Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt Beschluss, 10. Jan. 2013 - 3 V 1340/12

Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin vom 08. Juni 2012 gegenüber dem Amtsgericht ... zurückzunehmen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

A. Unter dem 08. Juni 2012 beantragte der Antragsgegner beim Amtsgericht ... die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin. Der Antrag ging dort am 12. Juni 2012 ein. In seinem Antrag gab der Antragsgegner Forderungen gegen die Antragstellerin i.H.v. insgesamt 125.029,63 € an. Die aufgeführten Forderungen, zu denen auch Säumniszuschläge zählten, seien unanfechtbar festgesetzt. Seit dem 01. April 2011 hätten keine Zahlungen realisiert werden können. Die Antragstellerin selbst habe ihre Zahlungsunfähigkeit erklärt. Die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen sei am 06. Juni 2011 fruchtlos verlaufen. Die Pfändungen der Konten bei der B. und der C. vom 05. Januar 2011 sowie der D. und der E. vom 25. März 2011 wie auch die Forderungspfändung bei der F. Werbung GmbH u. Co KG vom 05. Januar 2011 hätten insgesamt lediglich zu Zahlungen i.H.v. 952,16 € geführt.

In den Verwaltungsvorgängen findet sich ein vom jetzigen Prozessbevollmächtigten und seinerzeitigem Vorstand der Antragstellerin unterzeichneter Fragebogen zur Ermittlung der wirtschaftlichen Verhältnisse bei juristischen Personen. Nach den dortigen Angaben vom 27. Juni 2012 gegenüber dem Insolvenzgericht ist die Antragstellerin nicht zahlungsunfähig und hat ihr Unternehmen im Bereich der Verwaltung noch nicht eingestellt. An Vermögensgegenständen ist lediglich eine Forderung gegen die F. ... AG und Co. KG i.H.v. 130.000,- € angegeben, der Verbindlichkeiten i.H.v. ca. 100.000,- € gegenüber stünden. Die Forderung sei durch eine Teilabtretung einer Steuererstattung in selber Höhe gesichert.

Mit Schreiben vom 06. Juli 2012 an das Insolvenzgericht führte der Antragsgegner aus, das Steuerstrafverfahren gegen den ehemaligen Vertreter der Antragstellerin ... sei noch nicht abgeschlossen. Die bis dato festgesetzte Umsatzsteuer für 2009 und 2010 stimme rechnerisch mit den abgegebenen Jahreserklärungen überein. Nach Veranlagung ergäbe sich keine Änderung der Forderungen des Antragsgegners. Zur fruchtlosen Pfändung vom 06. Juni 2011 habe seine Vollziehungsbeamtin vom Aufsichtsratsvorsitzenden der Antragstellerin G. Auskunft über deren wirtschaftliche Situation erhalten. Die Antragstellerin sei damit über die bestehenden Forderungen informiert gewesen.

Er halte den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin aufrecht und folge dem Antrag des „Geschäftsführers“ der Antragstellerin, den Antrag zurückzunehmen, nicht.

Die Antragstellerin legt in Fotokopie ein Protokoll über die Übertragung einer Umsatzsteuervoranmeldung für Juli 2012 am 05. September 2012 vor, mit der steuerpflichtige Umsätze zum Regelsteuersatz von 19 v.H. i.H.v. ./. 574.243,- € angemeldet worden sind, aus denen sich ein Steuerbetrag von ./. 109.106,30,- € ergab. Zudem legt sie die Kopie einer nicht unterzeichneten Umsatzsteuervoranmeldung für denselben Voranmeldungszeitraum mit denselben Daten vor.

Am 25. September 2012 bestellte das Insolvenzgericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter. Es ordnete die vorläufige Verwaltung des Vermögens der Antragstellerin und auch an, dass Verfügungen der Antragstellerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam seien.

Mit Bescheid vom 23. November 2012, den er der Antragstellerin übersandte, setzte der Antragsgegner die Umsatzsteuervorauszahlung für Juli 2012 auf ./. 92.006,17 € fest. Den Vorbehalt der Nachprüfung erhielt er aufrecht. Es ergab sich ein Guthaben in Höhe des Betrags, über dessen Verwendung eine gesonderte Mitteilung ergehe. Die Steuer beruhte einzig auf der Annahme negativer Umsätze zum Regelsteuersatz von 19 v.H. i.H.v. 484.243,- €.

Mit Bescheid selben Datums, den er gleichfalls der Antragstellerin bekannt gab, setzte er die Umsatzsteuer für 2009 auf 123.014,99 € fest, wobei er die Änderung auf § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO stützte. Im Ergebnis seiner Abrechnung waren von der Antragstellerin 128.498,57 € zu zahlen, zu denen Zinsen zur Umsatzsteuer für 2009 i.H.v. 4.341,- € traten.

Die Antragstellerin legt ein Schreiben vom 28. November 2011 in Kopie vor, mit dem sie dem Antragsgegner „die Steuererklärung und den Jahresabschluss für das Jahr 2010“ übersandt haben will. Mit kopiert ist ein handschriftlicher Vermerk „Keine Steuerbescheide bis heute“.

Das Gutachten des vorläufigen Insolvenzverwalters trägt als Datum den 04. Dezember 2012. Forderungen gegen den Antragsteller werden nicht ausgewiesen, die ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten hingegen mit 125.030,- €. Sie werden nicht spezifiziert. Es werden Verbindlichkeiten der Antragstellerin gegenüber anderen Gläubigern als dem Antragsteller genannt.

Unter dem 19. Dezember schrieb das Insolvenzgericht an Dr. H., es führe weitere Ermittlungen durch, um eine Entscheidung über den Insolvenzantrag des Antragsgegners treffen zu können. Es habe vom Antragsgegner wie auch dem vorläufigen Insolvenzverwalter weitere Zuarbeiten erbeten. Soweit Einwendungen hinsichtlich der Vollständigkeit und Richtigkeit des Gutachtens des vorläufigen Insolvenzverwalters erhoben würden, werde auf die Mitwirkungs- und Auskunftspflicht der Antragstellerin hingewiesen. Zur Glaubhaftmachung der Einwendungen bzgl. des Anlagevermögens und der Höhe der Verbindlichkeiten seien dem Insolvenzgericht binnen einer Frist von drei Wochen Belege, Urkunden, Verträge, evtl. HRB-Auszüge, Wertgutachten bzw. die benannte aktuelle Jahresbilanz vorzulegen. Die von der Antragstellerin vorgelegte Kopie des Schreibens trägt einen den 27. Dezember 2012 ausweisenden Stempelabdruck, handschriftlich ist der 17. Januar 2013 notiert.

Ebenfalls unter dem 19. Dezember 20012 erließ der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin eine Prüfungsanordnung hinsichtlich Körperschafts-, Umsatz- und Gewerbesteuer für 2008 bis einschließlich 2010, der gesonderten Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlusts auf und des verbleibenden Verlustvortrags zur Körperschaftsteuer zum 31. Dezember 2008, 31. Dezember 2009 und 31. Dezember 2010 sowie von Besteuerungsgrundlagen gemäß § 27 Abs. 2 und § 28 Abs. 1 Satz 3 KStG zum 31. Dezember 2008, 31. Dezember 2009 und 31. Dezember 2010. Die Prüfung werde voraussichtlich am 05. Februar 2013 beginnen. Zur Vorbereitung möge die Antragstellerin bis zum 15. Januar 2013 einen Datenträger (CD-ROM) mit den steuerlich relevanten Daten übersenden.

Ausweislich des Handelsregisters ist die F. ... AG & CO KG aufgelöst und liquidationslos erloschen. Unter dem 19. Dezember 2012 sandte der Antragsgegner der Antragstellerin „als persönlich haftender Gesellschafter der F. ... AG & Co.KG“ „für“ die KG eine Prüfungsanordnung. Er ordnete eine Umsatzsteuersonderprüfung hinsichtlich der Umsatzsteuer für das III. Quartal 2012 an, mit der er voraussichtlich am 17. Januar 2013 beginnen werde, und bat um Übersendung eines Datenträger (CD-ROM) mit den steuerlich relevanten Daten bis zum 07. Januar 2013.

