Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 08. Juni 2016 - 6 B 39/15

I

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung ihrer Beiladung zu dem Verwaltungsverfahren der Bundesnetzagentur zu frequenzregulatorischen Aspekten des Zusammenschlussvorhabens der Telefónica Deutschland Holding AG und der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG rechtswidrig gewesen sei.

Der Klägerin waren ab dem Jahr 1999 Frequenzen für 36 regionale Versorgungsgebiete aus dem Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden. Diese Frequenzzuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet und berechtigten die Klägerin zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin, die Frequenzzuteilungen zu verlängern, ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Ein Teil der der Klägerin ursprünglich zugeteilten Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band ist aufgrund eines im Jahr 2010 durchgeführten Versteigerungsverfahrens inzwischen der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG und der Telefónica Germany GmbH & Co. OHG zugeteilt worden. Aufgrund eines Prozessvergleichs duldet es die Beklagte, dass die Klägerin die ihr ursprünglich zugeteilten Frequenzen aus dem 2,6 GHz-Band über den 31. Dezember 2007 hinaus solange nutzt, bis die derzeitigen Frequenzzuteilungsinhaber deren Nutzung aufnehmen.

Nachdem Telefónica und E-Plus im Juli 2013 ihre Fusionsabsicht angezeigt hatten, leitete die Bundesnetzagentur ein Verfahren zur Prüfung der Notwendigkeit von durch das Zusammenschlussvorhaben veranlassten frequenzregulatorischen Maßnahmen ein. Mit Beschluss vom 27. Juni 2014 lehnte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur den Antrag der Klägerin ab, sie zu dem Verfahren vor der Bundesnetzagentur beizuladen. Durch Beschluss vom 4. Juli 2014 erteilte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur Telefónica und E-Plus die Erlaubnis, die Frequenzen beider Unternehmen nach Kontrollerwerb der Telefónica über die E-Plus zu nutzen. Die Erlaubnis ist u.a. mit der Maßgabe verbunden, dass beide Unternehmen zur Rückgabe derjenigen Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1 800 MHz bis zum 31. Dezember 2015 verpflichtet sind, für die sie zu diesem Zeitpunkt keine Zuteilung über das Jahr 2016 hinaus haben.

Die Klägerin hat gegen die Beschlüsse der Präsidentenkammer vom 27. Juni 2014 und vom 4. Juli 2014 Klage erhoben. Nach Abtrennung hat das Verwaltungsgericht die gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2014 gerichtete Feststellungsklage abgewiesen: Die Klage sei zulässig, jedoch nicht begründet. Der Klägerin habe kein Anspruch auf Beiladung zugestanden. Sie gehöre nicht zum Kreis derer, in deren Rechte gestaltend eingriffen werden sollte und eingegriffen worden sei. Anlass für das Verfahren vor der Präsidentenkammer sei der beabsichtigte Kontrollerwerb der Telefónica über die E-Plus und die damit einhergehende Aggregation von Frequenznutzungsrechten bei miteinander verbundenen Unternehmen gewesen. Der Verfahrensgegenstand sei auf die Prüfung des Fortbestehens einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung sowie auf die Frage beschränkt, ob Wettbewerbsverzerrungen dadurch zu besorgen seien, dass die Frequenzausstattung des Fusionsunternehmens - anders als diejenige der übrigen in demselben sachlichen und räumlichen Markt agierenden Mobilfunknetzbetreiber - nicht das Ergebnis eines chancengleich und diskriminierungsfrei ausgestalteten Vergabeverfahrens sei, sondern aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung der beiden beteiligten Unternehmen unter gleichzeitigem Wegfall ihrer wettbewerblichen Unabhängigkeit bzw. durch die beabsichtigte Übertragung der Inhaberschaft an den Frequenznutzungsrechten bewirkt werde. Die Entscheidung der Präsidentenkammer, die Nutzung der Frequenzen der beiden fusionierenden Unternehmen nach dem Kontrollerwerb der E-Plus durch die Telefónica mit der Maßgabe zu erlauben, dass beide Unternehmen näher bezeichnete Frequenzen vor Ablauf ihrer Zuteilungsdauer zurückzugeben hätten, entfalte in Bezug auf die Klägerin schon deshalb keine unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung, weil sie während der Dauer des Verfahrens vor der Präsidentenkammer nicht Inhaberin von Frequenznutzungsrechten aus den betroffenen Frequenzbereichen gewesen und ein Erwerb solcher Frequenznutzungsrechte auch nicht absehbar gewesen sei. Im Zeitpunkt der Entscheidung über ihren Beiladungsantrag habe die Klägerin deshalb von einer fusionsbedingten Änderung der relativen Anteile an den für das Angebot von Mobilfunkdiensten zugeteilten Frequenzspektren ebenso wenig unmittelbar betroffen sein können wie dadurch, dass die Frequenzausstattung der fusionierenden Unternehmen nicht mehr das Ergebnis eines chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens sei, sondern auf dem Zusammenschluss dieser Unternehmen bzw. auf der beabsichtigten Übertragung der Frequenznutzungsrechte der E-Plus auf die Telefónica beruhe. Zudem habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt Dienste auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt wie die beiden fusionierenden Unternehmen und die übrigen Mobilfunknetzbetreiber angeboten. Sie sei ferner nicht deshalb unmittelbar in einer eigenen Rechtsposition betroffen, weil sie einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Verlängerung der ihr befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilten Frequenznutzungsrechte aus dem 2,6 GHz-Bereich gestellt habe und Nutzungsrechte für diese Frequenzen von dem Beschluss vom 4. Juli 2014 umfasst seien. Auf ihre verfahrensrechtliche bzw. prozessuale Position in anderen Klage- oder Widerspruchsverfahren wirke diese Entscheidung nicht ein.

