Finanzgericht Nürnberg Urteil, 29. Jan. 2014 - 3 K 647/13

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Streitig ist das Kindergeld für die Kinder H (geb.: xx.xx.2000) und I (geb.: xx.xx.1999).

Die Klägerin übersiedelte mit ihrem Ehemann und den Kindern im Juli 2007 von Portugal nach Deutschland. Die Familienkasse setzte mit Bescheid vom 31.07.2007 Kindergeld für I und H fest. Die Klägerin und ihre Familie waren seit dem 13.11.2007 unter der Adresse J gemeldet. Die Kinder wurden in die Waldorfschule J aufgenommen.

Die Klägerin und ihre Familie wurde am 12.02.2010 zum 01.01.2010 von Amts wegen von der Gemeinde J nach unbekannt abgemeldet. Ein Schreiben der Familienkasse an die Klägerin vom 03.02.2011 unter der Adresse J kam mit dem Vermerk „Empfänger unbekannt“ zurück.

Daraufhin hob die Familienkasse mit Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 03.03.2011 die Festsetzung von Kindergeld gegenüber der Klägerin ab Januar 2010 auf und forderte das in der Zeit von Januar 2010 bis Januar 2011 ausbezahlte Kindergeld zurück. Der Bescheid wurde nach § 10 Verwaltungszustellungsgesetz öffentlich zugestellt.

Der Waldorfschulverein J teilte der Familienkasse mit Schreiben vom 10.12.2012 mit, dass die Kinder H und I der Klägerin die dortige Schule vom 01.08.2007 bis zum 31.07.2009 besucht hätten, jedoch von den Eltern mit Schreiben vom 21.04.2009 und 31.07.2009 wegen der beabsichtigten Umsiedlung nach Paraguay abgemeldet worden seien.

Mit Bescheid vom 06.03.2013 hob die Familienkasse die Festsetzung von Kindergeld gegenüber der Klägerin ab August 2009 auf und forderte das in der Zeit von August 2009 bis Dezember 2009 ausbezahlte Kindergeld in Höhe von 1.640 € zurück (bezeichnet als 2. Rückforderung).

Die Entscheidung wurde damit begründet, dass die Klägerin ab August 2009 weder Wohnsitz noch gewöhnlichen Aufenthalt im Inland habe und auch nicht unbeschränkt ein-kommensteuerpflichtig in Deutschland sei oder so behandelt werde. Der Bescheid wurde nach § 10 Verwaltungszustellungsgesetz öffentlich zugestellt.

Mit Fax vom 20.03.2013 erhob die Klägerin Einspruch. Der Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 28.03.2013 zurückgewiesen.

Die Klägerin erhob Klage gegen den Bescheid der Familienkasse vom 06.03.2013 und gegen die Einspruchsentscheidung vom 28.03.2013.

Zur Begründung trägt sie vor, dass ihr widerrechtlich Kindergeld für den Zeitraum August 2009 bis Januar 2011 vorenthalten werde. Sie werde beim Finanzamt K als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig geführt und verweist hierzu auf eine „NV-Mitteilung über Einkommensteuer 2011“ des Finanzamts K für das Jahr 2011 vom 07.02.2013. Weiter legt sie eine Bescheinigung der LM vom 11.05.2013 vor, wonach der Klägerin (geborene M) und ihrer Familie im Haus in O ganzjährig 3 Zimmer zur Verfügung stehen. Daher verfüge sie über eine Unterkunft, die ihr und ihrer Familie ganzjährig zur Verfügung stehe.

Die Familienkasse beantragt Klageabweisung.

Zur Begründung wird vorgetragen, dass die Klägerin und ihre Kinder weder einen Wohn-sitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben. Soweit die Klage den Zeitraum Januar 2010 bis Januar 2011 betrifft, sei die Klage mangels Durchführung eines Vorverfahrens (§ 44 Abs. 1 FGO) bereits unzulässig. Die habe mit Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 03.03.2011 die Festsetzung von Kindergeld gegenüber der Klägerin ab Januar 2010 aufgehoben und das Kindergeld zurückgefordert.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 23.12.2013 A, der mit Schreiben vom 08.09.2013 für die Klägerin auftrat, als Bevollmächtigten zurückgewiesen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist in der Sitzung vom Präsidenten das Urteil verkündet worden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 23.12.2013, die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und die dem Gericht vorliegende Kindergeldakte mit der Nr. xxxxx verwiesen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

I.

