Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2009 - XII ZR 141/07

Tatbestand:

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Die Klägerin hat der Beklagten Gewerberäume untervermietet. Die Parteien streiten über die Berechtigung einer von der Klägerin geltend gemachten Mieterhöhung.

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In § 10 des zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Untermietvertrags vom August 1994 heißt es: "Sollte sich der vom Bundesamt für Statistik ermittelte Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts (Basis 1980 = 100) gegenüber dem Indexstand vom 1.11.1994 um 10 Punkte oder mehr nach oben oder unten verändern, so verändert sich die Miete vom Zeitpunkt der Veränderungsvoraussetzung an entsprechend.

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Der Untermietzins wurde letztmalig zum 1. Januar 2000 angepasst; die Beklagte zahlt derzeit 5.896,34 € netto. Die Klägerin begehrt Zahlung einer um 389,16 € netto erhöhten Miete ab dem 1. April 2004.

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Der Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts mit mittlerem Einkommen wird vom Statistischen Bundesamt nur bis Dezember 2002 errechnet. Weitergeführt wird der Verbraucherpreisindex (VPI), der 2003 auf das Jahr 2000 (= 100) als neues Preisbasisjahr umgestellt worden ist.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Oberlandesgericht hat der Klage weitgehend (Erhöhung der Nettomiete um 6,3 % = 371,47 €) stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

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Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts handelt es sich bei der in § 10 des Untermietvertrags getroffenen Vereinbarung um eine echte Gleitklausel , aufgrund derer sich die Miete bei Vorliegen der in der Klausel genannten Voraussetzungen unmittelbar ändere. Aufgrund der automatischen Anpassung des Mietzinses sei die Klausel genehmigungsbedürftig. Die Genehmigung gelte jedoch gemäß § 2 Abs. 2 Preisangaben- und Preisklauselgesetz i.V.m. § 4 Preisklausel-Verordnung als erteilt, da die Klägerin für die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet habe. Die in der Vorschrift vorgesehene Genehmigungsfiktion erfasse Klauseln, die vor dem Inkrafttreten der Preisklausel-Verordnung (am 1. Januar 1999) vereinbart worden seien, jedenfalls dann, wenn - wie hier - deren Genehmigung nicht bereits zuvor abgelehnt worden sei. Die vorliegende Vereinbarung bedürfe deshalb nicht mehr der Genehmigung.

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Auch halte die Klausel einer Kontrolle nach dem für diesen Vertrag noch geltenden AGBG (Art. 229 § 5 EGBGB) stand. Wertsicherungsklauseln seien weit verbreitet und auch bei formularmäßiger Verwendung nicht überraschend (§ 3 AGBG). Die Verwendung eines Index mit dem Basisjahr 1980 sei ebenfalls nicht überraschend; das ausgewählte Basisjahr sei noch ausreichend zeitnah und benachteilige die Beklagte nicht unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG).

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Durch den Wegfall des Index für die Lebenshaltung eines 4-PersonenArbeitnehmer -Haushalts sei die Klausel nicht unwirksam geworden. Allerdings sei insoweit eine Regelungslücke entstanden, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen sei. Maßgebend sei, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den späteren Wegfall des Index bedacht hätten. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hätten die Vertragsparteien in diesem Fall vereinbart , dass als neuer Maßstab der Verbraucherpreisindex für Deutschland (VPI) gelten solle; auch hätten sie dann vorgesehen, dass der Übergang auf den neuen Index unmittelbar nach dem Zeitpunkt der letzten Anpassung des Mietzinses (2000) und unter Berücksichtigung der dann auf das neue Basisjahr 2000 errechneten Werte dieses Index erfolgen solle.

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Für den Vollzug dieser Vertragsanpassung ergebe sich folgender vom Statistischen Bundesamt zur Verfügung gestellter Rechenweg: In einem ersten Schritt werde die Punktezahl, die für eine Anpassung der vertraglich geschuldeten Leistung (hier: der Miete) erreicht sein müsse, vom Basisjahr 1980 = 100 auf das Basisjahr 2000 = 100 umgerechnet. Dabei werde, wenn - wie hier - die letzte Anpassung nach Dezember 1999 erfolgt sei, die für eine Anpassung nach der Klausel notwendige Punkte-Veränderung (hier: 10 Punkte) mit dem Verhältnis multipliziert, in dem der VPI-Wert (2000 = 100) für Dezember 1999 (hier: 99,1) zu dem für denselben Zeitpunkt maßgebenden Wert des bisherigen Index (4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalt, 1980 = 100; hier: 158,6) stehe. In einem zweiten Rechenschritt werde die so ermittelte Punktezahl (hier: 10 x 99,1 : 158,6 = 6,2 Punkte) zu dem für den Zeitpunkt der letzten Wertanpassung (hier: Anpassung der Untermiete im Januar 2000) maßgebenden VPI-Wert (2000 = 100; hier für Januar 2000 : 99,4) addiert. Die Summe (hier: 99,4 + 6,2 = 105,6) bezeichne den VPI-Wert, bei dessen Erreichung eine Wertanpassung nach oben stattfinde ("oberer Schwellenwert"; hier: VPI 2000 = 100, für März 2004 105,7; vgl.: für Februar 2004 105,4). Dementsprechend sei im vorliegenden Fall der Untermietzins mit Wirkung vom 1. April 2004 anzupassen. Der Prozentsatz der Anpassung betrage 6,3.