Der Antrag der Antragstellerin ist beim Finanzgericht am 20. Dezember 2012 eingegangen.

Die Antragstellerin legt in Kopie ein Protokoll der Übertragung einer Umsatzsteuervoranmeldung für das III. Quartal 2012 der F. ... AG & Co. KG vom 05. November 2012 vor, mit der eine Steuer i.H.v. ./. 60.525,23 € angemeldet wird. Es werde Umsätze zum Regelsteuersatz von 19 v.H. i.H.v. 73.670,47 € und abziehbare Vorsteuerbeträge i.H.v. 74.522,63 € erklärt.

Unter dem 30. November 2012 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, würden im einzelnen spezifizierte Forderungen i.H.v. insgesamt 86.285,17 € beglichen, so könne er den Insolvenzantrag für erledigt erklären.

Der Antragsteller legt eine Aufstellung offener Forderungen per 04. Januar 2013 vor, nach der er Forderungen gegen die Antragstellerin i.H.v. insgesamt 86.879,67 € hat. Er legt eine weitere Aufstellung vor, nach der das Guthaben, dass sich aus dem geänderten Vorauszahlungsbescheid über Umsatzsteuer für Juli 2012 ergab, auf die Umsatzsteuer für 2009 und eine weitere Umsatzsteuerforderung vollständig erloschen ist.

Die Antragstellerin trägt vor, entgegen den Ausführungen des Antragsgegners gegenüber dem Insolvenzgericht habe sie nicht etwa erklärt, sie sei zahlungsunfähig, sondern sich vielmehr für zahlungsfähig erklärt. Sie habe wiederholt darauf hingewiesen, dass die vom Antragsgegner genannten Steuerforderungen nicht in der von ihm genannten Höhe bestünden. Das Finanzamt J. habe unter dem 23. November 2012 einen Bescheid über Körperschaftsteuer für 2010 erlassen, aus dem sich ergebe, dass die Einkünfte aus Gewerbebetrieb sich auf ./. 4.955,59 € beliefen, so dass keine Körperschaftsteuer anfalle. – Es handelt sich jedoch um einen Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung des Gewinns aus Gewerbebetrieb, in dem für die Antragstellerin ein Gewinn festgestellt wird. –

Die F. ... AG & Co. KG, sei per 30. Juli 2012 erloschen, nachdem die letzte Kommanditistin die F. ... GmbH & Co. KG, zu jenem Termin ausgeschieden sei. Rechtsnachfolgerin der erloschenen KG sei die Antragstellerin. Die Umsatzsteuervoranmeldung für das III. Quartal 2012 sei angesichts der Festlegung der Quartalszahlung durch den Antragsgegner noch im Namen der erloschenen KG abgegeben worden. Sie, die Antragstellerin, behalte sich eine Korrektur vor.

Steuerbescheide für 2010 seien ihr gegenüber trotz nebst Jahresabschluss eingereichter Steuererklärung nicht ergangen.

Die Antragstellerin beantragt, dem Antragsteller aufzugeben, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin vom 08. Juni 2012 gegenüber dem Amtsgericht ... zurückzunehmen.

Der Antragsgegner hat keinen Antrag gestellt.

Er trägt vor, er könne weder die Betriebsprüfungs- noch die zugehörige Arbeitsakte übersenden, da die Akten verwendet würden und sich die zuständigen Mitarbeiter in Urlaub befänden. Ein Stundungs- und Erlassantrag könne nicht festgestellt werden. Der Feststellungsbescheid des Finanzamts J. könne hinsichtlich der Körperschaftsteuervorauszahlungen nicht berücksichtigt werden.

Er hat lediglich die für die Antragstellerin von ihm geführte Vollstreckungsakte vorgelegt.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt.

B. I. Der zulässige Antrag ist begründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Der Finanzrechtsweg ist gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Halbs. 1 FGO eröffnet.

Für die Überprüfung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Steuerschuldners ist – anders als für die Prüfung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – das Finanzgericht und nicht das Insolvenzgericht zuständig (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105; Bartone, jurisPR-SteuerR 9/2012; im Ergebnis wohl zustimmend Wehr in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2012, § 14 InsO, Rz 43; a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326, und Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411).

aa) Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines Antrags eines Finanzamts auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bildet eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit über Abgabenangelegenheiten (Finanzgericht Münster Beschluss vom 15. März 2000 12 V 1054/00 AO, DStRE 2000, 668; Finanzgericht des Saarlandes Urteil vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021).

bb) Dass das Insolvenzgericht das rechtliche Interesse des Gläubigers, der die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Schuldners beantragt (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Inso), prüft, führt nicht dazu, dass der Finanzrechtsweg nicht eröffnet wäre, obschon gemäß § 2 Abs. 1 InsO das Amtsgericht als Insolvenzgericht ausschließlich für das Insolvenzverfahren zuständig ist.

(1) Das Erfordernis des rechtlichen Interesses soll einem Missbrauch des Insolvenzantrages – etwa zu dem Zweck, Zahlungen solventer Schuldner zu erzwingen – vorbeugen (BT-Drs. 12/2443, S. 113). Die finanzgerichtliche Ermessenskontrolle geht jedoch – auch in den Schranken des Rechtsgedankens des § 102 Satz 1 FGO – über eine bloße Missbrauchskontrolle hinaus.

(2) Es mag zutreffen, dass das Insolvenzgericht, wenn es gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO von Amts wegen alle Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind, ermittelt, einen etwaigen Ermessensfehlgebrauch zumindest insoweit prüft, als es das rechtliche Interesse des antragstellenden Gläubigers an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Schuldners i.S.d. § 14 Abs. 1 Satz 1 InsO und die Wahrung der Verhältnismäßigkeit prüft.

(3) Dennoch prüft das Insolvenzgericht nicht die im Rahmen des Ermessens vorzunehmende Abwägung, insbesondere nicht einmal, ob ein solche stattgefunden hat oder ein sog. Ermessensausfall vorliegt (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017; Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, AO-StB 2007, 210; a.A. Lindwurm, Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners gegen Anträge des Finanzamts an das Amtsgericht, DStz 2002, 135, und Schmerbach, Die Finanzgerichte und die InsO, ZinsO 2011, 895; vgl. auch AG Göttingen Beschluss vom 07. August 1998 71 IN 34/98, ZInsO 1998, 190: Prüfung des Ermessens nur in eindeutigen Fällen von Rechtsmissbrauch).

Der etwaige Anspruch auf pflichtgemäße Ausübung des Ermessens kann mithin nur durch den finanzgerichtlichen Rechtsschutz durchgesetzt werden, weswegen der Finanzrechtsweg – neben dem Weg zum Insolvenzgericht – zwingend eröffnet sein muss.

(4) Hinzu tritt, dass, sind Forderung und Eröffnungsgrund vom Gläubiger, dem Finanzamt, glaubhaft gemacht, ein rechtliches Interesse an der Insolvenzeröffnung angenommen wird (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411; LG Magdeburg Beschluss vom 28. November 2011 11 T 491/11 (087), nachgewiesen bei juris), so dass der Rechtsschutz durch das Insolvenzgericht unter diesem Aspekt hinter demjenigen durch das Finanzgericht zurück bleibt (Lindwurm, Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners gegen Anträge des Finanzamts an das Amtsgericht, DStZ 2002, 135).