Ein Beiladungsanspruch folge auch nicht aus Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie. Die Klägerin sei während des Verfahrens vor der Präsidentenkammer nicht - wie nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erforderlich - selbst Wettbewerber der fusionierenden Unternehmen auf dem bundesweiten Markt für das Angebot von Mobilfunkdiensten gewesen. Sie verfüge nicht rechtlich abgesichert über die für die Marktteilnahme erforderlichen Frequenzressourcen, deren veränderte relative Verteilung Gegenstand des Beschlusses vom 4. Juli 2014 sei. Nur diese Veränderung und die Umstände, unter denen sie zustande gekommen seien, könnten geeignet sein, sich auf die Marktchancen der miteinander konkurrierenden Betreiber von bundesweiten Mobilfunknetzen unmittelbar auszuwirken. Die Frage, ob § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 TKG i.V.m. § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 TKG im Lichte des Unionsrechts dahingehend auszulegen seien, dass die Klägerin an dem streitgegenständlichen Verwaltungsverfahren zu beteiligen gewesen wäre, könne auf der Grundlage der Rechtsprechung des Gerichtshofs beantwortet werden, ohne dass eine Vorabentscheidung hätte eingeholt werden müssen.

Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin.

II

Die Beschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

1. Die Beschwerdebegründung legt keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dar (§ 132 Abs. 2 Nr. 1, § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Grundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fall-übergreifende und bislang höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist. Die Beschwerde muss gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung der aufgeworfenen, bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfragen des Bundesrechts oder einer der in § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO genannten Vorschriften führen kann. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Die Klägerin wirft als grundsätzlich bedeutsam die Frage auf, ob

"Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7. März 2002 i.d.F. vom 25. November 2009 (Rahmenrichtlinie) dahin auszulegen [ist], dass ein Unternehmen, dass Rechte zur Nutzung von Frequenzen beantragt hat, die Gegenstand eines Verfahrens zur Genehmigung der Übertragung von Frequenznutzungsrechten sind, als ein von der Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde in diesem Verfahren Betroffener i. S. von Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie anzusehen und ihm folglich das Recht auf Beteiligung an diesem Verfahren zuzuerkennen" ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Frage auf der Grundlage der insoweit maßgeblichen Annahmen des Verwaltungsgerichts zum Gegenstand des streitgegenständlichen Verwaltungsverfahrens entscheidungserheblich und damit im Revisionsverfahren klärungsfähig ist. Denn die aufgeworfene Frage kann die begehrte Zulassung der Grundsatzrevision schon deshalb nicht rechtfertigen, weil ihr die für eine Zulassung der Revision erforderliche Klärungsbedürftigkeit fehlt. Ob die Stellung eines Unternehmens als Betroffener im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 33 - Rahmenrichtlinie) in der durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37) geänderten Fassung bereits für sich genommen - über die Befugnis, eine abschließende Sachentscheidung der Regulierungsbehörde anzufechten, hinaus - nach deutschem Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht überhaupt zu einem isoliert einklagbaren Anspruch auf Beiladung im Verwaltungsverfahren führt, ist zwar noch nicht Gegenstand einer höchstrichterlichen Entscheidung gewesen. Aber die Voraussetzungen, unter denen ein Unternehmen in einem Verfahren zur Genehmigung der Übertragung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen nach Art. 5 Abs. 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 21 - Genehmigungsrichtlinie) in der durch die Richtlinie 2009/140/EG geänderten Fassung als Betroffener im Sinne des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG in der maßgeblichen Fassung angesehen werden kann, sind jedoch in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt.

Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Rahmenrichtlinie in der maßgeblichen Fassung stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Ferner ist in Art. 4 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie bestimmt, dass diese Stelle, die auch ein Gericht sein kann, über angemessenen Sachverstand verfügen muss, um ihrer Aufgabe wirksam gerecht zu werden. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind (Art. 4 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 4 der Rahmenrichtlinie Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, der ein allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts ist und die nationalen Gerichte verpflichtet, den gerichtlichen Schutz der Rechte zu gewährleisten, die den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen (EuGH, Urteile vom 21. Februar 2008 - C-426/05 [ECLI:EU:C:2008:103], Tele 2 Telecommunication - Rn. 30 und vom 22. Januar 2015 - C-282/13 [ECLI:EU:C:2015:24], T-Mobile Austria - Rn. 33). Dieses Gebot eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes muss für Nutzer und Anbieter gelten, die Rechte aus der Unionsrechtsordnung, insbesondere den Richtlinien über die elektronische Kommunikation, herleiten können und durch eine Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in diesen Rechten berührt sind (EuGH, Urteile vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 32 und vom 22. Januar 2015 - C-282/13, T-Mobile Austria - Rn. 34).

Unter welchen Voraussetzungen anderen Personen als den Adressaten einer Entscheidung der Regulierungsbehörde ein Rechtsbehelf gegen eine solche Entscheidung zustehen muss, hat der Gerichtshof für einzelne Regelungsbereiche weiter konkretisiert, etwa in Bezug auf Marktanalyseverfahren nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - C-426/05, Tele 2 Telecommunication - Rn. 39) oder die Genehmigung von Preisen eines regulierten Unternehmens (vgl. EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 [ECLI:EU:C:2008:244], Arcor - Rn. 177, zu der mit Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie vergleichbaren Regelung des Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs in der durch die Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 geänderten Fassung).

Hieran anknüpfend hat der Gerichtshof der Europäischen Union auch bereits entschieden, unter welchen Voraussetzungen im Hinblick auf das in Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie enthaltene Gebot eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes einem Unternehmen ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde einzuräumen ist, die in einem Verfahren zur Genehmigung der Übertragung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen nach Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie ergeht. In dem vom Verwaltungsgericht erwähnten Urteil vom 22. Januar 2015 hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Unternehmen dann als Betroffener i.S.v. Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie angesehen werden kann, wenn dieses Unternehmen, das elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste anbietet, ein Wettbewerber des Unternehmens oder der Unternehmen ist, das bzw. die Partei(en) eines Verfahrens zur Genehmigung der Übertragung von Rechten zur Nutzung von Funkfrequenzen nach Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie und Adressat(en) der Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde ist bzw. sind, und wenn diese Entscheidung geeignet ist, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13 T-Mobile Austria - Rn. 39, 48). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs, die der erkennende Senat aufgenommen hat (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - BVerwGE 151, 268 Rn. 23 ff. und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 10 Rn. 23 ff.), müssen demnach zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich ein Unternehmen, das selbst nicht Adressat der auf Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie gestützten Behördenentscheidung ist, als Betroffener i.S.v. Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie darauf berufen kann, dass ihm ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung einzuräumen ist: Erstens muss das Unternehmen ein Wettbewerber des Unternehmens oder der Unternehmen sein, an das bzw. die die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde gerichtet ist; zweitens muss die fragliche Entscheidung geeignet sein, sich auf die Marktstellung des erstgenannten Unternehmens auszuwirken. Derartige Auswirkungen auf die Marktstellung sind anzunehmen, wenn die Entscheidung zu einer Änderung der Verteilung der Funkfrequenzen auf die auf dem Markt tätigen Unternehmen führt (EuGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - C-282/13 T-Mobile Austria - Rn. 40). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Gerichtshof damit abschließend geklärt, dass sich ein - in der Beschwerdebegründung als "nur potenzieller" Wettbewerber bezeichnetes - Unternehmen, das den Zugang zu Frequenzen, die Gegenstand eines auf Art. 5 Abs. 6 der Genehmigungsrichtlinie gestützten Verfahrens zur Genehmigung der Übertragung von Frequenznutzungsrechten zwischen anderen Unternehmen sind, zwar beantragt, aber noch nicht erhalten hat, nicht auf Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie berufen kann, um hieraus prozessrechtlich die Klagebefugnis und - soweit das nationale Verwaltungsverfahrensrecht das vorsieht - Beteiligungsrechte in diesem Verfahren herzuleiten.

Ob die genannten Voraussetzungen vorliegen, beurteilt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Das Verwaltungsgericht hat von den dargelegten Grundsätzen ausgehend festgestellt, dass die Klägerin während des Zeitraums, in dem das Verfahren vor der Präsidentenkammer geführt worden ist, und auch im Zeitpunkt des Erlasses des Beschlusses vom 4. Juli 2014 kein Wettbewerber der fusionierenden Unternehmen auf dem bundesweiten Markt für das Angebot von Mobilfunkdiensten gewesen sei. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Klägerin nicht Inhaberin von Frequenznutzungsrechten sei und nicht rechtlich abgesichert über die für die Marktteilnahme erforderlichen Frequenzressourcen verfüge, deren veränderte relative Verteilung Gegenstand des Beschlusses vom 4. Juli 2014 sei. Diese Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat die Klägerin nicht mit durchgreifenden Verfahrensrügen angegriffen, so dass sie den Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO binden. Die hierauf gestützte tatrichterliche Würdigung und Bewertung kommt nicht als Gegenstand einer fallübergreifenden, rechtsgrundsätzlichen Klärung in Betracht.

2. Die Beschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, auf dem das Urteil des Verwaltungsgerichts beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Soweit die Klägerin beanstandet, das Verwaltungsgericht habe den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG sowie den Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 VwGO verletzt, weil es ihren Vortrag zur fehlenden Zuständigkeit der Präsidentenkammer nicht berücksichtigt habe, genügt die Beschwerde bereits nicht den Darlegungsanforderungen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Wie die Klägerin in der Beschwerdebegründung selbst einräumt, hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens unter Bezugnahme auf seine Urteile vom selben Tag in den Parallelverfahren - 21 K 4151/14 - und - 21 K 4205/14 - ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Präsidentenkammer die funktionelle Zuständigkeit für den Erlass des Beschlusses vom 4. Juli 2014 gefehlt habe. Es hat den von der Klägerin vertretenen Rechtsstandpunkt daher nicht nur bei seinen Erwägungen berücksichtigt, sondern sich sogar zu eigen gemacht. Das Verwaltungsgericht hat aus der fehlenden Zuständigkeit der Präsidentenkammer lediglich nicht den von der Klägerin für richtig gehaltenen Schluss gezogen, dass die Klägerin durch die Ablehnung des Beiladungsantrags in eigenen Rechten verletzt wird. Dagegen schützt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.

3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.