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2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

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a) Das Oberlandesgericht geht zutreffend davon aus, dass die Vereinbarung über die Anpassung des Untermietzinses an die Entwicklung des Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts in § 10 des Untermietvertrags keiner Genehmigung bedarf (vgl. jetzt § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. e des Gesetzes über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden - Preisklauselgesetz, in Kraft getreten am 14. Septem- ber 2007, BGBl. I S. 2247) und auch sonst wirksam vereinbart ist. Auch die Revision erinnert hiergegen nichts.

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b) Ebenso richtig ist, dass mit der fehlenden Fortschreibung des Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts eine Regelungslücke entstanden ist, die im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden muss.

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Die vereinbarte Gleitklausel nimmt auf den "vom Bundesamt für Statistik ermittelten Index für die Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts (Basis 1980 = 100)" Bezug. Damit wird auf den "Preisindex für die Lebenshaltung von 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalten mit mittlerem Einkommen" verwiesen, der auf die Basisjahre 1985 = 100, 1991 = 100 und zuletzt auf das Basisjahr 1995 = 100 neu berechnet worden ist. Dieser Index wird - wie auch alle anderen nach Haushaltstypen differenzierten Preisindizes für die Lebenshaltung - nicht fortgeschrieben (vgl. Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedruckt FamRZ 2005, 1406). Eine fiktive Fortschreibung dieses Index, die nicht nur die Preisentwicklung, sondern auch Veränderungen des Warenangebots und des Konsumverhaltens berücksichtigen müsste, ist nicht möglich (Lützenkirchen NZM 2001, 835, 836). Zum einen ist nicht davon auszugehen, dass die Vertragsparteien, hätten sie diesen Fall bedacht, auf jede automatische Anpassung verzichtet und statt dessen vorgesehen hätten, den Untermietzins - nach Maßgabe einer sich verändernden Geldwert- und Preisentwicklung - jeweils neu auszuhandeln. Zum andern lässt der Untermietvertrag nicht unmittelbar erkennen, nach welchem Wertmaßstab nunmehr - nach Wegfall des in der Gleitklausel in Bezug genommenen Index - die gewollte automatische Anpassung des Untermietzinses erfolgen soll.

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Das Oberlandesgericht geht zu Recht davon aus, dass die so entstandene Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden muss (vgl. AG Mönchengladbach NZM 2005, 742; AG Koblenz ZMR 2006, 451; Gutachten DNotI–Report 2/2003 9, 10; Reul DNotZ 2003, 92, 97). Dabei muss eine Regelung gefunden werden, welche die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben getroffen hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall eines Wegfalls des gewählten Index bedacht hätten.

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c) Nach der vom Oberlandesgericht vorgenommenen ergänzenden Auslegung des Untermietvertrags ist für die automatische Anpassung des Untermietzinses ab dem 1. Januar 2000 auf den allgemeinen Verbraucherpreisindex abzustellen.

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Der Senat kann diese ergänzende Auslegung des Vertrags durch das Oberlandesgericht uneingeschränkt überprüfen. Dem Berufungsurteil ist die tatrichterliche Feststellung zu entnehmen, bei der Anpassungsklausel des § 10 Untermietvertrag handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung; eine unterschiedliche Auslegung dieser Allgemeinen Geschäftsbedingung durch verschiedene Berufungsgerichte ist denkbar und eröffnet dem Revisionsgericht die Möglichkeit, die Klausel selbst auszulegen (BGHZ 163, 321, 323 f.; BGH Urteil vom 14. Juni 2006 - VIII ZR 128/05 - NJW-RR 2006, 1383 f.). Außerdem stellt diese Klausel in dieser oder einer ähnlichen sinnentsprechenden Fassung, wie die Befassung von Rechtsprechung und Literatur mit derartigen Abreden belegt, eine in Mietverträgen nicht seltene und nicht nur im Bezirk des Berufungsgerichts verwendete Vereinbarung dar (vgl. etwa OLG Düsseldorf NJWRR 1987, 402; AG Mönchengladbach NZM 2005, 742; AG Koblenz ZMR 2006, 451; vgl. auch Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/ Reihe 7, abgedr. FamRZ 2005, 1406); auch als Individualabrede unterläge sie deshalb im Interesse einer einheitlichen Handhabung einer vollen inhaltlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht (BGHZ 122, 256, 260).