(5) Auch fehlt das rechtliches Interesse i.S.d. § 14 Abs.1 Satz 1 InsO nicht, wenn die Forderung nur in geringer Höhe besteht (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411), während ein Antrag der Finanzbehörde auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ermessensfehlerhaft sein kann, wenn die geltend gemachte Forderung eine Bagatellforderung bildet (BFH-Beschluss vom 01. Februar 2005 VII B 180/04, BFH/NV 2005, 1002).

cc) Die Gefahr eines Wettlaufs von Finanz- und Insolvenzgericht (Amtsgericht) besteht nicht (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326, Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411, und Schmerbach, Die Finanzgerichte und die InsO, ZInsO 2011, 895; zur Synchronisation Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur Vorgehensweise vor dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248; vgl. zur mangelnden Abstimmung von Insolvenzrecht und steuerlichem Verfahrensrecht, Bartone, Vollstreckungsrecht und Insolvenzrecht im Spannungsverhältnis – Aktuelle Einzelfragen und ihre Lösung, AO-StB 2004, 194), obschon der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 13 Abs. 2 InsO nach dessen Eröffnung selbst dann, wenn der Eröffnungsbeschluss nicht rechtskräftig ist, gemäß § 13 Abs. 2 InsO nicht mehr zurückgenommen werden kann (Fritsch in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl. 2009, § 251, Rz 2; Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 14, Rz 153; Leithaus in Andres/Leithaus, InsO, 2. Auflage 2011, § 13, Rz 10).

(1) Eine Aussetzung des Eröffnungsverfahrens (Zulassungsverfahrens) gem. § 4 InsO i.V.m. § 148 ZPO scheidet allerdings aus (AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326; a.A. Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur Vorgehensweise vor dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248: Aussetzung nach § 148 ZPO analog i.V.m. § 4 InsO), weil es sich bei Insolvenzverfahren um Eilverfahren handelt (BGH-Beschluss vom 29. März 2007 IX ZB 146/06, ZInsO 2007, 604, 605).

(2) Zu unzumutbaren Verzögerungen des als Eilverfahren ausgestalteten Insolvenzverfahrens (AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011) dadurch, dass der Schuldner finanzgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, kann es nicht kommen (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011), da auch ein Ruhen des Insolvenzverfahrens aufgrund des Eilverfahrenscharakters nicht in Betracht kommt (Kirchhof in Kreft, InsO, 6. Aufl. 2011, § 4, Rz 25).

(3) Die Gefahr, dass der finanzgerichtliche Rechtsschutz angesichts der Regelung des § 13 Abs. 2 InsO zu spät kommt, begründet lediglich dessen außerordentliche Dringlichkeit. – Wie gerade die Entscheidung im Streitfall zeigt, trifft es nicht zu, dass die Insolvenzgerichte schneller als die Finanzgerichte entschieden (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326, und Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411).

dd) Es mag auch zutreffen, dass das Finanzgericht auch unter steuerlichen Gesichtspunkten nicht in für das Insolvenzgericht bindender Weise über insolvenzrechtliche Fragen wie Zahlungsunfähigkeit entscheiden kann (so AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10, ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326, m.w.N.). Denn in Rechtskraft kann lediglich der Tenor der finanzgerichtlichen Entscheidung, nicht hingegen dessen Begründung erwachsen.

ee) Daher besteht auch keine Gefahr für die Einheit der Rechtsordnung (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10,ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326).

(1) Die Gefahr der unterschiedlichen Auslegung der gesetzlichen Gründe der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch verschiedene Spruchkörper, insbesondere solcher ohne gemeinsames Obergericht besteht ohnehin. Nicht die Einheit der Rechtsordnung, sondern allenfalls die Einheit der Rechtsprechung ist in Gefahr. Dieses Phänomen ist jedoch für im Rahmen einer Entscheidung zu klärende Vorfragen bildende Rechtsfragen gerade dann charakteristisch, wenn sie, wären sie nicht lediglich als Vorfragen zu klären, in einem anderen Rechtsweg zu entscheiden wären. Fachnähe und Sachkundigkeit hinsichtlich Vorfragen sind zur Bestimmung des Rechtswegs ungeeignet (a.A. AG Göttingen Beschluss vom 31. Mai 2011 74 IN 174/10,ZInsO 2011, 1258, ZIP 2011, 1539, ZVI 2011, 326).

(2) Zu einem Eingriff in die Prüfungskompetenz des Insolvenzgerichts (Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 13, Rz 9; Schmerbach, Die Finanzgerichte und die InsO, ZInsO 2011, 895) kommt es somit nicht. Vielmehr entscheidet gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten.

(3) Es ist zwischen dem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zwischen Schuldner und Finanzbehörde als Gläubiger und dem Prozessrechtsverhältnis im Insolvenzeröffnungsverfahren zu unterscheiden (vgl. Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 13, Rz 9). Im vorliegenden Verfahren wird ausschließlich ersteres untersucht, obschon die Rechtmäßigkeit des eine Prozesshandlung bildenden Insolvenzantrag grundsätzlich im Prozessrechtsverhältnis zu beurteilen ist (Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 13, Rz 9), erfolgt die Überprüfung des Insolvenzantrags als Ermessensentscheidung im Finanzrechtsweg (Schmahl in MüKo-InsO, § 14, Rz 90; Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 14, Rz 152). Auch wenn der Insolvenzantrag wie im Streitfall bereits gestellt ist, sind spezifisch verwaltungsrechtliche Gesichtspunkte vom Finanzgericht zu prüfen (Schmahl in MüKo-InsO, § 14, Rz 92; Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 14, Rz 155).

ff) Der Rechtsschutz durch das Insolvenzgericht mag einfacher sein (so Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411), effektiver ist er nicht (a.A. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411). Denn das Insolvenzgericht überprüft die Ermessensentscheidung des Finanzamts nicht als solche (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411) und somit auch nicht deren Ausfall, sondern allenfalls einzelne Fehler (vgl. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411), jedoch nicht vollständig im Hinblick auf die Ausübung des Ermessens. Liegen solche vor, liegt ein Ermessensfehlgebrauch vor, weshalb die Finanzbehörde zur Rücknahme ihres Insolvenzantrags zu verpflichten ist. Trotz eines solchen Ermessensfehlers kann jedoch, solange ein Insolvenzantrag gestellt ist, das Insolvenzverfahren aus anderen Gründen durchaus zu eröffnen sein. Auch erfolgt die Überprüfung der Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Insolvenzeröffnungsverfahren, obwohl eine Ermessensentscheidung zu treffen ist, die diesen zu wahren hat, nur im Hinblick auf einen Missbrauch des Antrags durch sachfremde Erwägungen (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411). Es wäre widersprüchlich, dem Schuldner einerseits den finanzgerichtlichen Rechtsschutz zu versagen, ihn andererseits aber auf ein Amtshaftungsverfahren zu verweisen, in dem die Ermessensausübung der Finanzbehörde geprüft werden könne (so aber Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411).

gg) Der Verweis auf ein etwaig fehlendes Spruchrichterprivileg des Insolvenzgerichts ist nicht geeignet, die ausschließliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts unter Einschränkung des Rechtsschutzes hinsichtlich des Anspruchs auf pflichtgemäßes Ermessen einzuschränken (a.A. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411).

hh) Auch aus § 251 Abs. 2 Satz 1 AO ergibt sich nichts anderes (a.A. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411). Die Vorschriften der InsO mögen im sog. Insolvenzeröffnungsverfahren gegenüber denjenigen der AO vorrangig sein. Das vorliegende Verfahren steht jedoch neben dem Insolvenzeröffnungsverfahren. § 251 Abs. 2 Satz 1 AO bezweckt eine Einschränkung gerichtlichen Rechtsschutzes nicht. Die Vorschrift regelt das Verwaltungsverfahren, sie ist nicht prozessualer Natur.

b) Der auf eine Regelungsanordnung i.S.d. § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO (a.A. Brandis EFG 2005, 374, Bartone, AO-StB 2004, 194, 195,FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400, die eine Sicherungsanordnung annehmen) gerichtete Antrag ist statthaft und insbesondere nicht gemäß § 114 Abs. 5 FGO ausgeschlossen.

aa) Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bildet auch dann, wenn er von der Finanzbehörde gestellt wird, ein schlichtes hoheitliches (a.A. vgl. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 277) Handeln (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105) und dementsprechend keinen Verwaltungsakt, da der Antrag nicht, wie für einen Verwaltungsakt nach § 118 Satz 1 AO erforderlich, auf eine unmittelbare Regelung nach außen gerichtet ist (Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 276) und vom Insolvenzgericht überprüft wird (FG des Saarlandes Urteile vom 21. Januar 2004 1 K 67/03, EFG 2004, 759, und vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021; a.A. Brockmeyer in Klein AO, 11. Aufl. 2012, § 251, Rz 11, und Lippross, Rechtsschutz gegen Konkursanträge der Finanzbehörden, DB 1985, 2482).

