Bundesgerichtshof Urteil, 24. Okt. 2006 - XI ZR 265/03

Tatbestand:

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Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte hat im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen verlangt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Der Kläger, ein damals 28-jähriger Drucker und seine Ehefrau, eine damals 25-jährige Hotelfachfrau, wurden im Jahr 1999 von einem für die H. GmbH tätigen Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in O. zu erwerben. Mit notarieller Erklärung vom 29. September 1999 unterbreiteten sie der U. GmbH & Co. KG ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren, und unterschrieben am selben Tag zur Finanzierung des Kaufpreises einen Darlehensvertrag über 186.000 DM mit der L-Bank , vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 93.000 DM dienen.

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Darlehensvertrag, Der dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 186.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"

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Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"

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Mit notarieller Urkunde vom 6. Oktober 1999 wurde zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 186.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

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Die Kläger widerriefen ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben vom 10. Mai 2002 unter Hinweis auf § 1 HWiG. Nachdem sie ihren Zahlungsverpflichtungen in der Folge nicht mehr nachkamen, kündigte die L-Bank den Darlehensvertrag und trat ihre Ansprüche an die Beklagte ab, die die Zwangsvollstreckung betreibt. Mit der Vollstreckungsgegenklage wenden sich die Kläger gegen ihre persönliche Inan- spruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 6. Oktober 1999. Die Beklagte hat hilfswiderklagend die Rückzahlung des geleisteten Nettokreditbetrages zuzüglich Zinsen beantragt.

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Das Landgericht hat der Vollstreckungsgegenklage stattgegeben, die Kläger aber auf die Hilfswiderklage der Beklagten zur Zahlung verurteilt. Die hiergegen gerichteten Berufungen der Parteien haben keinen Erfolg gehabt. Der erkennende Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger zurückgewiesen, auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hingegen die Revision zugelassen, mit der die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Vollstreckungsgegenklage weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Vollstreckungsgegenklage Die sei begründet, weil die Forderungen , wegen derer die Beklagte vollstrecke, nicht von der Unterwerfungserklärung umfasst seien. Die Beklagte betreibe die Vollstreckung aus abgetretenem Recht der L-Bank, die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvollstreckung sei hingegen nur wegen eigener Forderungen der Beklagten erfolgt. Solche existierten nicht. Die Hilfswiderklage sei begründet , weil die Beklagte nach Kündigung des Darlehensvertrags aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta habe. Dem könnten die Kläger kein Leistungsverweigerungsrecht entgegen halten, ohne dass es darauf ankomme, ob sie den Vertrag wirksam nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hätten. Die Regelung des § 9 VerbrKrG für verbundene Geschäfte finde auf Realkredite wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung. Auch ein Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB scheide aus. Ansprüche der Kläger aus Aufklärungsverschulden habe das Landgericht zu Recht nicht geprüft, weil der entsprechende Vortrag der Kläger sich erst in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz befinde. Eine Berücksichtigung in der Berufungsinstanz scheide nach § 531 Abs. 2 ZPO aus.

II.

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Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung durfte das Berufungsgericht der Vollstreckungsgegenklage der Kläger nicht stattgeben.

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Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sichert die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat be- reits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen ).

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dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 6. Oktober 1999 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 31. Oktober 2002 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) nicht berührt, durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde. Ebenso wie in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüngliche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der L-Bank ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

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Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).

III.

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Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

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1. Die Kläger können sich danach gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen.

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a) Es fehlt bereits an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass die Kläger durch eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden sind.

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Ungeachtet b) dessen erstreckt sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen.

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Bei aa) wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen die Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw.).

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bb) Wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung der Hilfswiderklage der Beklagten zutreffend ausgeführt hat, ist der Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie auch zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet und kann die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337 und Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504).

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Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Kläger die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).

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cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).

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Zutreffend dd) ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung - anders als die Kläger gemeint haben - keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

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Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

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der Wie Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).

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2. Die Kläger können sich gegen die Zwangsvollstreckung nicht mit Erfolg auf einen ihnen zustehenden Schadensersatzanspruch berufen, den sie dem Anspruch der Beklagten entgegen halten könnten.

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Die a) Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Das dazu in einem vom Landgericht nicht nachgelassenen Schriftsatz enthaltene Vorbringen der Kläger hat das Berufungsgericht nach § 531 Abs. 2 ZPO zu Recht nicht berücksichtigt. Abgesehen davon ist der Vortrag der Kläger zu der angeblichen Täuschung über die erzielbare Miete - entgegen ihrer in der Revisionsverhandlung zum Ausdruck gekommenen Auffassung - ersichtlich unschlüssig , da er sich auf ein anderes Objekt, nämlich auf das Objekt in Br. bezieht, die Kläger aber eine Wohnung in O. erworben haben.

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b) Auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht deshalb als richtig dar, weil den Klägern lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 18 ff., für BGHZ vorgesehen) kommt ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung nur in solchen Fällen in Betracht, in denen die Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Hiervon kann im Streitfall nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil die Kläger ihr bindendes notarielles Kaufangebot und den Darlehensvertrag am selben Tag unterschrieben haben.

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Belehrungsverstoß Der muss ferner auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruhen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 18 f., für BGHZ vorgesehen ). Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen, insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276 Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern "ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den ver- traglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229, 232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).

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Darüber hinaus müsste für den Fall der Annahme eines solchen Verschuldens die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststehen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, Umdruck S. 19 f., für BGHZ vorgesehen). Es genügt nicht, dass die Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätten, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts , dass eine Pflichtverletzung nur dann zum Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38, für BGHZ vorgesehen). Die Kläger müssten vielmehr konkret nachweisen, dass sie den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätten. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens können sich die Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen (WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung setzt voraus, dass es für sie bei Belehrung über ihr Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160, 58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier in- des nicht ausgegangen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks von den Klägern innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären (vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811, 1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

IV.

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angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen wei- teren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung zu treffen haben.