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Die ergänzende Auslegung des Untermietvertrags durch den Senat führt indes zu keinem anderen als dem vom Oberlandesgericht gefundenen Ergebnis.

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aa) Hätten die Vertragsparteien den Fall bedacht, dass der von ihnen in Bezug genommene und auf einen bestimmten Haushaltstyp (4-PersonenArbeitnehmer -Haushalt mit mittlerem Einkommen) zugeschnittene Lebenshaltungsindex nicht fortgeschrieben wird, wohl aber der für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland geltende Index (jetzt: "Verbraucherpreisindex" ), so hätten sie diesen Index als Maßstab für künftige Anpassungen des Untermietzinses vereinbart. Zwar führt das Statistische Bundesamt auch den Index der Einzelhandelspreise sowie den - primär für die Europäische Union bestimmten - Harmonisierten Verbraucherpreisindex fort. Beide Indizes sind aber nicht geeignet, die vom ursprünglich vereinbarten (und auf einen bestimmten Haushaltstyp bezogenen) Index abgebildete Preisentwicklung in vergleichbarer Weise nachzuzeichnen wie der Verbraucherpreisindex. Dieser Index misst die durchschnittliche Preisveränderung aller Waren und Dienstleistungen in Deutschland, die von privaten Haushalten für Konsumzwecke gekauft werden ; er bildet die Verbraucherpreise umfassend ab (Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedr. FamRZ 2005, 1406). Hinzukommt , dass die Entwicklung der Lebenshaltungskosten für die einzelnen Haushaltstypen und die vom allgemeinen Verbraucherindex abgebildete Kostenentwicklung im Langzeitvergleich sehr ähnlich verläuft (Reul DNotZ 2003, 92, 97). Jede der beiden Vertragsparteien hätte sich deshalb redlicherweise nicht nur am Grundsatz der automatischen Anpassung festhalten lassen müssen ; sie hätte - mangels geeigneter Alternativen - auch der Bezugnahme auf den Verbraucherpreisindex als neuem Maßstab für die künftige automatische Anpassung des Untermietzinses zustimmen müssen (vgl. allgemein AG Mönchengladbach NZM 2005, 742; AG Koblenz ZMR 2006, 451; Gutachten DNotIReport 2/2003 9, 10; Reul DNotZ 2003, 92, 97; vgl. auch Staudinger/Amann BGB, Bearb. 2002, § 1105 Rdn. 14; allgemein für den Fall der Neuberechnung auf ein neues Basisjahr: OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 402; für den Fall der Unwirksamkeit einer Wertsicherungsklausel vgl. etwa BGH Urteil vom 23. Februar 1979 - V ZR 106/76 - DNotZ 1980, 604).

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bb) Nach der von den Vertragsparteien vereinbarten Gleitklausel soll die Anpassung des Untermietzinses nicht davon abhängen, ob die Veränderung der Indexwerte um einen bestimmten Prozentsatz steigt. Der Untermietzins soll vielmehr immer dann angepasst werden, wenn die Indexentwicklung eine bestimmte Punktezahl erreicht, d.h. konkret: wenn die Differenz zwischen dem alten und dem neuen Indexstand mindestens 10 Punkte beträgt. Anders als eine nach einem bestimmten Prozentsatz bemessene Steigerungsrate hängt die Frage, ob die Indexentwicklung einen bestimmten Punktwert erreicht, von der Wahl des Basisjahres ab (vgl. etwa Statistisches Bundesamt, Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedr. FamRZ 2005, 1406; Rasch DNotZ 1999, 467, 473): So beträgt eine Steigerung des Index (Basisjahr 1980 = 100) von 110 auf 120 zwar 10 Punkte; sie macht (bezogen auf das Basisjahr) aber nur eine Steigerung von (120 x 100 : 110 =) 9,09 % aus - ein Unterschied, der sich mit zunehmendem Abstand vom Basisjahr verschärft (vgl. Reul DNotZ 2003, 92, 101). Die Umstellung eines Index auf ein neues Basisjahr muss dem Rechnung tragen. Dies geschieht dadurch, dass die für das neue Basisjahr und die Folgejahre bereits veröffentlichten, aber noch auf das frühere Basisjahr bezogenen Werte neu errechnet werden und die insoweit bereits veröffentlichten Werte ersetzen. Die Ergebnisse für die vor dem neuen Basisjahr liegenden Zeiträume müssen umbasiert werden. http://www.destatis/ - 10 -