(1) Der Insolvenzantrag ist lediglich ein Antrag an das Insolvenzgericht, ein bestimmtes Verfahren einzuleiten. Als solcher bildet er eine Prozesshandlung (Beermann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, 166. Lfg. September 2000, m.w.N.). Rechtswirkungen erzeugen erst bestimmte Maßnahmen des Insolvenzgerichts. Mit dem Antrag wird nicht – unmittelbar – eine Regelung getroffen, sondern eine – unmittelbare – Regelung erst erstrebt (Lohse in Tipke/Kruse, AO, 126. Lfg. Mai 2011, § 251, RZ 18; Fritsch in Pahlke(Koenig, AO, 2. Aufl. 2009, § 251, Rz 21; Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, AO-StB 2007, 210). Die unmittelbare Regelung wird erst vom Amtsgericht getroffen (Lindwurm, Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners gegen Anträge des Finanzamts an das Amtsgericht, DStz 2002, 135).

(2) Der Schuldner ist nicht Adressat des Antrages, sondern von ihm nur in Form eines Rechtsreflexes betroffen (Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamtes, DStR 2010, 1411, m.w.N.).

(3) Die Auffassung, der Insolvenzantrag bilde einen Verwaltungsakt wird nicht konsequent umgesetzt, wenn vorläufiger Rechtsschutz nur durch eine einstweilige Anordnung, nicht aber durch Aussetzung der Vollziehung gewährt (so aber Brockmeyer in Klein, AO, 11. Aufl. 2012, § 251, Rz 11; vgl. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 275 und 278).

bb) Der Antrag nach § 114 FGO entspricht verfahrensrechtlich im einstweiligen Rechtsschutz der in der Hauptsache statthaften Leistungsklage nach § 40 Abs. 1 Satz 3 FGO (FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris, m.w.N.; Bartone, jurisPR-SteuerR 9/2012).

cc) Es handelt sich um eine Regelungs- und nicht um eine Sicherungsanordnung (vgl. im Ergebnis BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017; a.A. Bartone, jurisPR-SteuerR 9/2012).

(1) Über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entscheidet das Insolvenzgericht. Mit der Entscheidung des Finanzgerichts wird der Zustand der Freiheit von einem Insolvenzverfahren allenfalls indirekt gesichert, denn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt zwar einen Antrag voraus (§ 13 Abs. 1 Satz 1 InsO), erforderlich ist jedoch lediglich der Antrag eines Gläubigers, so dass das Insolvenzverfahren auf Antrag eines oder mehrerer weiterer Gläubiger auch dann eröffnet werden kann, wenn das Finanzamt zur Rücknahme seines Antrags verpflichtet wird.

(2) Unmittelbar ist der Antrag nicht auf Sicherung eines bestehenden Zustands gerichtet, sondern auf dessen abweichende Regelung, denn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll dem Begehren der Antragstellerin nach zurückgenommen werden, wo durch sich der bestehende Rechtszustand zu ihren Gunsten ändert (vgl. im Ergebnis FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris).

c) Die Vorwegnahme der Hauptsache durch eine Stattgabe macht den Antrag nicht unzulässig.

aa) In einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes soll freilich regelmäßig keine endgültige Maßnahme zu treffen, die das Ergebnis der Hauptsache vorwegnehmen würde (Loose in Tipke/Kruse, FGO, 122. Lfg. Januar 2010, § 114 FGO Rz 38, m. w. N.).

bb) Allerdings kann die Vorwegnahme der Hauptsache im Einzelfall erforderlich sein, um unzumutbare Nachteile für den Antragsteller zu vermeiden und effektiven Rechtschutz zu gewährleisten (Loose in Tipke/Kruse, FGO, 122. Lfg. Januar 2010, § 114 FGO Rz 41, m. w. N.).

cc) So verhält es sich im Streitfall, weil der Verweis auf eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren angesichts der gravierenden Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, insbesondere auch im Einzelfall des Antragstellerin, zu irreversiblen Schäden führen würde und ihr deshalb nicht zuzumuten ist.

(1) Im Vergleich zu den Nachteilen, die der Antragstellerin mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen drohen, ist die durch die vom Gericht ausgesprochene Verpflichtung zur Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin getroffene Regelung begrenzt, denn sie hindert den Antragsgegner nicht, unter Berücksichtigung der veränderten Verhältnissen und erneuter oder erstmaliger Betätigung seines Ermessens erneut die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen (vgl. FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400), während andererseits eine Rücknahme des Antrags nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr möglich ist.

(2) Zudem besteht die Möglichkeit, dass das Insolvenzgericht noch vor seiner Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weitere Maßnahmen zu Lasten der Antragstellerin nach § 21 Abs. 2 Nr. 1a, 2 (ggf. mit der in § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO vorgesehenen Folge der Bestellung eines sog. vorläufigen schwachen Insolvenzverwalters), 4 und 5 sowie Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Satz 1 InsO trifft. Auch weitere Maßnahmen des Insolvenzgerichts nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO könnten die Antragstellerin in ihrer Kreditwürdigkeit zusätzlich belasten.

(3) Die Vorwegnahme der Hauptsache ist angesichts der vorgenannten Umstände jedenfalls dann zulässig, wenn in Abweichung von der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nicht nur eine summarische Prüfung erfolgt.

dd) Auch ist eine Verpflichtung zu einer – einstweiligen – Einschränkung des Antrags i.S. einer Beschränkung auf das Begehren, einen sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter zu bestellen, nicht möglich, da die InsO einen solchen Antrag nicht zulässt.

ee) Es besteht auch nicht die Möglichkeit, als eine Art Zwischenlösung den Antragsgegner zu verpflichten, ein Ruhen des Insolvenzantrags beim Insolvenzgericht zu beantragen, denn auf das Insolvenzverfahren finden die Vorschriften über das Ruhen und die Aussetzung keine Anwendung (Schmahl in MüKo-InsO, § 14, RZ 92, und § 16, RZ 22, m.wN.; FG Hamburg Beschluss vom 25. April 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; vgl. BGH-Beschluss vom 29. Juli 2007 IX ZB 141/06; ZInsO 2007, 604).

d) Die Antragstellerin besitzt ein anzuerkennendes gegenwärtiges Bedürfnis nach gerichtlichem Rechtsschutz in Form einer Regelungsanordnung.

aa) Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht etwa dadurch, dass das Insolvenzgericht über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu entscheiden hat (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105; a.A. FG Hamburg Beschluss vom 15. November 2010 3 V 168/10, EFG 2011, 475, und Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411).

(1) Dies ergibt sich bereits aus obigen Erwägungen zur Eröffnung des Finanzrechtswegs.

(2) Der Insolvenzantrag erfordert unabhängig von den über den Insolvenzantrag hinausgehenden Voraussetzungen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eine fehlerfreie Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Steuerschuldverhältnisses und zwar unabhängig von den Insolvenzvoraussetzungen (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017, m.w.N.).

(3) Neben die Ermessenskontrolle tritt die Überprüfung des Insolvenzantrags durch das Finanzgericht nach den Vollstreckungsvorschriften der AO (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017).