1. Das Gericht legt das Klagebegehren dahin aus, dass die Klägerin begehrt, den Bescheid der Familienkasse vom 06.03.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung der beklagten Familienkasse vom 28.03.2013 aufzuheben und ihr Kindergeld für den Zeitraum August 2009 bis Januar 2011 zuzusprechen. Dem Schreiben des A vom 08.09.2013 kann kein weitergehender Antrag entnommen werden, zumal er ausführt, dass er sich der Klage der B anschließt.

2. Der zuständige 3. Senat des Gerichts entscheidet in seiner geschäftsplanmäßigen Zusammensetzung. Anträge in den Schreiben des A bzw. der P, die nach dem Beschluss des Gerichts vom 23.12.2013 bei Gericht eingingen, bleiben unbeachtet, denn mit dem Beschluss wurde A als Bevollmächtigter zurückgewiesen. Im Anschreiben des Gerichts vom 30.12.2013 zu dem Beschluss vom 23.12.2013 ist ausgeführt, dass ab dem Zeitpunkt der Zurückweisung der zurückgewiesene Bevollmächtigte keine wirksamen Prozesshandlungen mehr vornehmen darf. Dies gilt nicht nur für Schreiben in deren Briefkopf allein A angeführt wird, sondern auch für Schreiben der P. Von der P wurde weder eine Vollmacht der Klägerin vorgelegt noch wird dargelegt, im Auftrag oder mit Vollmacht der Klägerin tätig zu werden. Die P tritt vielmehr in den Schreiben vom 31.12.2013 und 08./09.01.2014 im Auftrag und Namen des zurückgewiesenen A auf. So wird A als Beschwerdeführer bezeichnet und eine Verletzung von Art. 12 Grundgesetz geltend gemacht. Der Briefkopf der Schreiben der P führt zudem A als Rechtsberater auf. Den Schreiben der P ist weiter eine „Aufstellung Kindergeld und Kinderzuschlag für Kinder in meinem Haushalt (Stichtag 30. Juni 2013)“ beigefügt, in denen Kinder mit dem Namen „A“ angeführt sind. Der zurückgewiesene Bevollmächtigte A kann nicht dadurch wieder zum Bevollmächtigten werden, wenn er nunmehr unter dem Briefkopf P tätig wird. Überdies kann ein zurückgewiesener Bevollmächtigter keinen Vertreter beauftragen, der die Klägerin vertritt.

3. Selbst wenn die Schreiben des A bzw. der P, die nach dem Beschluss des Gerichts vom 23.12.2013 bei Gericht eingingen, zu beachten wären, wäre über einen Antrag auf Ablehnung des Präsidenten des Finanzgerichts wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr zu entscheiden. Eine Partei kann einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat (§ 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 43 ZPO). Ein "Einlassen" in eine Verhandlung bedeutet jedes prozessuale und der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln unter Mitwirkung des Richters. Hierzu gehört auch das Einreichen eines Schriftsatzes (vgl. BFH-Beschlüsse vom 06.07.2005 II R 28/02, BFH/NV 2005, 2027; vom 12. Juli 1988 IX B 188/87, BFH/NV 1989, 237; vom 21. Juli 1993 IX B 50/93, BFH/NV 1994, 50; vom 29.03.2000 I B 90/99, BFH/NV 2000, 1221) oder die Stellung der Klageanträge (BFH-Beschluss in BFH/NV 1989, 237; Gräber/Stapperfend, FGO, 7. Auflage, § 51 Rz. 42).

Mit per Fax übersandten Schreiben vom 12.01.2014 (Eingang bei Gericht: 25.01.2014, 10.15 Uhr) und 25.01.2014 (Eingang bei Gericht: 25.01.2014, 10.47 Uhr) wurde zum strittigen Sachverhalt vorgetragen und die Gewährung von Kindergeld beantragt ohne sich auf den früher gestellten Befangenheitsantrag zu berufen. In den beiden Fax Schreiben ist sogar ausdrücklich ausgeführt: „Bitte teilen Sie kurzfristig mit, ob die bisherigen Ausführungen ausreichend sind.“ Durch das rügelose Einlassen wäre eine Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr möglich.

