisch orientierte Qualifikation verschaffen. Die Beklagte hat sich aber in zulässiger Weise entschieden, die Stelle mit einem Hochschulabsolventen besetzen zu wollen, weil sie einen bestimmten theoretischen Hintergrund des Stelleninhabers für erforderlich hält. Der Kläger als möglicherweise gleichwertig, aber anders qualifizierter staatlich geprüfter Betriebswirt erfüllt diese Ausbildungsanforderung nicht.

Da ein Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, Abstriche vom Stellenprofil zu machen, um einen bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer auf einer neu geschaffenen Position einsetzen zu können, musste die Beklagte dem Kläger die Abteilungsleiterposition „Marketing & Vertrieb“ nicht anbieten.

2. Die Änderungskündigung ist auch nicht aus anderen Gründen, insbesondere nicht wegen einer unzureichenden Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam.

a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß Satz 2 der Bestimmung hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

Eine Kündigung ist i.S.v. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Betriebsrat überhaupt zu beteiligen. Sie ist es auch dann, wenn er ihn nicht ordnungsgemäß beteiligt hat, vor allem seiner Unterrichtungspflicht nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht ausreichend nachgekommen ist. Die Unterrichtung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG soll dem Betriebsrat Gelegenheit geben, die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe zu überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung zu bilden, um ggf. auf die Willensbildung des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen (BAG 16.07. 2015 - 2 AZR 15/15 - juris Rn. 14).

Für die Mitteilung der Kündigungsgründe gilt dabei der Grundsatz der „subjektiven Determinierung“. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben. Dem kommt er dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt (BAG 17.03.2016 - 2 AZR 182/15 – juris Rn. 16; BAG 16.07. 2015 - 2 AZR 15/15 – juris Rn. 15 f.). Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information gehört darüber hinaus die Unterrichtung über Tatsachen, die ihm - dem Arbeitgeber - bekannt und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam sind, weil sie den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen können (BAG 23.10.2014 – 2 AZR 736/13 – juris Rn. 14).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Beteiligung des Betriebsrats vor Ausspruch der Änderungskündigung ordnungsgemäß erfolgt.

Der Betriebsrat ist mit dem Anhörungsschreiben vom 14. August 2015 über die unternehmerische Entscheidung der Beklagten sowie über die Gründe, weshalb dem Kläger keine der verbliebenen Abteilungsleiterstellen angeboten werden sollte, ordnungsgemäß informiert worden. Insbesondere hat die Beklagte ausgeführt, dass dem Kläger die neue Position des Abteilungsleiters Marketing & Vertrieb deshalb nicht angeboten werden sollte, weil er nicht über weitreichende Erfahrung im Bereich des Vertriebs verfüge. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte dem Betriebsrat das Profil der Stelle „Abteilungsleiter Marketing & Vertrieb“ und einen kurzen Lebenslauf des Klägers vorgelegt.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Anhörung nicht deshalb fehlerhaft, weil sich weder aus dem Anhörungsschreiben noch aus dem Lebenslauf Hinweise auf die Tätigkeiten des Klägers als Stellvertreter des Abteilungsleiters Marketing und Vertrieb bzw. als ständiger Vertreter des Abteilungsleiters Vertrieb ergeben. Die Beklagte hat in Bezug auf den beruflichen Werdegang des Klägers keinen aus ihrer Sicht unvollständigen Sachverhalt dargestellt, sondern im Rahmen der subjektiven Determinierung die für sie entscheidungserheblichen Tatsachen mitgeteilt. Aus ihrer Sicht waren in Bezug auf die Frage, ob der Kläger die im Stellenprofil geforderte Berufs- und Führungserfahrung im Bereich Vertrieb mitbrachte, die Tätigkeiten erheblich, die der Kläger als verantwortliche Führungskraft wahrgenommen hat. Diese Tätigkeiten hat sie in dem im Anhörungsschreiben in Bezug genommenen Lebenslauf aufgeführt. Hierzu gehörten die Stellvertreterfunktionen des Klägers nicht.

Soweit der Kläger meint, der Betriebsrat sei nicht darüber informiert worden, dass er, der Kläger, als Abteilungsleiter Marketing für die Vertriebswege „Abonnement“ und „Online/Internet“ verantwortlich gewesen ist, ist auf das der Betriebsratsanhörung als Anlage 1 beigefügte bisherige Organigramm hinzuweisen. Diesem Organigramm ist die entsprechende Information zu entnehmen, da das Direktmarketing als Aufgabenbereich der Abteilung Marketing, also als Aufgabe im Zuständigkeitsbereich des Klägers aufgeführt ist.

Mit seiner Kritik, der Betriebsrat sei nicht ausreichend über die konkreten Planungen zur Verteilung der Aufgaben des Abteilungsleiters Vertrieb sowie des Abteilungsleiters Marketing informiert worden, rügt der Kläger keinen Punkt, der zur Unvollständigkeit der Betriebsratsanhörung und damit zur Unwirksamkeit der Kündigung führen könnte. Wie oben dargestellt, liegt der Änderungskündigung eine unternehmerische Organisationsentscheidung zugrunde, die nicht „deckungsgleich“ mit den Entscheidungen zum Ausspruch der Änderungskündigungen ist. Auch dem Betriebsrat gegenüber waren deshalb keine weitergehenden Angaben zur Neuverteilung der Aufgaben geboten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht erfüllt sind.