(4) Es mag zutreffen, das das Insolvenzgericht missbräuchliche, d. h. zu einem anderen Zweck als der gleichmäßigen Befriedigung aller Schuldner gestellte Anträge, wie etwa solche nur zum Druck zur Zahlung oder zur reinen Existenzvernichtung, zurückzuweisen hat (FG Hamburg Beschluss vom 15. November 2010 3 V 168/10, EFG 2011, 475, m.w.N.) Es kann jedoch dahinstehen, ob der Antragsgegner lediglich Druck auf die Antragstellerin ausüben will, worauf sein Schreiben vom 30. November 2012 hindeuten könnte, denn in jedem Fall geht die Überprüfung der Ermessensentscheidung durch das Finanzgericht über eine bloße Missbrauchs- und Verhältnismäßigkeitskontrolle hinaus (vgl. FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris).

(5) Auch der Umstand, dass das Insolvenzgericht bereits mit einer inhaltlichen Prüfung des Antrags begonnen und die Antragstellerin zur Stellungnahme aufgefordert hat, würde hieran nichts ändern (a.A. FG Hamburg Beschluss vom 15. November 2010 3 V 168/10, EFG 2011, 475).

bb) Das Bedürfnis nach finanzgerichtlichem Rechtsschutz im Wege der Verpflichtung der Finanzbehörde zur Rücknahme eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Abgabenschuldners besteht solange fort, bis das Insolvenzgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschossen oder aber den Eröffnungsantrag mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse rechtskräftig abgelehnt hat (BFH-Beschlüsse vom 26. Februar 2010 VII B 166/09, BFH/NV 2010, 1122, vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017, und vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105).

cc) Das Rechtsschutzbedürfnis ist insbesondere nicht etwa mit der Bestellung des vorläufigen schwachen Insolvenzverwalters entfallen (vgl. FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris). Vielmehr droht der Antragstellerin, nachdem der vorläufige Insolvenzverwalter sein Gutachten vorgelegt hat, die Bestellung eines vorläufigen starken Insolvenzverwalters und darüber hinaus die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen.

2. Der Antrag ist begründet.

Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 FGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung).

Ein Erfolg des Antrags setzt voraus, dass der Antragsteller den Anspruch, aus dem er sein Begehren herleitet (sog. Anordnungsanspruch), und einen Grund für die zu treffende Regelung (sog. Anordnungsgrund) schlüssig darlegt und deren tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft macht. Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, kann die einstweilige Anordnung nicht ergehen (§ 114 Abs. 3 FGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO; vgl. FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris).

a) Ein Anordnungsgrund liegt vor.

Es kann dahinstehen, ob der Anordnungsgrund bereits aus der Natur der Sache folgt, weil wegen der weitreichenden, regelmäßig nicht wieder rückgängig zu machenden Wirkungen eines erfolgreichen Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder seiner Ablehnung wegen fehlender Masse, die Dringlichkeit der Entscheidung keiner weiteren Glaubhaftmachung bedarf (so FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; vgl. Sächsisches Finanzgericht Beschluss vom 12. August 2011 6 V 915/11, nachgewiesen bei juris; a.A. Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, AO-StB 2007, 210) auch wenn sie jeden Insolvenzschuldner treffen und üblicherweise mit dem Insolvenzantrag oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden sind (a. A. Trossen, Vorläufiger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzbehörden, DStZ 2001, 877).

aa) Selbst wenn die im Schreiben des Insolvenzgericht gesetzte Frist erst mit dessen Zugang zu laufen begonnen haben sollte, so würde eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens nunmehr, auch insoweit ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung wie stets im Hinblick auf den Anordnungsgrund (Dombert in Finkelnburg / Dombert, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren 6. Aufl. 2011, S. 335) maßgeblich, binnen Wochenfrist drohen, was auch in zeitlicher Hinsicht zu einem Anordnungsgrund führt.

bb) Im Übrigen dürften auch die zumindest ebenso zeitnah zu besorgenden weiteren o.g. Maßnahmen des Insolvenzgerichts Anordnungsgründe bilden.

cc) Selbst wenn es bei Insolvenzgerichten gängige Praxis sein sollte, Verfahren, wenn parallel zum Insolvenzeröffnungsverfahren eine Leistungsklage auf Rücknahme des Insolvenzantrags beim Finanzgericht anhängig gemacht worden ist, nicht zu fördern, sondern die Insolvenzgerichte i.d.R. mit Rücksicht auf § 13 Abs. 2 InsO, d.h. die Erledigung des Insolvenzantragsverfahrens durch Antragsrücknahme, die Entscheidung der Finanzgerichtsbarkeit abwarten sollten (so Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur Vorgehensweise vor dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248), entfällt der Anordnungsgrund nicht.

b) Die Antragstellerin besitzt einen Anordnungsanspruch auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Rücknahme seines Insolvenzantrags.

aa) Allerdings hat die Antragstellerin nicht vorgetragen und dementsprechend auch nicht glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner den Insolvenzantrag gestellt hätte, ohne das zu erkennen wäre, dass er das ihm eingeräumte Ermessen betätigt hätte.

bb) Es kann dahinstehen, ob es eines solchen Vortrags auch hinsichtlich eines Ausfalls des Ermessens bedarf (so Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, AO-StB 2007, 210) oder aber ein solcher Vortrag nicht erforderlich ist, weil es sich beim Ausfall des Ermessens um eine negative Tatsache handelt .

(1) Der Antragsgegner hat trotz der Hinweise des Berichterstatters darauf, dass die Finanzbehörde bei der Entscheidung, ob sie die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantrage, eine Ermessensentscheidung zu treffen habe und maßgeblich für deren Beurteilung womöglich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei, weder vorgetragen, er habe sein Ermessen betätigt noch Unterlagen vorgelegt, aus denen sich die Betätigung eines Ermessens erkennen ließe. Insbesondere lassen die vorgelegten Vollstreckungsakten keinerlei Betätigung des Ermessens erkennen.

(2) Unstreitige Tatsachen – wie im Streitfall die Nichtbetätigung des Ermessens – brauchen nicht glaubhaft gemacht zu werden (BGH-Beschluss vom 09. Juli 2009 IX ZB 86/09, ZInsO 2009, 1533; § 114 Abs. 2 FGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO und § 155 FGO i.V.m. § 294 ZPO).

bb) Wenn der Antragsgegner seinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufrecht erhält, ohne sein Ermessen zu betätigen, so verletzt er das subjektive Recht der Antragstellerin auf dieses aktuell.

(1) Die Stellung des Insolvenzantrags bildet eine in das pflichtgemäße Ermessen der Finanzbehörde (Loose in Tipke/Kruse, AO, 126. Lfg. Mai 2011, § 251, Rz 19; Bartone, jurisPR-SteuerR 9/2012; Lemaire in Kühn/von Wedelstädt, AO, 20. Aufl. 2011, § 251, Rz 8) gestellte Vollstreckungsmaßnahme (FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; vgl. § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 AO). Der Abgabenschuldner hat Anspruch auf die Betätigung des Ermessens durch die Behörde, insbesondere eine Begründung der Ermessensentscheidung, in der die angestellten Überlegungen und der Gang des Abwägungsprozesses erkennbar werden (vgl. BFH-Beschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270). Im Rahmen der Ausübung seines Ermessens hat das Finanzamt die sich aus dem jeweiligen Steuerrechtsverhältnis ergebenden konkreten Besonderheiten umfassend zu würdigen (BFH-Beschluss vom 31. August 2011 VII B 59/11, BFH/NV 2011, 2105).Es sind die Belange des Schuldners und die wirtschaftlichen Auswirkungen mit dem Prinzip der Gleichmäßigkeit der Besteuerung abzuwägen (Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 279; Werth, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzamts, AO-StB 2007, 210).

Eine Begründung der im Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegenden Ermessensentscheidung ist allerdings ausnahmsweise entbehrlich, wenn sie eine bloße Formalität bildete, da die Gründe offensichtlich sind, insbesondere wenn dem Betroffenen die Auffassung der Finanzbehörde hinsichtlich der Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder für ihn ohne weiteres erkennbar ist (BFH-Beschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270). Im Streitfall jedoch ist dies gerade im Hinblick auf eine Interessenabwägung nicht der Fall.

Darüber hinaus besteht ein Anspruch auf Rücknahme des Insolvenzantrags, wenn die in dessen Stellung liegende Ermessensentscheidung diese Erfordernisse – wie im Streit-
fall – nicht erfüllt (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017).

(2) Es kann dahinstehen, ob § 102 FGO auf den Insolvenzantrag unmittelbare Anwendung findet (bejahend BFH-Beschlüsse vom 01. Februar 2005 VII B 180/04, BFH/NV 2005, 1002, und vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017; FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; offen gelassen in BFH-Beschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270), obwohl es sich bei der Stellung des Insolvenzantrags nicht um einen Verwaltungsakt handelt, weshalb auch für ein Aufrechterhalten eines solchen Antrags keinen Verwaltungsakt bilden kann. Denn:

(a) Entweder ist § 102 Satz 1 FGO entsprechend anwendbar, wogegen freilich spricht, dass die Einschränkung des § 102 Satz 2 FGO dann ebenfalls entsprechend anzuwenden sein dürfte,

(b) oder aber ein behördliches Ermessen ist im gerichtlichen Verfahren, wenn es sich nicht in einem Verwaltungsakt niedergeschlagen haben kann, angesichts des klarstellenden Charakters des § 102 Satz 1 FGO nur eingeschränkt überprüfbar.

(c) In jedem Fall jedoch kann geprüft werden, ob es zu einem sog. Ermessensausfall gekommen ist, d.h. gar keine Abwägungentscheidungserheblicher Umstände und der wirtschaftlichen Folgen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Hinblick auf die besonderen Umstände des Einzelfalles erfolgt ist (Trossen, Vorläufiger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzbehörden, DStZ 2001, 877; vgl. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411).

(3) Zu beurteilen ist nicht, ob die Stellung des Insolvenzantrags seinerzeit ermessensgerecht war. Für die Beurteilung der Ausübung des Ermessens der Finanzbehörde ist vielmehr der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich.

(a) Die Prüfung durch das Gericht hat sich auf die Erfolgsaussichten des Antragstellers im Hauptsacheverfahren zu erstrecken. Im Falle einer Leistungsklage auf Rücknahme des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist auf den Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der finanzgerichtlichen Entscheidung abzustellen (FG des Saarlands Urteile vom 21. Januar 2004 1 K 67/03, EFG 2004, 759, und vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021, hinsichtlich einer Leistungsklage; Entscheidung des FG Berlin vom 21. September 2004 7 K 7182/04, EFG 2005, 11, Sächsisches Finanzgericht Beschluss vom 01. Juni 2007 1 V 990/07, DZWIR 2007, 326, Sächsisches Finanzgericht Beschluss vom 12. August 2011 6 V 915/11, nachgewiesen bei juris, Finanzgericht Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400, FG Köln Beschluss vom 26 Juni 2008 6 V 973/08, EFG 2009, 870; Brandis, EFG 2005, 374, Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411; Loose in Tipke/Kruse, AO, 126. Lfg. Mai 2011, § 251, Rz 22; a.A. Finanzgericht Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris, und BFH-Beschluss vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270; offengelassen in BFH-Beschlüssen vom 26. Februar 2007 VII B 98/06, BFH/NV 2007, 1270, und vom 28. Februar 2011 VII B 224/10, BFH/NV 2011, 763).

(b) Sind die vom Finanzamt zu diesem Zeitpunkt für die Aufrechterhaltung seines Insolvenzantrages angegebenen Gründe ermessensgerecht, kann es daher (im Klageverfahren) nicht mehr zur Rücknahme dieses Antrages verurteilt werden, nur weil die vormals bei Stellung des Antrages angegebenen Gründe gegebenenfalls ermessensfehlerhaft waren. Umgekehrt muss das Finanzamt (im Klageverfahren) zur Rücknahme des Insolvenzantrages verurteilt werden, wenn die Antragsvoraussetzungen zwar bei Stellung des Antrages vorgelegen haben, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aber nicht mehr gegeben sind (FG des Saarlandes Urteil vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021).

(4) Anders als im Falle des Begehrens der Rücknahme, des Widerrufs oder der Aufhebung eines Verwaltungsakts durch die Finanzbehörde ist, da die Ermessensentscheidung der Finanzbehörde nicht formell bestandskräftig werden kann, nicht zwischen einem Ermessen hinsichtlich einer gedachten Stellung des Insolvenzantrags im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung und der Aufrechterhaltung in Form eines Verzichts auf die Rücknahme des Insolvenzantrags zu unterscheiden.

(5) Im Streitfall kann dahinstehen, ob die Finanzbehörde ihre Ermessensentscheidungen nicht nur in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 102 Satz 2 FGO ergänzen, sondern eine Ermessensentscheidung, gerade weil kein Verwaltungsakt vorliegt, so dass § 102 Satz 2 FGO und auch § 126 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 AO nicht anwendbar sind (FG Berlin Urteil vom 21. September 2004 7 K 7182/04, EFG 2005, 11) völlig neu (vgl. FG des Saarlandes Urteil vom 17. März 2004 1 K 437/02, EFG 2004, 1021, und Lindwurm, Zulässigkeit eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, AO-StB 2011, 136) oder sogar unter erstmaliger Betätigung ihres Ermessens treffen darf. Denn es ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner sein Ermessen betätigt oder auch nur erkannt hätte.

(a) Eine ursprüngliche Ermessensbetätigung, an der der Antragsgegner festhielte, ist nicht zu erkennen.

(b) Auch eine spätere Betätigung des Ermessens durch den Antragsgegner lässt sich nicht feststellen.

(c) Freilich hat der Antragsgegner Einzelvollstreckungsmaßnahmen ergriffen, durch die er keine vollständige Befriedigung seiner Forderungen gegen die Antragstellerin erlangt hat, was letzterer bekannt ist. Ebenso ist ihr bekannt, dass die Stellung des Insolvenzantrags eine Reaktion auf die unvollständige Befriedigung der Forderungen im Wege der Einzelvollstreckung ist.

(d) Dennoch ist aber, insbesondere in Ermangelung einer Reaktion auf die Hinweise des Berichterstatters auf die zu treffende Ermessensentscheidung, nicht erkennbar, dass der Antragsgegner überhaupt erkannt hätte, dass er eine Ermessensentscheidung zu treffen hat.

cc) Unabhängig vom Ausfall des Ermessens läge ein Ermessensdefizit vor, das einen Anspruch auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Rücknahme des Insolvenzantrags begründete:

(1) Ist aus den Erwägungen der Finanzbehörde nicht zu erkennen ist, dass es neben ihr noch weitere Gläubiger desselben Schuldners gibt, liegt ein Ermessensdefizit vor, zumal das Insolvenzverfahren nicht der Befriedigung lediglich eines einzigen Gläubigers dienen darf (vgl. Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur Vorgehensweise vor dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248; vgl. § 1 Satz 1 InsO: „die Gläubiger“; vgl. auch Wenzler, Existenzgefährdende Insolvenzanträge – Wie lässt sich Rechtsschutz herbeiführen, AO-StB 2008, 311) und die Finanzbehörde die Möglichkeit hat, sich durch die Aufforderung zur Vorlage eines Vermögensverzeichnisses pflichtgemäß Kenntnis von Verbindlichkeiten ihres Schuldners gegenüber anderen Gläubigern zu verschaffen (Carlé, Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur Vorgehensweise vor dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248). Ist die Finanzbehörde nach ihrer Kenntnis der einzige Gläubiger des Schuldners, so entspricht der Insolvenzantrag nicht den gesetzlichen Zielvorstellungen der Insolvenzordnung, nämlich der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (Schmerbach in FK-Inso, 6. Aufl. 2011, § 1, Rz 2; Kexel in Graf-Schlicker, InsO, 3. Aufl. 2012, § 1, Rz 2; Kießner in Braun, InsO, 5. Aufl. 2012, § 1, Rz 2; Obermair, Stundung, Vollstreckungsaufschub, Insolvenzantrag – Das Verhalten des Finanzamts bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Abgabenschuldners, BB 2006, 582; a.A. Schmerbach in FK-InsO, 6.Aufl. 2011, § 14, Rz 68) und ist hierdurch ermessensfehlerhaft (vgl. Trossen, Vorläufiger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzbehörden, DStZ 2001, 877; a.A. Lindwurm, Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners gegen Anträge des Finanzamts an das Amtsgericht, DStZ 2002, 135).