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Entsprechendes muss gelten, wenn - wie hier - an die Stelle eines bisherigen Index (Lebenshaltungskosten eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts mit mittlerem Einkommen, Basisjahr 1980 = 100, neu berechnet zuletzt auf das Basisjahr 1995 = 100) ein neuer Index (hier: Verbraucherpreisindex, neu berechnet auf das Basisjahr 2000 = 100) tritt. Soll anhand des neuen Index ermittelt werden, ob die Indexentwicklung zwischen der letzten Leistungsanpassung nach dem bisherigen Index und dem Jetzt-Stand des neuen Index die vereinbarte Punktzahl erreicht, müssen die Indexwerte des bisherigen und des neuen Index zueinander in Beziehung gesetzt werden. Dies kann dadurch erfolgen, dass der im Zeitpunkt der begehrten Vertragsanpassung maßgebende Wert des neuen Index mit dem Verhältnis multipliziert wird, in dem der Wert des alten Index zum neuen Index - und zwar jeweils im Zeitpunkt der Umstellung vom einen auf den andern Index - steht. Ebenso kann - wie im Berufungsurteil geschehen und vom Statistischen Bundesamt empfohlen (Statistisches Bundesamt , Eilbericht Juni 2005, Fachserie 17/Reihe 7, abgedr. FamRZ 2005, 1406, 1407) - aber auch die nach dem Vertrag für eine Leistungsanpassung erforderliche Punktzahl (hier: 10 Punkte) auf den neuen Index umgerechnet werden. Dies geschieht, wenn - wie hier - die letzte Leistungsanpassung (hier: Januar 2000) nach dem Beginn des für den neuen Index geltenden Basisjahres (hier: 2000 = 100) erfolgt ist, dadurch, dass die Punktzahl, um die der Index seit der letzten Leistungsanpassung gestiegen sein muss, mit dem Verhältnis multipliziert wird, in dem der Wert des neuen Index zum alten Index - und zwar jeweils im Zeitpunkt der Umstellung vom einen auf den andern Index - steht. Das Oberlandesgericht hat diese Berechnung - auf der Grundlage eines hierzu vom Statistischen Bundesamt zur Verfügung gestellten Rechenprogramms (www.destatis.de/wsk) - durchgeführt. Sie ergibt, dass der für eine Erhöhung des Mietzinses maßgebende Schwellenwert im März 2004 erreicht ist und der Mietzins ab diesem Monat entsprechend um 6,3 % steigt.

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cc) Die Revision will die Frage, ob die Steigerung des Preisniveaus den im Untermietvertrag geforderten Punktwert übersteigt, erst ab dem Zeitpunkt nach dem Verbraucherpreisindex beurteilen, von dem an der bisherige Index nicht mehr berechnet worden ist (Ende 2002); bis zu diesem Zeitpunkt soll sich diese Frage nach dem bisherigen Index beurteilen. Damit dringt sie nicht durch.

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Der für eine Leistungsanpassung erforderliche Punktanstieg wird - wie dargelegt - mit zunehmendem Abstand vom Basisjahr zwar immer schneller erreicht mit der Folge, dass als Ergebnis einer auf die Punkteveränderung abstellenden Gleitklausel im Zeitablauf tendenziell in immer kürzeren Abständen immer kleinere Zahlungsanpassungen entstehen (vgl. Reul DNotZ 2003, 92, 100 f.), der Gläubiger der anzupassenden Leistung also immer schneller Mieterhöhungen erreichen kann. Dies trägt aber im vorliegenden Fall nicht die Folgerung , den notwendigen Wechsel vom auslaufenden Index (Lebenshaltung eines 4-Personen-Arbeitnehmer-Haushalts mit mittlerem Einkommen) zu dem Verbraucherpreisindex erst in einem Zeitpunkt zu vollziehen, in dem der bisherige Index endgültig ausläuft (hier: Dezember 2002) (so aber Reul DNotZ 2003, 92, 101; vgl. auch Lützenkirchen NZM 2001, 835, 836).