II.

Die Klage ist unzulässig soweit sie den Zeitraum Januar 2010 bis Januar 2011 betrifft.

In den Fällen, in denen ein außergerichtlicher Rechtsbehelf gegeben ist, ist nach § 44 Abs. 1 FGO die Klage vorbehaltlich der §§ 45 und 46 nur zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist.

Soweit die Klage den Zeitraum Januar 2010 bis Januar 2011 betrifft, ist die Klage mangels Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig. Die beklagte Familienkasse hatte mit Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 03.03.2011 die Festsetzung von Kindergeld gegenüber der Klägerin ab Januar 2010 aufgehoben und das in der Zeit von Januar 2010 bis Januar 2011 ausbezahlte Kindergeld zurückgefordert. Der Bescheid wurde ordnungsgemäß nach § 10 Verwaltungszustellungsgesetz öffentlich zugestellt. Da nicht vorgetragen wird, dass gegen diesen Bescheid ein außergerichtlicher Rechtsbehelf erhoben wurde, ein solcher sich auch nicht den Akten, die dem Gericht vorliegen, entnehmen lässt, wäre auch eine Untätigkeitsklage (§ 46 Abs. 1 FGO) unzulässig.

III.

Die Klage hat hinsichtlich des Klagezeitraums von August 2009 bis Dezember 2009 in der Sache keinen Erfolg. Dies gilt hilfsweise auch für den Klagezeitraum Januar 2010 bis Januar 2011.

1. Nach § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG werden Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben, für Zwecke der Kindergeldfestsetzung nicht berücksichtigt, es sei denn, sie leben im Haushalt eines Berechtigten im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) EStG. Berechtigt nach dieser Vorschrift ist danach eine Person, die nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt steuerpflichtig ist. Kinder im Haushalt einer Person, die nach § 1 Abs. 3 auf Antrag als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wird, berechtigen nicht zum Bezug von Kindergeld.

2. Die Frage, ob eine natürliche Person im Inland einen Wohnsitz hat, beurteilt sich auch für den Kindergeldanspruch nach § 8 Abgabenordnung –AO–. Danach kommt es darauf an, ob die betreffende Person im Inland eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benutzen wird. Ein nur gelegentliches Verweilen während unregelmäßig aufeinander folgender kurzer Zeiträume zu Erholungszwecken oder ein Aufenthalt, der nur Besuchscharakter hat, reicht nicht aus (BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99, BStBl II 2001, 294 m.w.N; BFH-Beschluss vom 17.12.2010 III B 141/10, BFH/NV 2011, 576). Die gesetzliche Regelung geht dahin, aus äußeren objektiven Tatsachen Schlüsse auf das zukünftige Verhalten zu ziehen. Es handelt sich dabei um eine Prognoseentscheidung (BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99 a.a.O.). Die Beurteilung der Umstände des Einzelfalles obliegt dabei dem Finanzgericht als Tatsacheninstanz (vgl. BFH-Beschluss vom 17.12.2010 III B 141/10, BFH/NV 2011, 576). Im Zweifel trägt der Kindergeldberechtigte die Feststellungslast für die Beibehaltung des inländischen Wohnsitzes (BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99, BStBl. II 2001, 294; Hildesheim in Bordewin/Brandt, EStG, § 62 Rz. 30; Felix in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 62 Rz. B 52). Gegen die grundsätzliche Abhängigkeit der Kindergeldberechtigung vom Wohnsitz des Kindes bestehen im Übrigen keine verfassungsrechtlichen Bedenken (BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 165/99, BStBl II 2001, 279; BFH-Urteil vom 07.04.2011 III R 77/09, BFH/NV 2011, 1351). Einen gewöhnlichen Aufenthalt hat nach § 9 Satz 1 AO jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt.

Als gewöhnlichen Aufenthalt ist nach § 9 Satz 2 AO stets und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als sechs Monaten anzusehen. Die Kindergeldberechtigte trägt die Feststellungslast für den gewöhnlichen Aufenthalt (BFH-Urteil vom 23.11.2000 VI R 107/99, BStBl. II 2001, 294; Hildesheim in Bordewin/Brandt, EStG, § 62 Rz. 48 a; Felix in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 62 Rz. B 52).

3. Im Streitfall hat die Klägerin nicht nachgewiesen, dass sie oder ihre Kinder einen Wohnsitz im Sinne des § 8 AO oder einen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 9 AO im Inland, in einem Mitgliedsstaat der EU oder in einem Staat, auf den das Abkommen über die europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, haben. Die Klägerin ist nach ihren Angaben als Missionarin in Paraguay tätig. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, dass ihr und ihrer Familie im Haus in O ganzjährig 3 Zimmer zur Verfügung stehen. Die Klägerin hat aber weder im Klagezeitraum noch sonst einen Termin oder Zeitraum benannt, in dem sie nach dem Umzug nach Paraguay wieder in Deutschland gewesen ist. Schon gleich gar nicht hat sie ausgeführt oder nachgewiesen, dass Aufenthalte im Inland gelegentliche Aufenthalte mit Besuchscharakter übersteigen. Zwar hat das Gericht nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Der Amtsermittlungsgrundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflichten der Beteiligten nach § 76 Abs. 1 Satz 2 FGO begrenzt (z.B. BFH-Beschluss vom 28. Juni 2006 V B 199/05, BFH/NV 2006, 2098, m.w.N.; Gräber/Stapperfend, FGO, § 76 Rz. 37). Die Beteiligten trifft im finanzgerichtlichen Verfahren eine Mitverantwortung für die Sachaufklärung. Für die klagende Partei gilt dies in besonderer Weise bezüglich der ihrem Einflussbereich oder zumindest ihrem Wissensbereich zuzurechnenden Tatsachen. Da eine Person zu derselben Zeit nur einen gewöhnlichen Aufenthalt haben kann und die minderjährigen Kinder sich im Klagezeitraum weitgehend in Paraguay aufgehalten haben, ist ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland zu verneinen.

4. Ein Anspruch auf Kindergeld kann auch nicht mit der Argumentation begründet werden, dass die Kinder im Haushalt eines Berechtigten im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) EStG leben würden. Berechtigt nach dieser Vorschrift ist danach eine Person, die nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt steuerpflichtig ist. Unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind nach § 1 Abs. 2 EStG auch deutsche Staatsangehörige, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben und zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen und dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse beziehen, sowie zu ihrem Haushalt gehörende Angehörige, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen oder keine Einkünfte oder nur Einkünfte beziehen, die ausschließlich im Inland einkommensteuerpflichtig sind (vgl. Schmidt/Heinicke, EStG, 32. Auflage, § 1 Rz 35f). Kinder im Haushalt einer Person, die nach § 1 Abs. 3 auf Antrag als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wird, berechtigen nicht zum Bezug von Kindergeld nach §§ 63 Abs. 1 Satz 3, 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a) EStG. Im Streitfall ist die Klägerin nicht nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt steuerpflichtig. Die Klägerin steht nicht zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis und bezieht dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse. Die Behandlung als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig nach § 1 Abs. 3 EStG auf Antrag reicht zum Bezug des Kindergeldes nicht aus, auch wenn das Kind im Haushalt eines solchen Berechtigten wohnt.

5. Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung ist § 70 Abs. 2 EStG. Hiernach ist die Festsetzung des Kindergeldes aufzuheben, soweit in den Verhältnissen, die für die Zahlung des Kindergeldes erheblich sind, Änderungen eingetreten sind. Die Aufhebung hat mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse, also ggf. auch rückwirkend zu erfolgen (BFH-Urteile vom 24.10.2000 VI R 21/99, BFH/NV 2001, 444; vom 14.10.2003 VIII R 56/01, BFHE 203, 472, BStBl II 2004, 123; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 32. Auflage, § 70 Rz. 5). Ein Ermessensspielraum steht der im Rahmen des § 70 Abs. 2 EStG nicht zu. Die Änderung der Verhältnisse liegt im Aufenthalt in Paraguay. Da die Kindergeldfestsetzungen für die streitbefangenen Monate gemäß § 70 Abs. 2 EStG aufgehoben wurden, hat die Klägerin das Kindergeld ohne rechtlichen Grund erhalten und es deshalb gemäß § 37 Abs. 2 AO zu erstatten.

Damit ist die Klägerin nach den gesetzlichen Vorschriften des Einkommensteuerrechts für ihre in Paraguay lebenden Kinder nicht kindergeldberechtigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.