Nach Aktenlage ist nicht zu ersehen, dass der Antragsgegner Kenntnis von Verbindlichkeiten der Antragstellerin gegenüber weiteren Gläubigern gehabt hätte oder hätte und diese Kenntnis in seine Entscheidung über die Stellung des Insolvenzantrags oder aber dessen Aufrechterhalten einbezogen hätte.

(2) Ist die Forderung des die Eröffnung des Insolvenzverfahrens betreibenden Gläubigers tituliert, muss der Schuldner Einwendungen gegen die Vollstreckbarkeit in dem dafür vorgesehenen Verfahren verfolgen. Solange die Vollstreckbarkeit nicht auf diese Weise beseitigt ist, braucht das Insolvenzgericht im Gegensatz zum Finanzgericht die Einwendungen des Schuldners nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch für vollstreckbare öffentlich-rechtliche Steuerforderungen der Finanzbehörde aus einem vollziehbaren Steuerbescheid. Das Insolvenzgericht darf somit einen Grund für die von der Finanzbehörde beantragte Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch dann annehmen, wenn über die Forderungen, auf die die Eröffnung gestützt wird, ein finanzgerichtliches Verfahren anhängig ist (BGH-Beschluss vom 06. Mai 2010 IX ZB 176/09, ZInsO 2010, 1091).

(a) Die fehlende Bestandskraft einer Steuerfestsetzung steht einem in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens gestellten Insolvenzantrag der Finanzbehörde nicht von vornherein entgegen (BFH-Beschluss vom 01. Februar 2005 VII B 180/04, BFH/NV 2005, 1002). Allein der Umstand, dass der Steuerbescheid vollziehbar ist, schließt jedoch nicht aus, dass die Berücksichtigung der sich aus ihm ergebenden Forderung ermessensfehlerhaft ist (a.A. BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464).

(b) Wenn ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt, aber noch nicht beschieden oder aber der Einspruch gegen deren Ablehnung noch nicht beschieden worden ist, muss die Finanzbehörde trotz der Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts (Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 281) prüfen, ob und inwieweit Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Steuerbescheids oder eines ihm zugrundeliegenden Grundlagenbescheids bestehen (Carlé, Einleitung des Insolvenzverfahrens durch die Finanzverwaltung – Effektiver Rechtsschutz in einer schwierigen Lage; Loose in Tipke/Kruse, AO, 126. Lfg. Mai 2011, § 251, Rz 19; vgl. FG Hessisches FG Beschluss vom 22. Januar 1982 VI B 139/81, EFG 1982, 419). Bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit, so ist es ermessensfehlerhaft, den Insolvenzantrag auf den angefochtenen Bescheid zu stützen (Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 281; Fritsch in Pahlke/Koenig, AO, 2. Aufl. 2009, § 251, Rz 22; wohl bejahend FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; auch für den Fall überwiegender Erfolgsaussichten des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung offen gelassen in BFH-Beschluss vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787, in Abgrenzung zum BFH-Beschluss vom 20. November 1984 VII B 39/84, ZIP 1985, 1160; vgl. auch BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2003 VII B 265/01, BFH/NV 2004, 464, und FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400).

(c) Zu beachten ist hier die Selbstbindung der Finanzverwaltung durch die Vollstreckungsanweisung (Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 275). I.d.R. ist die Finanzbehörde infolgedessen gehalten, zunächst über Anträge auf Aussetzung der Vollziehung zu entscheiden. Hat der Vollstreckungsschuldner wegen Rückständen, die der Vollstreckungsstelle bereits mitgeteilt worden sind, Aussetzung der Vollziehung (§ 361 AO, § 69 Abs. 2 FGO) beantragt, soll über die Anträge gemäß Abschnitt 5 Abs. 4 Satz 1 VollstrA unverzüglich entschieden werden. Die Vollstreckungsstelle hat sodann gemäß Abschnitt 5 Abs. 4 Satz 4 VollstreckA zu entscheiden, ob Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet oder bereits begonnene Vollstreckungsverfahren eingestellt, beschränkt oder fortgeführt werden sollen. Das Vollstreckungsverfahren ist einzuleiten oder fortzuführen, wenn die Anträge aussichtslos erscheinen, wenn sie offensichtlich nur den Zweck verfolgen, das Vollstreckungsverfahren hinauszuschieben oder wenn Gefahr im Verzug besteht Abschnitt 5 Abs. 4 Satz 5 Halbs. 1 VollstrA.

(d) Dasselbe gilt, wenn das Gericht noch nicht über einen Antrag nach § 69 Abs. 3 FGO entschieden hat oder aber über die gegen die Ablehnung des Antrags auf Aussetzung der Vollziehung gerichtete Beschwerde noch nicht entschieden worden ist.

(e) Womöglich gilt dasselbe auch dann, wenn der Verwaltungsakt mit dem Einspruch angefochten ist, kein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt, über den Einspruch jedoch noch nicht entschieden ist (so Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil vom 17. Mai 1978 VII 453/77, EFG 1979, 4), weil gemäß § 361 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 AO und § 69 Abs. 2 Satz 1 FGO die Finanzbehörde die Aussetzung der Vollziehung auch von Amts wegen gewähren kann. Dieser Auffassung könnte jedoch § 256 AO, sollte er auf den Insolvenzantrag anwendbar sein, zumindest jedoch dessen Rechtsgedanke entgegen stehen (vgl. Hessisches FG Beschluss vom 22. Januar 1982 VI B 139/81, EFG 1982, 419; a.A. Finanzgericht Baden-Württemberg Urteil vom 17. Mai 1978 VII 453/77, EFG 1979, 4), wenn nämlich § 251 Abs. 2 Satz 1 AO lediglich bestimmt, dass die Vorschriften der InsO über die Eröffnung und Durchführung des Insolvenzverfahrens unberührt bleiben, dies jedoch den Umstand, dass der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Maßnahme im Vollstreckungsverfahren bildet, nicht tangiert (so BFH-Beschluss vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787, zur KO). In letzterem Fall bildete die Stellung eines Antrags auf Aussetzung der Vollziehung eine Obliegenheit des Steuerschuldners (vgl. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 282).

(3) Ist ein Verwaltungsakt, aus dem sich eine offene Forderung der Finanzbehörde ergibt, zwar formell, jedoch nicht materiell bestandskräftig, so hat sie dessen Rechtmäßigkeit unter dem Gesichtspunkt seiner Änderbarkeit im Rahmen der Betätigung ihres Ermessens zu prüfen (vgl. Carlé, Einleitung eines Insolvenzverfahrens durch die Finanzverwaltung – Effektiver Rechtsschutz in einer schwierigen Lage, AO-StB 2002, 428; vgl. auch Carlé Insolvenzantrag durch das FA – Hinweise zur Vorgehensweise vor dem Insolvenzgericht, AO-StB 2009, 248; offen gelassen in BFH-Beschluss vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787, und FG Hamburg Beschluss vom 25. Februar 2011 2 V 8/11, EFG 2011, 1400; a.A. Obermair, Stundung, Vollstreckungsaufschub, Insolvenzantrag – Das Verhalten des Finanzamts bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Abgabenschuldners, BB 2006, 582).

(aa) Auch wenn ein Festsetzungs- oder Feststellungsbescheid nicht von der Steuererklärung abweicht, ist die Änderungsmöglichkeit von Amts wegen bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen (a.A. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 282). Es mag unwahrscheinlich sein, dass die Steuer zu hoch festgesetzt ist, wenn der Schuldner keine substantiierten Einwendungen gegen den Verwaltungsakt vorbringt (Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 282; vgl. BFH-Beschluss vom 11. Dezember 1990 VII B 94/90, BFH/NV 1991, 787). Die Wahrscheinlichkeit ist jedoch angesichts der Gebundenheit des Verwaltungsakts unerheblich (offen gelassen von Dißars in Schwarz, AO, 148. Lfg. Mai 2012, § 251, Rz 32). Vielmehr hat die Finanzbehörde von Amts wegen zu untersuchen und die zutreffende Regelung zu treffen (§§ 85 und 88 Abs. 1 und 2 AO). Dies muss um so mehr gelten, wenn eine Außenprüfung bereits angeordnet ist (vgl. AG Hamburg Beschluss vom 19. Juli 2007 67a IN 244/06, ZInsO 2007, 950).

(bb) Eines Änderungsantrags des Schuldners bedarf es nicht, soweit die Änderung des Verwaltungsakts einen solchen nicht voraussetzt (§ 164 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AO, § 165 Abs. 2 Sätze 1 und 2 AO, § 173 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 AO, § 174 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 AO, § 175 Abs. 1 Satz 1 AO (vgl. BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017); vgl. Fu, Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge des Finanzamts, DStR 2010, 1411, zu Schätzungsbescheiden; vgl. auch AG Hamburg Beschluss vom 19. Juli 2007 67a IN 244/06, ZInsO 2007, 950, ebenfalls zu Schätzungsbescheiden; a.A. Trossen, Vorläufiger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzbehörden, DStZ 2001, 877, ebenfalls zu Schätzungsbescheiden). Denn in diesem Fall trifft die Finanzbehörde eine Pflicht zu Änderung von Amts wegen. Auch auf eine vorläufige Steuerfestsetzung kann ein Insolvenzantrag nach obigen Maßgaben gestützt werden. Sie ist nicht notwendig mit einer zu großen Unsicherheit belastet (a.A. Frotscher, Besteuerung in der AO, 7. Aufl. 2010, S. 282).

(4) Allerdings schließt eine vorläufige Festsetzung oder Feststellung die Stellung eines Insolvenzantrags nicht aufgrund der ihr anhaftenden Unsicherheit in dem Sinne aus, dass sie fehlerhaft wäre (a.A. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 282). Auch ist ein teilweiser Ausschluss der Stellung eines Insolvenzantrags nicht denkbar (a.A. Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz, 7. Aufl. 2010, S. 282). Denn die Finanzbehörde hat eine Ermessensentscheidung hinsichtlich der Antragstellung zu treffen, in der sie die Vorläufigkeit berücksichtigt. Hierbei kann sie auch berücksichtigen, dass der Insolvenzantrag auch ohne Berücksichtigung der sich aus dem vorläufigen Verwaltungsakt ergebenden Forderung im Hinblick auf Überschuldung und / oder (drohende) Zahlungsunfähigkeit gerechtfertigt ist. Diese Überlegungen dürfen jedoch nicht bei der Betätigung des Ermessens außen vor bleiben.

(5) Im Streitfall braucht dennoch nicht entschieden zu werden, ob womöglich aufgrund von Einsprüchen, Anträgen auf Aussetzung der Vollziehung oder fehlender materieller Bestandskraft der Steuerbescheide mit den die vom Antragsgegner geltend gemachten Forderungen Ermessensüberschreitungen (Trossen, Vorläufiger Rechtsschutz gegen Insolvenzanträge der Finanzbehörden, DStZ 2001, 877) und / oder Ermessensfehler des Antragsgegners vorliegen oder auch dem Antrag bereits deshalb stattzugeben ist, weil der Antragsgegner trotz ausreichender Gelegenheit die Steuerakten nicht vorgelegt hat, denn dem Antrag ist bereits aus obigen Gründen stattzugeben (vgl. hierzu auch BGH-Beschluss vom 09. Juli 2009 IX ZB 86/09, ZInsO 2009, 1533).

dd) Es kann somit dahinstehen, ob die Antragstellerin im Wege der Anwachsung Gesamtrechtsnachfolgerin der liquidationslos vollbeendeten F. ... AG & Co. KG geworden ist, weil sie deren einzige Komplementärin war und sämtliche Kommanditisten ausgeschieden sind. – Sollte dies der Fall sein, so wären die gegen die Antragstellerin in ihrer Eigenschaft als Gesamtrechtsnachfolgerin gerichteten Forderungen des Antragsgegners ebenso wie seine Verbindlichkeiten ihr als der gen. Gesamtrechtsnachfolgerin gegenüber zu berücksichtigen. Jedenfalls dann, wenn solche Verbindlichkeiten des Antragsgegners bestehen sollten, läge ein Ermessensfehler vor, weil er sie nach Aktenlage nicht berücksichtigt hätte.

Es kann schließlich dahinstehen, ob der Antragsgegner für den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig war oder auch ist, auch wenn die Antragsgegner ein subjektives Rechts auf Ausübung des Ermessens durch die örtlich zuständige Behörde hat (vgl. FG Berlin Urteil vom 21. September 2004 7 K 7182/04, EFG 2005, 11).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

III. Gründe für eine etwaige Zulassung der Beschwerde sind nicht ersichtlich.

1. Die Abweichung vom Beschluss des FG Hamburg vom 15. November 2010 3 V 168/10, EFG 2011, 475, hinsichtlich des Rechtsschutzbedürfnisses im Hinblick auf den Rechtsschutz durch das Insolvenzgericht erfordert die Zulassung der Beschwerde nicht, weil der Bundesfinanzhof in seiner Entscheidung über die vom FG Hamburg zugelassene Beschwerde ein solches bejaht hat (BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017).

2. Im Streitfall kommt es nicht auf die Beantwortung der Frage, welcher der zutreffende Beurteilungszeitpunkt für die gerichtliche Entscheidung sei, an.

3. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob die Finanzbehörde die fehlende materielle oder formelle Bestandskraft, insbesondere die Möglichkeit der Aussetzung und / oder Aufhebung der Vollziehung – auch angesichts der Bestimmung des § 251 Abs. 2 Satz 1 AO und sei es nur auf einen entsprechenden Antrag hin und nicht von Amts wegen (FG Hamburg Beschluss vom 18. August 2011 6 V 102/11, nachgewiesen bei juris, m.w.N.) – zu berücksichtigen habe.

4. Ferner kommt es ebenfalls nicht auf die bislang nicht geklärte Rechtsfrage an, ob die Finanzbehörde die Möglichkeit einer Stundung von Amts wegen (vgl. § 222 Satz 2 AO, Loose in Tipke/Kruse, AO, 129. Lfg. Juni 2012, § 222, Rz 49) oder auch eines Erlasses nach § 227 Halbs. 1 AO von Amts wegen (vgl. Loose in Tipke/Kruse, AO, 127. Lfg. Oktober 2011, § 227, Rz 132; bejahend für den Fall eines noch nicht beschiedenen Antrags BFH-Beschluss vom 25. Februar 2011 VII B 226/10, BFH/NV 2011, 1017) wie auch einer abweichenden Festsetzung von Steuern auch Billigkeitsgründen nach § 163 Satz 1 und auch Satz 2 AO von Amts wegen im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung über die Stellung eines Insolvenzantrags zu berücksichtigen habe.