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Zwar erscheint die Annahme plausibel, die Vertragsparteien hätten bei Kenntnis des notwendigen Indexwechsels die Fortdauer des bisherigen Index bis zum längstmöglichen Zeitpunkt, hier also bis zu dessen endgültigem Wegfall zum Ende 2002, vereinbart mit der Folge, dass für die notwendige Umrechnung - sei es der für die Leistungsanpassung maßgebenden Indexwerte, sei es der insoweit vereinbarten Punkteveränderung - nicht auf das Verhältnis der im Zeitpunkt der Umstellung vom alten zum neuen Index maßgebenden Werte abzustellen wäre, sondern auf das Verhältnis der im Zeitpunkt des endgültigen Wegfalls des bisherigen Index maßgebenden Werte. Eine solche Annahme trägt indes nicht hinreichend dem vom Oberlandesgericht betonten Gesichtspunkt Rechnung, dass die Vertragsparteien mit der vorhersehbaren Fortschreibung des vereinbarten Index auch dessen turnusmäßige Umrechnung auf ein neues Basisjahr in Rechnung gestellt haben. Bei einer solchen Umrechnung wären - ebenso wie bei der 2003 veröffentlichten Umrechnung des Verbraucherpreisindex auf das neue Basisjahr 2000 - auch die bisher veröffentlichten Werte des vereinbarten Index, und zwar rückwirkend vom Beginn des neuen Basisjahres an, auf das neue Basisjahr umgerechnet und die bisher veröffentlichten Werte dieses Index gegenstandslos geworden. Über die Gleitklausel hätte diese Umrechung auch die von den Vertragsparteien vorgesehene Leistungsanpassung beeinflusst. Es ist nicht anzunehmen, dass die Vertragsparteien Veränderungen , die sich in den Jahren 2000 bis 2002 gegenüber dem vorangehenden Berechungszeitraum (1995 - 1999) in der Preisentwicklung, im "Warenkorb" und im Konsumverhalten niedergeschlagen haben und die in der vorläufigen Fortschreibung des bisherigen, zuletzt auf das Basisjahr 1995 = 100 berechneten Index keinen Niederschlag mehr finden konnten, von der vereinbarten Leistungsanpassung ausnehmen wollten.

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Bei einer Würdigung dieser gegenläufigen Aspekte erscheint es gerechtfertigt und im Hinblick auf die vom Statistischen Bundesamt zur Verfügung gestellten Berechnungshilfen auch praktikabler, für die Anwendung der Gleitklausel eine von den Vertragsparteien (hypothetisch) gewollte Umstellung des bisherigen zum neuen Index bereits zum 1. Januar 2000 zugrunde zu legen. Dies gilt umso mehr, als die Ergebnisse beider Berechnungsweisen nahezu identisch sein dürften (Gutachten DNotI-Report 2/2003 9, 12). Auch die Revision zeigt nicht auf, ob und inwieweit eine Verschiebung des Umstellungszeitpunktes auf Dezember 2002 zu einem für die Beklagte nennenswert günstigeren Ergebnis führen würde.

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Aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 12. Oktober 2007 (- V ZR 283/06 - NJW-RR 2008, 251) und vom 31. Oktober 2008 (- V ZR 71/08 - NJW 2009, 679) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Zwar geht der Bundesgerichtshof in diesen Entscheidungen für die Anpassung einer Kaufpreisrente bzw. eines Erbbauzinses von einer Heranziehung des Verbraucherpreisindexes anstelle des ursprünglich als Anpassungsmaßstab vereinbarten Lebenshaltungskostenindex erst ab dem 1. Januar 2003 aus, da erst ab diesem Zeitpunkt der vertraglich ursprünglich vereinbarte Maßstab nicht mehr zur Verfügung stehe. Die den Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte sind jedoch mit dem vorliegend zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. So hatten im erstgenannten Fall die Parteien die Anpassung der Kaufpreisrente an eine prozentuale , nicht aber an eine nach Punkten bemessene Änderung des Index geknüpft. Im zweiten Fall hatten die Parteien zudem keine automatische Leistungsanpassung , sondern spätere Einigungsverhandlungen über einen Erbbauzins vorgesehen , denen u.a. der auslaufende Preisindex als Richtlinie dienen sollte. Außerdem war in beiden Fällen die letzte Leistungsanpassung vor dem für den aktualisierten Verbraucherpreisindex geltenden Basisjahr (2000 = 100) erfolgt. Diese Unterschiede rechtfertigen - namentlich unter dem für die hier vorgenommene Abwägung maßgebenden Praktikabilitätsgesichtspunkt - eine abweichende Beurteilung. Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer