Finanzgericht München Beschluss, 10. März 2017 - 2 K 2216/14

Das Gesuch auf Ablehnung der Richterin am Finanzgericht … wird abgelehnt.

I.

Die Klägerin erzielte in den Streitjahren 2007 bis 2009 als Unternehmerin Umsatzerlöse aus ihrer selbständigen Tätigkeit als Übersetzerin und aus dem Betrieb einer Taekwondo Schule.

Sie erhob am 18. August 2014 zur Niederschrift der Geschäftsstelle Klage gegen die Umsatzsteuerbescheide 2007, 2008 und 2009 sowie gegen die Festsetzung von Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung (AO) zur Umsatzsteuer 2007 und 2008 -jeweils vom 12. April 2011- und die Einspruchsentscheidung vom 18. Juli 2014. Streitig ist im Wesentlichen noch, ob bzw. inwieweit die Umsätze aus dem Betrieb der Taekwondo Schule steuerfrei sind und in welchem Umfang Vorsteuerbeträge dem Schulbetrieb bzw. einer steuerpflichtigen Übersetzertätigkeit zuzuordnen sind.

Nach der im Klageverfahren von der Klägerin vorgelegten (die ursprüngliche Bescheinigung ersetzenden) Bescheinigung der Regierung von … vom 3. Dezember 2015, wonach mit Rückwirkung zum 1. Januar 2007 die unmittelbar der Schul- und Bildungsmaßnahme dienenden Leistungen -Ausbildung zum Taekwondo Trainer, Kurse für Taekwondo, Selbstverteidigung und Kampfsport für Kinder, Jugendliche und Erwachsene-, die auf einen Beruf oder auf eine von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegenden Prüfung ordnungsgemäß vorbereiten, die Voraussetzungen für eine Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 21 Buchst. a Doppelbuchst. bb des Umsatzsteuergesetzes (UStG) erfüllen, setzte der Beklagte erklärungsgemäß die Umsatzsteuer 2007, 2008 und 2009 fest, legte die Abhilfebescheide dem Gericht vor und erklärte die Hauptsache für erledigt (FG-Akte, Bl. 99, 124).

Die Klägerin vertrat dagegen die Auffassung, dass zusätzlich der Umsatzsteuerbescheid 2006 zu ändern sei. Darüber hinaus seien in allen Jahren noch die Lieferungen von Lehrmaterialien (= Verkauf von Sportbekleidung und -artikeln) als umsatzsteuerfrei zu berücksichtigen. Beim Verkauf der Unterrichtsmaterialien sei auch keine Umsatzsteuer in Rechnung gestellt worden. Für die Jahre 2008 und 2009 sei die zu hoch festgesetzte Umsatzsteuer von 185,58 € und 136,05 € an sie zu erstatten. Die Unterlagen zur Zuordnung der Vorsteuerbeträge ließen sich nicht vollständig auffinden.

Am 17. Januar 2017 wies Richterin … als die seit 15. Dezember 2015 zuständige Berichterstatterin (Berichterstatterin) die Klägerin darauf hin, dass eine Klage gegen den Umsatzsteuerbescheid 2006 mangels Einspruch und mangels Durchführung eines erfolglos abgeschlossenen Einspruchsverfahrens unzulässig sei. Hinsichtlich des Streitjahres 2007 fehle nach dem Abhilfebescheid des Beklagten das Rechtsschutzbedürfnis. Zudem seien in diesem Jahr keine Umsätze aus dem Verkauf von Sportbekleidung und -artikeln angesetzt worden. Hinsichtlich 2008 und 2009 sei noch streitig, ob der Verkauf von Sportbekleidung und -artikeln der Umsatzsteuer zu unterwerfen sei. In diesem Zusammenhang gab die Berichterstatterin der Klägerin zu bedenken, dass selbst wenn diese Umsätze steuerfrei seien, die Kürzung der Umsätze eine Kürzung der bisher angesetzten Vorsteuerbeträge nach sich ziehen müsse. Für die Geltendmachung des Vorsteuerabzugs trage die Klägerin nach der ständigen Rechtsprechung des BFH die Darlegungs- und Feststellungslast (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 27. Juni 1996 V R 51/93, BStBl II 1996, 620). Ferner habe die Klägerin darzulegen und nachzuweisen, dass sie als Unternehmerin in Besitz von ordnungsgemäßen Rechnungen gewesen sei. Unter Bezugnahme auf die Aufklärungsanordnung vom 12. Mai 2016 sei darauf hinzuweisen, dass bisher derartige Nachweise fehlten, so dass nach derzeitigem Verfahrensstand der Vorsteuerabzug in voller Höhe zu kürzen sei. Ferner legte die Berichterstatterin der Klägerin dar, dass das Verbot der Verböserung das Gericht nicht daran hindere, innerhalb des vom Finanzamt festgesetzten Steuerbetrags einzelne Besteuerungsgrundlagen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht für den Steuerpflichtigen ungünstiger zu beurteilen, als dies in dem angefochtenen Steuerbescheid geschehen sei (vgl. BFH-Beschluss vom 19. November 2013 XI B 9/13, BFH/NV 2014, 373). Der von der zuständigen Landesbehörde für die umsatzsteuerliche Beurteilung ausgestellten Bescheinigung komme nur insoweit Bindungswirkung zu, als die Frage der Anerkennung als Einrichtung i.S.v. § 4 Nr. 21 Buchst. a UStG in Frage stehe. Darüber hinaus bestehe nur eine Indizwirkung für steuerfreie Leistungen, die in Fällen von Kursen der Freizeitgestaltung nicht bestehe und die der Prüfungskompetenz der Finanzgerichte unterliege (vgl. Urteil des Finanzgerichts Niedersachsen vom 29. Oktober 2015 5 K 316/14, EFG 2016, 149). Insofern könne das Gericht im Streitfall bei seiner Entscheidung von der Beurteilung des Beklagten -der nach Vorlage der im Klageverfahren vorgelegten Bescheinigung der Regierung von … alle Kursangebote als steuerfrei behandelt habeauch abweichen. Hierauf sei bereits in der Anordnung vom 26. November 2015 hingewiesen worden.

Daraufhin stellte die Klägerin mit Schreiben vom 18. und 19. Februar 2017 ein Ablehnungsgesuch gegen die Berichterstatterin. Der Grund der Besorgnis der Befangenheit bestehe in mehrfacher Hinsicht, insbesondere wegen einer im Hinweis angesprochenen Verböserungsandrohung. Auf ihr Argument, dass die Festsetzungsfrist nicht ablaufe, bevor das Gericht in der Streitsache entschieden habe, werde nicht eingegangen. Die Problematik der Umsatzsteuerrückerstattung 2006 habe sich erst nach Erlass der Bescheinigung der Regierung von … ergeben. Etwaige Vorlagen von Nachweisen würden seit Einlegung der Klage nur von ihr, nicht dagegen vom Beklagten gefordert. Ihr mehrfaches Begehren, den Beklagten aufzufordern, Nachweise für seinen Vortrag, sie -die Klägerinhabe verspätet Tatsachen vorgetragen, beizubringen, sei ignoriert worden. Die Klage sei von ihr am 15. September 2014 innerhalb der Klagefrist erhoben worden. In ihrem Klageschriftsatz (Anlage 1a) habe sie darauf hingewiesen, dass sie auch die Rückerstattung der Umsatzsteuer vor 2007 begehre. Dies habe sie seither mehrfach gegenüber der Berichterstatterin wiederholt. Gemäß § 67 der Finanzgerichtsordnung (FGO) sei eine Klageergänzung gegeben, wenn die Beteiligten einwilligten. Die stillschweigende Einwilligung seitens des Beklagten und des Gerichts sei anzunehmen, weil sie sich dazu zeitnah nicht geäußert hätten. Erst nach gut anderthalb Jahren habe der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 9. Mai 2016 Ziff. 3 behauptet, dass dieses Klagebegehren lt. Aktenlage nicht bestehe. Zudem habe die Berichterstatterin die Bescheinigung der Regierung von … offensichtlich ignoriert, in der die Rückwirkung der Umsatzsteuererstattung ausdrücklich bescheinigt worden sei. Unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhofs -BFHvom 28. Mai 2013 XI R 35/11 (BStBl II 2013, 879) habe sie -die Klägerinunmissverständlich nachgewiesen, dass lediglich die Frage, ob Freizeitgestaltung oder Schulcharakter der Überprüfbarkeit der Finanzverwaltung unterliege. In den aufgrund der gerichtlichen Anordnung vom 26. November 2015 umfangreich vorgelegten Unterlagen habe sie schlüssig nachgewiesen, dass sich jeder Teilnehmer in ihrer Kampfsportschule einer Prüfung unterziehen müsse. Hierin liege ebenfalls ein erhebliches Verdachtsmoment der Parteilichkeit, weil die Berichterstatterin trotz vorgelegter Nachweise auf eine mögliche Umsatzbesteuerung hinweise.

Auf die Aufklärungsanordnungen vom 26. November 2015 und vom 12. Mai 2016 (vgl. FG-Akte, Bl. 44 f. und 142 f.) wird zur Ergänzung des Sachverhalts Bezug genommen.

II.

1. Über das Ablehnungsgesuch gegen einen Berichterstatter wegen Besorgnis der Befangenheit entscheidet der Senat in seiner geschäftsplanmäßigen Besetzung ohne den abgelehnten Richter (§ 51 Abs. 1 FGO i.V.m. § 45 Abs. 1 der Zivilprozessordnung -ZPO-, vgl. BFH-Beschlüsse vom 12. Juni 1997 V S 8/97, BFH/NV 1998, 38, und vom 24. Juli 2003 IX B 24/03, BFH/NV 2004, 55).

2. Der Antrag ist unbegründet.

a) Nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 42 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Nach der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Gesetzesauslegung kommen als Gründe, die geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen nur solche in Betracht, die nach Maßgabe einer vernünftigen objektiven Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber. Demnach scheiden rein subjektive Vorstellungen des Ablehnenden aus. Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Richter tatsächlich befangen ist; es ist auch unerheblich, ob er sich für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob aus der Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach Meinung eines ruhig und vernünftig denkenden Beteiligten Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Der Ablehnungsgrund muss zudem substantiiert dargelegt werden; d.h. es müssen Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die die Besorgnis rechtfertigen, der Richter werde nicht mit der gebotenen Neutralität und Distanz entscheiden (vgl. BFH-Beschluss vom 27. August 1998 VII B 8/98, BFH/NV 1999, 480, m.w.N.).

Verfahrensverstöße oder sonstige Rechtsfehler eines Richters bilden -selbst wenn sie objektiv vorliegengrundsätzlich keinen Ablehnungsgrund. Denn das Ablehnungsverfahren dient nicht dazu, die Beteiligten gegen materiell-rechtliche oder verfahrensrechtliche Rechtsauffassungen des gesetzlichen Richters zu schützen. Insoweit stehen den Beteiligten die allgemeinen Rechtsbehelfe -auch zur Überprüfung von Verfahrensfehlernzur Verfügung. Das Institut der Richterablehnung soll eine unparteiische Rechtspflege sichern. Verfahrensverstöße können eine Besorgnis der Befangenheit daher -ausnahmsweisenur rechtfertigen, wenn Gründe dargetan sind, die dafür sprechen, dass die Fehlerhaftigkeit auf einer unsachlichen Einstellung des Richters gegenüber den ihn ablehnenden Beteiligten oder auf Willkür beruht. Dies setzt ohne weiteres erkennbare und gravierende Verfahrensfehler oder eine Häufung von Rechtsverstößen voraus (ständige Rechtsprechung, BFH-Beschlüsse vom 14. Juni 1994 VII B 34/94, BFH/NV 1995, 131; vom 18. November 2013 X B 237/12, BFH/NV 2014, 369).

b) Aus dem Ablehnungsgesuch ergibt sich kein Grund zur Ablehnung der Berichterstatterin wegen Besorgnis der Befangenheit.

aa) Der sach- und rechtsbezogene Hinweis der Berichterstatterin vom 17. Januar 2016 entspricht der richterlichen Vorbereitung und Prozessförderung einschließlich des Bemühens um eine gütliche Einigung der Beteiligten. Dieser Hinweis ist nicht als endgültige Festlegung, sondern nur vorläufig und vorbehaltlich späterer Argumente und Erkenntnisse zu verstehen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 27. August 1998 VII B 8/98, BFH/NV 1999, 480, und vom 12. April 2000 II B 167/99, BFH/NV 2000, 1229). Denn der Hinweis hat gerade dazu gedient, die Klägerin in die Lage zu versetzen, die Erfolgsaussichten der Klage anhand der derzeitigen aus richterlicher Sicht dargestellten Sach- und Rechtslage des Rechtsstreits nochmals eingehend prüfen zu können. Damit hat die Berichterstatterin insbesondere der Klägerin effektiv und umfassend rechtliches Gehör gewährt und ihr dadurch ermöglicht, ggf. für eine abweichende Sachverhaltsdarstellung noch Nachweise zu erbringen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 13. Mai 1998 IV B 122/97, BFH/NV 1998, 1500, und IV B 104/97, BFH/NV 1999, 46, und vom 10. März 2000 I B 52/99, BFH/NV 2000, 1114; Beschlüsse des Finanzgerichts Hamburg vom 11. März 2011 3 V 15/11, juris, und vom 22. Mai 2014 3 K 207/13, juris).

bb) Auch wenn die Klägerin von der Befangenheit der Berichterstatterin ausgeht, so enthält ihr Vortrag jedoch keinerlei Gründe, die geeignet sind, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der Berichterstatterin zu rechtfertigen. Dass die Berichterstatterin ihre vorläufigen Rechtsansichten geäußert hat, ist kein solcher Grund.

Der richterliche Hinweis vom 17. Januar 2016 lässt keinerlei unsachliche oder von Willkür beeinflusste Sachbehandlung der Berichterstatterin erkennen. Nach § 79 Abs. 1 Satz 1 FGO hat die Berichterstatterin vor einer mündlichen Verhandlung alle Anordnungen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer Verhandlung entscheiden zu können.

Der Hinweis enthält keine Verböserungsandrohungen oder sachfremde Erwägungen, sondern befasst sich in förderlicher Weise mit der zu diesem Zeitpunkt gegebenen Sach- und Rechtslage der Streitsache.

In ihrer Klage vom 18. August 2014 und im Klageschriftsatz vom 15. September 2014 hat die Klägerin entgegen § 65 FGO den Umsatzsteuerbescheid 2006 nicht ausdrücklich als Gegenstand ihres Klagebegehrens bezeichnet. Zum einen hat sich die Klage gegen die Einspruchsentscheidung vom 18. Juli 2014 gerichtet, die lediglich hinsichtlich der Einsprüche der Klägerin gegen die Umsatzsteuerbescheide 2007 bis 2009 sowie der Festsetzung von Zinsen nach § 233 a AO zur Umsatzsteuer 2007 und 2008 ergangen ist. Zum anderen hat sich der rechtliche Hinweis und die Aufklärungsanordnung des Vorsitzenden Richters des 2. Senats vom 26. November 2015 nicht auf die Umsatzsteuer 2006 bezogen. Eine entsprechende Klarstellung durch die Klägerin auf die gerichtliche Anordnung in ihrem Schriftsatz vom 27. Januar 2016 ist jedenfalls nicht erfolgt. Erstmals für das Gericht zweifelsfrei erkennbar hat sich die Klägerin gegen den Umsatzsteuerbescheid 2006 in ihrem Schreiben vom 13. April 2016 gewendet.

Zur Vermeidung von Kosten hat die Berichterstatterin gerade zugunsten der Klägerin davon abgesehen, eine neue Klage gegen den Umsatzsteuerbescheid 2006 registrieren zu lassen. § 65 FGO gestattet es Klägern nicht, nach Ablauf der Klagefrist weitere, bisher nicht zum Gegenstand der Klage gemachte Anfechtungsgegenstände an Stelle oder neben dem bisher angefochtenen Verwaltungsakt zu setzen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 5. September 1989 VII R 15/87, BFH/NV 1990, 580; vom 24. Juli 2012 XI B 87/11, BFH/NV 2012, 1981).

Hinzu kommt, dass eine Klageänderung nach § 67 FGO unabhängig von der Zustimmung des Beklagten -die fehltnur zulässig wäre, wenn für das einschlägige Klagebegehren – Umsatzsteuerbescheid 2006- die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind. Dies ist nach Aktenlage nicht der Fall. Gegen den Umsatzsteuerbescheid 2006 ist auch nach dem bisherigen Vortrag der Klägerin weder Einspruch eingelegt worden noch ist ein Einspruchsverfahren durchgeführt worden (vgl. § 44 FGO, z.B. BFH-Beschluss vom 4. Juni 2014 VII B 180/13, BFH/NV 2014, 1723). Darauf hat die Berichterstatterin die Klägerin bereits aufklärend am 17. Januar 2017 hingewiesen.

Ferner hat die Berichterstatterin die Klägerin sachdienlich darauf hingewiesen, dass die Bescheinigung der Regierung von … über die Anerkennung einer Einrichtung i.S. von § 4 Nr. 21 Buchst. a UStG hinaus nur Indiz dafür sein kann, dass die Leistungen, soweit sie dem tatsächlichen Anforderungsprofil der Bescheinigung entsprechen und keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen, nicht den Charakter einer bloßen Freizeitgestaltung haben (vgl. BFH in BStBl II 2013, 879). Das Gericht hat daher aufzuklären, ob solche gegenteiligen zur Annahme reiner Freizeitgestaltungen führenden Anhaltspunkte -die sich z.B. aus dem Teilnehmerkreis oder aus der thematischen Zielsetzung eines Lehrgangs ergeben könnenim Streitfall vorliegen.

Dass (der Vorsitzende Richter des 2. Senats und) die Berichterstatterin Nachweise nur von der Klägerin, z.B. über Tatsachen, die zur Umsatzsteuerfreiheit von deren Leistungen oder zum Vorsteuerabzug führen, angefordert haben, beruht darauf, dass die Klägerin dafür jeweils die Feststellungslast trifft (vgl. BFH-Beschluss vom 8. April 2014 V B 38/13, BFH/NV 2014, 1106, m.w.N., oder BFH-Urteil vom 27. Juni 1996 V R 51/93, BStBl II 1996, 620) und derartige Nachweise bisher jedenfalls nicht oder nur unvollständig erbracht worden sind.

Soweit die Klägerin rügt, ihr Begehren den Beklagten aufzufordern, Nachweise für seinen Vortrag, sie -die Klägerinhabe verspätet Tatsachen vorgetragen, beizubringen, sei ignoriert worden, ist festzustellen, dass die Klägerin bereits im Einspruchsverfahren mehrfach aufgefordert worden ist, eine geänderte Bescheinigung der Regierung von … einzuholen. Dies hat die Klägerin im Klageverfahren nachgeholt, worauf der Beklagte Abhilfebescheide erlassen hat. Dieser Sachverhalt ist auch der Klägerin bekannt gewesen, so dass sich ein entsprechender Hinweis seitens der Berichterstatterin erübrigt hat.

Nach alledem ergibt sich in Anwendung der o.g. Rechtsgrundsätze und unter Berücksichtigung der Begründung des Ablehnungsgesuchs keine Besorgnis der Befangenheit der Berichterstatterin gegenüber der Klägerin.

cc) Einer dienstlichen Äußerung der als befangen abgelehnten Berichterstatterin zum Ablehnungsgesuch hat es nicht bedurft, da der Sachverhalt, auf den die Klägerin ihr Ablehnungsgesuch gestützt hat, feststeht bzw. sich aus den Akten ergibt und die von der Klägerin geltend gemachten Gründe zur Ablehnung offensichtlich nicht geeignet sind (vgl. BFH-Beschluss vom 24. November 2000 II B 44/00, BFH/NV 2001, 621).

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen.